《共产党宣言》法理探秘

郭晔

摘要：《共产党宣言》是人类文明史上的法理宝库。马克思恩格斯立足于唯物史观,解开了他们那个时代个人权利、社会体系、法律制度、国家政权、国际关系等人类社会现象深处的法理密码。《宣言》所揭示的运转于资本主义社会的资本逻辑是人的本质的颠倒,只有推翻资本逻辑才能重建人的本质,而这正是共产主义运动和无产阶级革命的法理所在。《宣言》提出的“自由人联合体”命题是重建人的本质的起点,也是重建新时代新世界的法理体系的开端。

关键词：《共产党宣言》法理资本逻辑以人民为中心自由人联合体

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年2期

论坚持建设中国特色社会主义法治体系

徐显明

摘要：法治是国家治理体系和治理能力的重要依托,法治体系是国家治理体系的骨干工程。建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持中国特色社会主义法治的内在要求。中国特色社会主义法治体系是中国特色社会主义制度的法律表现形式,是推进全面依法治国的总目标和总抓手。党的领导、中国特色社会主义制度和中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治道路的核心要义,规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和前进方向。坚持建设中国特色社会主义法治体系,要加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。

关键词：习近平法治思想全面依法治国中国特色社会主义法律体系中国特色社会主义法治体系中国特色社会主义法治道路

论文出处：《中国法律评论》  2021年2期

墨子天志及其法律意义

邵方

摘要：墨子的思想是在批驳儒家的基础上发展而来,墨家强调的是它与儒家之异,但是儒墨所选用的思想材料同本共源,可谓同根而异枝,有着共同的文化之根。墨子的思想体系中有一个'天'的存在,墨子将天作为一种信仰,墨家认为天有意识,有知觉,有行动、有情感,是一位'人格神',因此名曰'天志'。儒家强调'民之所欲,天必从之',以诗歌来抒发'民欲',进而来感天地,实现由人到天的'体道'之路;墨家则与儒家路径相反,强调'天之所欲,民必从之',民需要无条件服从天意。儒家是由'言志'而到达'天人之道';墨家则是用'天志'来同一情感、同一人性,儒家天命由下而上,为实现'和'的境界,墨家天志则自上而下,乃是为了实现求'同'的理想。墨家主张'以天为法',将天的意志作为法律效力的来源和基础,墨子《法仪》指出:'法不仁,不可以为法'。仁就是天的意志,是天志的具体表现。墨家以仁为核心的法律思想与儒家有师承关系,仁又是儒墨时代思想的主流。墨家将仁作为法律的内在标准,其犯罪论、赏罚论和天罚说都贯穿着仁的精神。

关键词：仁兼爱天命孔子庄子

论文出处：《法学评论》  2021年2期

论汉隋间法律文明的转型--以汉隋间的四部《刑法志》为主线

周东平

摘要：《汉书•刑法志》《晋书•刑法志》《魏书•刑罚志》《隋书•刑法志》既勾勒出秦汉直至隋代这一历史阶段法律发展的宏观景象,又记载了当时法律实践的诸多细节。秦尊法家、汉承秦制后,已经建立起形式法律观。西汉中期以降,儒家法律思想的主导地位逐渐确立,实质法律观逐渐形成。自汉末至晋隋时期,法律儒家化不断加深,由此建立起系统的儒家式君臣法律观和家族主义法律观,并对法律的本体、内容以及形式等产生深刻影响。但实质法律观的内在缺陷,使得法律规范内部冲突不断,司法自由裁量权被滥用,法律实践的正义性存在不足,因此产生法律观再一次转型的内在需求。儒、法法律观由此再呈融合趋势,并建立起法律文本儒家化、司法实践法家化的新形式法律观。这一法律观对隋唐之后的法律秩序、法权关系以及法律稳定性颇具历史影响。

关键词：刑法志形式法律观实质法律观儒法融合唐律

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年2期

对中国系统论宪法学的反思

陈运生

摘要：系统论宪法学研究以社会功能分析作为逻辑起点,在研究立场上偏向于经验主义,在方法论上贯彻'从存在推导出当为'的基本论证模式。其认为社会生活的各种经验是宪法实践的规范基础,因而试图通过客观描述系统现象及系统现象得以形成的事实要素,对宪法实践作出妥适的解释与说明。然而,建立在全社会功能分化基础上的系统概念,并不能使特定的宪法实践脱离一般宪法准则。并且,由于对宪法实践的描述经常需要运用价值判断,存在与当为之间又无法进行逻辑推导,系统论宪法学的学术主张虽有一定的现实解释力,但在理论深层仍有反思空间。

关键词：系统论宪法学社会系统理论规范宪法学社会宪法

论文出处：《法学研究》  2021年2期

中国宪法上“党的领导”的规范研究

王必行

摘要：根据《中国共产党章程》(以下简称《党章》)以及2018年新修改的《中华人民共和国宪法》的规定,中国共产党是我国最高的政治领导力量。我国宪法中的“党的领导”经历了从序言到总纲的发展历程。“党的领导”条款进入宪法正文既增强了实践中“党的领导”的规范性,同时又阐明了中国特色社会主义最本质的特征。“党的领导”发挥着实现国家统合目标的作用,是中国特色社会主义不可分割的重要内容。党中央通过重大决策、人事提名、价值引导对国家实行全面领导,但其性质不同于国家机构的“领导”,具有浓厚的政治性色彩。党必须在宪法和法律范围内活动,以保证党的领导行为的合宪性和合法性。在推进中国特色社会主义建设过程中,应以宪法为基础不断完善“党的领导”。

关键词：宪法规范党的领导依法领导宪法修改

论文出处：《中共南京市委党校学报》  2021年2期

我国生物刑法的困境与出路

姜涛

摘要：随着生物安全法治建设的稳步推进,我国生物刑法成为新兴领域,体系日渐成熟,但也存在保护不严密、定位不准确、预防不到位之困局。从理论上分析,生物刑法属于弱预防性刑法,刑法保护的早期化与严密化是生物刑法的规范取向,也是其摆脱困境的出路。刑法保护的早期化强调基于“防患于未然”的立法政策,以抽象危险犯合理划定个罪的犯罪圈,即立法者需要在合理评估生物安全风险并对之进行类型区分的基础上,针对不同生物安全风险设置不同的危险犯类型。刑法保护的严密化意味着生物刑法需结合生物安全风险的新类型而增加相关罪名,以堵截处罚漏洞。

关键词：生物安全生物安全风险抽象危险犯预防性刑法生物刑法

论文出处：《现代法学》  2021年2期

著作权法中传播权的体系

王迁

摘要：传播权体系化的缺失导致了立法和司法实践中的诸多问题,而交互式传播与非交互式传播的分类只适用于部分传播权中的专有权利,并未实现传播权的体系化。传播权应被区分为现场传播权和远程传播权,前者针对面向传播发生地的公众进行的传播,包括著作权法中的表演权、放映权、展览权和广播权中播放接收到的广播作品的权利;后者针对向不在传播发生地的公众进行的传播,包括著作权法中的信息网络传播权和广播权中的初始传播及转播的权利。'传播发生地'并不是一个绝对的物理概念,当传播涉及利用技术手段将作品从一处传输至另一处时,就发生向不在传播发生地的公众进行的传播。对传播权的体系化有助于立法的科学化和解决司法实践中的疑难问题。我国2020年修改后的著作权法对广播权的重新定义及对录音制作者获酬权的规定用语不当,可能导致传播权中各项专有权利之间的混淆,同时广播权混搭了远程传播权和现场传播权,应当对其进行修改,以构建科学的传播权体系。

关键词：传播权向公众传播权公开传播权表演权广播权

论文出处：《法学研究》  2021年2期

试论“民法典时代”的中国知识产权基本法

吴汉东

摘要：中国进入'民法典时代',知识产权基本法的制定应提到立法准备日程,这是知识产权'去法典化'后基础性法律的立法选择,也是寻求各知识产权单行法共同价值及规范的制度安排。未来的知识产权基本法,应立足中国基本国情,服务中国发展需要,在国际相关立法体系中具有'中国版'的法律特色。该法以习近平法治思想和新发展理念为基本遵循,保持知识产权基础性法律的应有定位,为国家知识产权治理体系提供制度基石。我国知识产权基本法,是以公法为主旨的综合性法律,与民事基本法有别,对知识产权的单行法和公共政策具有统摄、协调和指引的作用。该法既保有'正义''效率''秩序'的一般价值要素,同时又确立'和谐发展'的价值目标,其文本内容可采取'总则—专章'的结构,以体现'治理法''发展法''保障法'的规范功能。

关键词：知识产权基本法思想基础法律地位价值目标建议文本

论文出处：《知识产权》  2021年4期

作为违约损害赔偿计算方法的替代交易研究

王怡聪孙良国

摘要：替代交易作为损害赔偿的计算方法在学术界和司法实务界尚未引起足够重视。替代交易作为违约后当事人采取的惯常的救济方式是实现违约救济'无差异原则'的理想方式,应在违约损害赔偿中居于重要地位。替代交易的正当性在于尊重了合理正当的商业实践,避免了投机以及诸多复杂的计算难题,符合效率原则。替代交易的适用不应以合同解除为条件。适格的替代交易还要求价格、时间等方面的合理性以及实际选择符合诚信原则。替代交易一般应与原合同相同,但考虑具体情况也可与原合同不同,内部补进以及持续交易作为两种特殊情况也应予以规范。替代交易的计算应扣除节省的费用,且不影响进一步的损害赔偿请求权的行使。

关键词：替代交易预期损害赔偿合理性诚信

论文出处：《中国人民大学学报》  2021年2期

《民法典》对媒体行为及责任的规范

杨立新

摘要：《民法典》人格权编和侵权责任编都对我国的媒体行为及责任作出了具体规范,形成了与众不同的中国特色。《民法典》形成这种特色的原因,是我国目前尚未制定新闻法或者媒体法,媒体行为及责任规范阙如,但是在司法实践中形成了依据侵权责任法进行规范的成熟经验。《民法典》总结司法实践经验和理论研究成果,利用设立人格权编的立法空间,将经过司法实践检验的规范媒体行为及责任的经验写进法典,构成了媒体行为及责任的规范体系,对保障我国媒体的新闻报道和行使舆论监督权利提供了法律依据,同时也给媒体的不当行为造成人格权损害后果的媒体侵权责任作出了具体规定。

关键词：民法典媒体行为责任规范抗辩

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2021年2期

后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现

赵万一

摘要：独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物,同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法,而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看,几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶,对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整,因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价,而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求,充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是:以效益为导向,以自由为原则,以服务经济发展为目的,以保障交易安全为手段,以理性主义为基础,同时辅之以商事审判的独立化,与其他法律协同配合,共同完成对社会关系的有效调整。

关键词：商法独立民法典商法通则法律实现

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年2期

认罪认罚从宽制度中的几个争议问题

朱孝清

摘要：刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中虽未出现“控辩协商”这一词语,但规定了控辩协商程序。我国控辩协商的最大特色和优势在于,把依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来,兼收二者之利。控辩协商的基本要求包含目标、原则、内容、成果载体、质量评价尺度等要素。法律赋予了控辩合意所形成的量刑建议对法院“有条件的拘束力”。《刑事诉讼法》第201条第2款从属于第1款第5项,系对第5项“其他影响公正审判的情形”中“法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这种情形的解决方式的规定,但法条的表述需要完善。法院认为量刑建议明显不当应当告知检察院,只有检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当时,法院才能依法作出判决。

关键词：控辩协商拘束力条款关系量刑建议

论文出处：《法治研究》  2021年2期

证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思

郑飞

摘要：证据属性学说众说纷纭,四套话语体系并立,形成如此局面的根本原因是我国已有学说未认识到证据属性的层次性。层次性的第一个体现是要素论与结构论的区分,关联性(相关性)、真实性和合法性等要素属性是证据评价的基本要素,证据能力(可采性)和证明力等结构属性则体现事实认定的程序结构进程。三个要素属性之间是由相关性统领的平行关系,两个结构属性之间是基于程序结构进程的递进关系;同时,三个要素属性都不同程度地影响着对两个结构属性的审查判断。层次性的第二个体现是基于认识论与价值论的区分,可将证据属性分为自然属性与法律属性。在要素属性中,相关性和真实性是促进事实认定准确性之内部目标的自然属性,合法性是促进除事实认定准确性之外的外部目标的法律属性;在结构属性中,证据能力(可采性)是属于法律问题的法律属性,证明力是属于事实问题的自然属性。我国证据法学应从'只注重要素论'或'只注重结构论'迈向'要素论与结构论并重'的研究范式,并在深入理解'证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开'的基础上,通过改造后的西式结构属性或改良后的'中式结构属性三分法'重塑我国的证据规则体系。

关键词：证据属性证据制度证据规则体系证据法学

论文出处：《法学研究》  2021年2期

人民法院创制司法政策参与社会治理的动力溯源及路径优化——以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为中心的分析

韩玉亭

摘要：以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为样本的实证研究发现,人民法院在应对社会治理的司法政策创制活动中存在着重危机治理轻司法规律、重价值求同轻形式多元、重博弈竞争轻多元合作、重压力传导轻制度规控、重司法能动轻司法谦抑等一系列问题。“内驱力”、“压力”、“助成力”三维一体的动力机制模型则进一步解释了风险社会背景下各级法院热衷于通过创制司法政策来参与公共危机治理其背后的原因所在。立足于此,人民法院要想有效应对突发社会危机,应回归现有的制度框架体系。未来进一步优化人民法院创制司法政策活动必须要坚持双管齐下,要以“五个相统一的原则”为指导科学把握司法政策创制的基本方向,同时要树立全流程规控思维,从事前、事中、事后全方位着眼严格规范人民法院的司法政策创制活动。

关键词：人民法院司法政策动力机制优化路径

论文出处：《政治与法律》  2021年4期

双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维

张卫平

摘要：对民事诉讼制度的建构,应当从实体与程序两个维度予以考量。为了更为细致地考察实体与程序因素对民事诉讼制度建构的影响,还必须对实体维度和程序维度的各个具体面相予以分析考察,因为即使在同一维度之中,不同的面相对诉讼制度的建构亦有着不同的影响。在同一维度之中,各种因素之间还存在着紧张关系,例如,在程序维度中,各诉讼价值之间存在着紧张关系。除此之外,基于实体和程序之间的立场差异,实体与程序两者之间也存在着紧张关系。因此,在建构诉讼制度之时,必须注意妥当处置这些紧张关系,以实现程序法的工具价值,并在实现其独立价值的过程中寻求其衡平。尤其是在现阶段,民事诉讼法更不能因为对其独立价值的追求而忽视工具价值的实现。

关键词：实体法与程序法工具价值诉讼价值意思自治制度体系化程序资源处分原则辩论原则

论文出处：《法制与社会发展》  2021年2期

房屋拆迁非诉行政执行的困境与变革

应松年冯健

摘要：房屋拆迁非诉行政执行制度存在着形式审查与实质审查之困、高效行政与程序正义之困以及行政救济与法律救济之困。三重困境致使违法拆迁屡屡发生,不仅折损了行政公信力和司法权威性,还演变成了

关键词：非诉行政执行裁定司法制行政赔偿赔偿标准

论文出处：《法学评论》  2021年2期

我国流域环境司法保护的转型与重构

秦天宝

摘要：流域具有系统性、复杂关联性以及动态性等特点,相应地,流域生态系统管理的内涵包括整体性、协同性以及适应性等要求。以此为参照视角,流域环境司法保护应当体现系统整体性、有机协同性以及动态适应性的要求。我国流域司法保护可实现环境司法专门化向流域司法专门化的逻辑转型,并针对流域司法体制、运行机制、行为方式等方面实践探索中出现的协同性与一体化不足、能动性与联动性边界不清、预防性缺位与修复性不足等问题,分别重构整体性全流域环境司法体制、体系协同性流域环境司法运行机制以及动态回应性流域环境司法行为方式。

关键词：流域生态系统管理环境司法环境治理司法体制制度重构

论文出处：《东方法学》  2021年2期

环境法与生态化民法典的协同

张璐

摘要：传统法律领域应对现代意义环境问题的转型调整趋势可概括为“生态化”,从民法典相关内容来看,系统地体现了民法生态化的理论设想。生态化的民法典使环境法与民法典的协同成为可能,为实现与民法典协同的目标,环境法须唤醒自身固有的私法逻辑,并明确其在权利、义务、责任等层次的基本面向。在权利层次上,应把环境权作为环境法中私法意义权利的集中体现,明确其人格权属性,并推进环境权的确认路径从具体人格权到一般人格权具体化的演进。在义务层次上,应阐明环境法中私法义务形成的基础,对其作出积极义务和消极义务的划分。在责任层次上,应以明确环境侵权责任逻辑构架为前提,对其进行类型化梳理。在环境法语境中,应将因环境权侵害所致环境侵权责任的判断和侵害环境公共利益所致生态环境修复责任的实际履行作为研究重点。

关键词：民法典生态化环境法私法逻辑

论文出处：《现代法学》  2021年2期

零工群体劳动权益保护研究:域外实践及我国的应对

涂永前

摘要：随着互联网及移动互联终端设备的普及,以数字技术平台为媒介的新形态--零工经济--不断发展,与其深度关联的零工劳动群体不断扩大。数字经济最为发达的美国加利福尼亚州于2019年9月率先颁布了适用于互联网平台与劳动者法律关系认定问题的零工经济法案,该法案就判断劳动关系是否成立明确提出了ABC检验标准。加州零工经济法案是平台企业与零工劳动群体利益博弈的结果,势必对零工经济的发展以及对传统就业形态产生重大影响。随着数字技术、人工智能及平台企业在我国的不断兴起和发展,零工经济及灵活就业群体也在不断扩大,如何借鉴加州零工经济法案助推我国新就业形态的发展,对于我国零工职业群体广泛的城市自由职业者及农民工群体,保护零工劳动群体利益对扩大就业、增加其收入意义重大,深值研究。

关键词：零工经济零工劳动群体劳动关系新就业形态劳动法

论文出处：《政法论丛》  2021年2期

论数字货币的概念与法律性质

齐爱民张哲

摘要：数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物义务的通货。按照数字货币是否由有权机关发行可以将数字货币分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币的法律属性为货币,非法定数字货币通常简称为数字货币,其虽然可以在功能上满足货币的交易媒介要求,但在法律属性上不构成法定货币。按照数字货币接受方的范围为标准,可以将数字货币分为通用币和承用币。按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准,可以将其分为升值币和稳定币。以稳定币锚定的价值来源为标准,可以将其分为资产代币和现金代币。以数字货币的使用方式为标准,可以将数字货币分为证券代币、支付代币和实用代币。数字货币具有分布式特性、电子特性、共识性、通货性、消耗性和可支配性等法律特征。数字货币在功能上具有消耗性,其财产价值来源于使用者群体的共识,不构成法律上的数据财产。数字货币不是有体物,不构成物权法上的物。数字货币为虚拟财产,受法律保护。

关键词：数字货币数字人民币虚拟财产

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年2期

《反垄断法》设置数字经济专章研究

杨东黄尹旭

摘要：平台、数据、算法的三个维度改变了工业革命时代形成的基础经济结构和社会结构。数字经济在诸多方面与工业经济有所不同,根植于工业经济逻辑的传统反垄断规则并不适配数字经济领域反垄断需求。对于数字经济反垄断规范体系,可以采取“专章规定+指南+部门规章”并存的形式。在针对工业经济的《反垄断法》主干之外,在法律修订中设置针对数字经济的专章,解决传统反垄断法律框架对于数字经济竞争规制的乏力问题,实现立法成本与效率的兼容,有助于工业经济与数字经济协调发展。中国在数字经济领域具有一系列制度优势、规制经验和规范实践,且国外也有规范实例,都为设置数字经济专章研究提供基础。在数字经济专章中应当关注数据/流量垄断,引入必要设施原则,以数据及流量对价支付为基础构建相关市场界定的新方法,并积极强化事前监管。

关键词：反垄断法修改数据垄断必要设施原则相关时间市场

论文出处：《竞争政策研究》  2021年2期

从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角

屈文生

摘要：管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代,超国界问题频发,域外规治成为美国单边处理域外事务的工具,二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局,以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论,可以基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动人类命运共同体的构建。

关键词：治外法权域外规治管辖主权共同体管辖

论文出处：《中国社会科学》  2021年4期

国际法治、国际法律秩序变革与中国的角色——兼及世界贸易组织的危机与改革

肖冰

摘要：当前,以世界贸易组织为代表的一系列重要国际组织的法治根基正遭到前所未有的严重侵蚀,'规则导向'的功能机制不断失灵、失序,国际法治陷入全面倒退乃至存亡危机。基于立场、利益和政治经济体制的差异,美欧等西方发达国家将改革中所涉及的诸多矛盾聚焦于中国。法律秩序守恒与求变的表里结构及其互动规律表明,变革图存势在必行。当代国际秩序的建构与维护得益于国际社会的法治追求。国际体制的组织化、法治化发展,特别是其司法化进程,更显著提升了国际法治的强度与刚性。与此同时,受制于无政府社会'平权'结构下的权力羁绊,特别是大国权力遏制,国际组织法律体制的运行实效仍然有限。对于处在当代国际法律秩序变革中心的中国而言,因应变革既要坚定法治化的方向和立场,也需进一步明晰如何看待和运用国际法的基本理论问题。唯有正确认识国际法的价值取向与利益需求、多元价值冲突以及守成与变革之间的关系问题,方能妥善把握国际法运用中的科学性与选择性、主权平等的实质与形式、民主正当性与改革实效性以及国际道义与国家利益的各自边界及取舍问题,推动国际法治重回正轨、创新发展。

关键词：国际法律秩序国际法治国际组织世界贸易组织中国全球治理

论文出处：《外交评论:外交学院学报》  2021年2期