重构“法的渊源”范畴

雷磊

摘要：长久以来,关于'法的渊源'范畴的讨论纷繁复杂,与相近范畴纠缠不清。在法理论层面,法的渊源理论以法的适用为视角,致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力的规范基础。相应地,法的渊源就是司法裁判过程中裁判依据的来源,在法律论证中发挥着权威理由的功能。它包括效力渊源和认知渊源两种类型。效力渊源在司法裁判活动中具有主导地位,认知渊源须获得效力渊源的认可并与之相结合才能起作用。如此定义,既能有效区分法的渊源与其他规范材料(裁判理由),又能恰当界定'法的渊源'与'法'及'法的(表现)形式'这两个范畴之间的关系。在此基础上,可以对当代中国法的诸'渊源'的地位进行准确分析。

关键词：法的渊源法理论裁判依据效力渊源认知渊源

论文出处：《中国社会科学》  2021年6期

社会法概念反思:社会法的实用主义界定与核心命题

丁晓东

摘要：社会法的概念是中国社会法研究的基础问题。回顾中国社会法学界对此问题的争论,可以发现各方在不同层面使用社会法的概念,其中中义社会法是在研究对象与研究领域的意义上界定社会法,而广义社会法则在研究方法上界定社会法,二者具有各自语境中的合理性。借用语言哲学与实用主义法理学理论,可以发现语词与概念并不具备本质性的含义,对语词与概念应采用问题导向的实用主义界定。从制度研究这一问题导向出发,可以提取和凝练社会法中的不平等性、持续性、外部性问题这三个核心命题。从这三个核心命题角度切入,可以更好地从制度角度理解社会法,也可以更好地借鉴域外学术研究,形成社会法与传统公法理论与私法理论的借鉴与互补。

关键词：社会法实用主义不平等性持续性外部性

论文出处：《环球法律评论》  2021年3期

立法应当是抽象的吗?

黄宇骁

摘要：抽象、普遍或一般等词的区别仅是用语喜好问题,实际指代了立法的效力范围不特定性与权利义务未完结性两大特征。只要不满足这两大特征的任何一种,都可以称之为具体法或个别法。'立法应当抽象'并非具有普适性。法国是立法抽象性思想的发源地,其理由是平等原则。德国直到魏玛后期才产生了以抽象性教义制约立法权的主张,其主要目的是维护权力分立。立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。通过分析我国实定法规范与事实可以看到,针对特定人、特定事项等的效力范围特定性立法具有正当性,无需对其特别约束。只有出于对作为公民基本权利的程序权保障,在制定侵害性质权利义务完结性立法时,才应当检验其合宪性。

关键词：抽象规范法的一般性立法行政保留普遍约束力

论文出处：《中外法学》  2021年3期

重估中国法文化中的“讼”——以《周易·讼》卦为中心

李平

摘要：《周易》荟萃中国思想文化精要,其中《讼》卦之象与辞为理解传统法文化中的'讼'义提供了最具深度和包容性的平台。由《周易》经传可知,讼的意义非止于审判、诉讼,实为人主动'化性起伪'参与世界,经历'私→欲→争→讼→理讼→无讼',最终公断辩理而自觉以知止于理的证道历程。核心为'争'与'公断'二义:争是人健动参与世界的基本方式之一,意味着'人化'世界并为之赋予价值。但讼起于为'私'之争与造作,自我意义与价值彰显是与讼者的目标。任其发展至穷极势必终无所'成',因此必须'公断'。'无讼'是公断的追求,意味着消解而非压抑争讼,意在使人的自我成就由自我之私利最大化转向明理和知止的自觉,实现由求利向合道的转化。

关键词：讼周易象争公断

论文出处：《苏州大学学报：法学版》  2021年2期

传统法中“王”的话语分析

钟盛

摘要：'王'是中国早期政治共同体的构建过程中出现的一个重要政治符号。它来源于军事征伐,并在早期国家的形成过程中演变为指称最高统治权位的语汇。'王'同时也是一个话语单位,它将宗法、神权、德命和治权诸要素整合于一体,其话语的实质,就是对统治权位正当性的建构,反映出人们对国家最高统治权位的认知。'王'话语决定了中国古代政治权力中的叙事主题,塑造了古代国家政权中的权力位阶,支配了权力运行的基本规则,并对传统法的创制、运行、变更以及适用产生深刻影响。

关键词：“王”话语话语建构统治权位互文性

论文出处：《法学评论》  2021年3期

宪法发展:中国现行宪法变动方式的理论言说

周叶中张权

摘要：在已有的宪法变动理论看来,我国宪法变动存在着单一依赖修宪方式、修宪频率高、政治主导和政策性浓厚等问题,但这些理论立足于形式主义宪法观,主要关注宪法条文的稳定性,难以从整体上解释我国宪法变动全局。因此,我国宪法学应通过新概念和新理论范式来解释现行宪法的变动。而我们用来界定新中国宪法变动的“宪法发展”,以及党的十九届二中全会公报提出的“宪法法律发展规律”,则揭示了我国的实质主义宪法观,即更关注宪法的实质内容并兼顾宪法的规范性与发展的规律性,因而是更符合我国宪法观念和实践需要的概念。对这两个概念的阐释将有助于形成一种新的宪法发展理论。该理论认为,我国宪法变动所追求的目标是宪法发展;宪法发展是基于主客观条件朝着特定方向前进的、人为的、有形的、体现宪法内在要求和特定趋势的宪法规范的调整和变动;宪法发展必须满足事实、意志、规范和标准等要素,呈现特定趋势与规律。

关键词：宪法修改宪法发展党的十九届二中全会宪法变动宪法变迁修宪模式

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年3期

“民法典时代”行政法规创设民事制度的正当性及其限度

周海源

摘要：《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设,而《立法法》第8条规定的'民事基本制度'的内涵不够明确,造成行政法规创设民事制度的界限模糊。实践中,部分民事活动具有公法效果,交易安全需行政权加以保障,公有制经济与行政机关的关系特殊,这奠定了行政法规创设民事制度的正当性基础。当然,依《立法法》第65条,国务院的职权立法权被限定于行政管理事项。兼顾上述两方面需要,'民事基本制度'的解释应兼采'侵害保留学说',对与基本权利对应的民事权利的限制实行严格的法律保留,不涉及上述权利限制的民事基本制度则进行弹性化改造以允许行政法规有限介入,民事非基本制度的创设相对宽松,但也应受程序与内容两方面限制。

关键词：行政法规制度创设法律保留民事基本制度

论文出处：《行政法学研究》  2021年3期

风险立法的公私法融合与体系化构造

宋亚辉

摘要：环境、健康、安全等领域的风险立法,呈现出单行法外观和公私法规范交叉混合的'拼盘式'构造,这样的结构迥异于公私法分立框架下的传统部门法体系。作为'上层建筑',立法结构的变化是为了回应法律规制对象的特殊需要,风险立法亦然。以单行法面貌呈现的风险立法旨在回应不同风险领域规制体制的差异,看似随意堆砌的公私法'拼盘'实际上均指向同一风险规制目标。以'部门法分立格局的行业延伸'来解读风险立法,割裂了风险规制的整体主义视角与公私合作的规制工具体系。立足于特定行业领域的风险立法应具有超越部门法分立格局的独特结构与体系,解释论上应以'跨部门的行业法'来对其重新定位。在理顺公私法规范内在价值张力的基础上,风险立法的制度体系应当迈向公私法合作的制度结构。

关键词：风险规制公法与私法行业法

论文出处：《法商研究》  2021年3期

管理合法性:城市基层政府的法律行动研究

朱涛

摘要：本文构建了中国基层法治研究分类框架,并将城市基层政府作为法律资源运用的主体与焦点,同时延续法律社会学重视法律实践及合法性建构的研究传统,通过治理'住改商'案例,提炼出'寻法—宣法—执法—督法'的法律行动过程,进而以'管理合法性'概念来统领政府法律行动的机制分析。这有别于'社会反抗'类的法律行动研究,完善了国内法律社会学研究的'国家(政府)'面向。在此基础上,本文进一步将'管理合法性'细分为全程管理、互动管理、能动管理三个维度,基层政府在这三个维度塑造并使法律行动呈现不同的样态,体现出行动中的合法性,这为我们理解政府的法律行动提供了一种具体和维度化的分析路径。

关键词：基层法治法律行动管理合法性

论文出处：《社会学研究》  2021年3期

中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络

苗连营

摘要：'宪法实施'作为各种原理、规则、制度、实践交织叠加的'概念群'与'问题域',几乎涵摄了认识和解释中国宪法问题的所有视域及议题。学术话语中的宪法实施在追求方法自觉和理论建构的过程中,也在积极回应着政治现实并不断凸显出深沉的政治情怀;政治话语中的宪法实施在主导真实世界的宪法实践的同时,也在认真吸纳着理论研究的有益成果并日益展现出深厚的法理意涵。只有从学术话语和政治话语的良性互动及其演变脉络中,才能深刻理解我国宪法实施的内在机理与运作逻辑,并凝练出真正属于中国的'宪法实施'话语体系。

关键词：宪法实施话语体系演变脉络

论文出处：《中国法学》  2021年3期

网络谣言的刑法治理:从宪法的视角

姜涛

摘要：网络谣言之刑法治理的难题是,如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发,应确立'网络言论不被轻易犯罪化'的宪法法理。未经证实未必虚假,谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物,而是包含着规范判断。因此,提倡与发展客观真实与主观真实二元论,强调主观真实对网络谣言的反向排除,有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限;而从刑法教义学上建构'实际恶意与网络谣言的主观不法性判断''危险理论与网络谣言的客观不法性判断''比例原则与网络谣言的需罚性判断'等基本教义,则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。

关键词：网络谣言主观真实危险理论比例原则预防模式自由模式

论文出处：《中国法学》  2021年3期

新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响

夏伟

摘要：为适应时代发展以及应对因民事立法阙如而引发的权利失范现象,民法典编纂增加了个人信息权、虚拟财产权等新型权利,实现了新型权利的法定化。权利保护是民法和刑法共同的中心话语,对新型权利入民法典之法现象,不能仅从民法的角度加以认识,还应当从整体法秩序视角审视其对刑法犯罪评价的影响。刑法应正确认识新型权利从失范到规范的整体法效应,并顺势完成从民法新型权利保护到刑法犯罪评价的话语转换:在法教义层面,以新型权利为参照甄别值得刑法保护的新型法益,实现法益保护范围的有序扩张;在法规范层面,以新型规范为支撑还原犯罪双重违法性判断,确保刑事犯罪圈的合理收缩;在法秩序层面,以整体法秩序为基础重释刑法保障法原理,妥善安置民法与刑法的体系位置。

关键词：民法典编纂新型权利新型法益整体法秩序刑法保障法

论文出处：《法学评论》  2021年3期

罪刑法定原则的现代挑战及其应对

江溯

摘要：随着行政国家的强化、网络社会的发轫与风险社会的兴起,社会治理对刑法的倚赖日益加重。为了落实行政目的,并对新兴领域进行有效规制,刑法呈现出刑事处罚弥散化与刑罚介入早期化的特征,并开始出现过度犯罪化的倾向。立法的这一姿态也催生出司法的惯性与惰性,不少司法解释与司法判例对刑法条文任意进行扩大解释,模糊了类推与扩张解释的界限。罪刑法定原则也因此受到了立法与司法的双重挑战。当下,立法应当秉持积极审慎的刑法观,及时遏制过度犯罪化的潜在趋势,并以明确性原则作为立法的旨归。司法在进行刑法解释时,应当保持理性克制,从而实现'立法活性、司法克制'的互补局面。针对司法解释逾越解释规则边界的现象,应当将建立司法解释的合宪性审查机制提上日程,以确保司法解释始终处在合法的范围之内。

关键词：罪刑法定原则犯罪化积极审慎的刑法观刑法解释合宪性审查

论文出处：《政法论丛》  2021年3期

互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究

张新宝

摘要：强化网络平台等大型在线企业的治理,配置与其控制力和影响力相适应的个人信息保护特别义务,正在形成全球普遍共识。我国目前制定个人信息保护法,适应这一趋势正当其时,对此等企业的个人信息保护义务作出特别规定。本文建议在我国正在制定的个人信息保护法中增加一个条文,设置'守门人'在个人信息保护方面的特别义务。增设这一特别义务,在立法例上有可供参考的经验,并具有技术上的可行性和经济上的合理性。本文对此作出论证,并对建议增加的条文进行了设计,提出了具体的文本方案。

关键词：大型在线企业个人信息保护特别义务守门人

论文出处：《比较法研究》  2021年3期

论我国民法典中的人格权禁令制度

程啸

摘要：我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的独立实现程序,该程序性质上属于非讼程序。人格权禁令程序是对人身安全保护令程序的一般化,二者属于一般与特殊的适用关系。人格权禁令程序与行为保全程序存在差异,不可互相替代,申请人可自由选择适用。人格权禁令仅适用于人格权而非所有人格权益的预防性保护。适用人格权禁令的一项重要要件即'合法权益受到难以弥补的损害'应从被侵害的人格权的类型及人格权主体遭受的损害类型的角度加以理解。人格权禁令不以网络侵权责任中的通知规则的适用为前置程序,法院在审查申请时亦无需考虑申请人的胜诉率。人格权禁令申请错误的,申请人不应承担民事责任。法院采取的责令行为人停止有关行为的措施的类型应当依据被侵害的人格权的种类及违法行为的类型等因素并遵循比例原则加以确定。

关键词：民法典人格权禁令人格权请求权行为保全人身安全保护令

论文出处：《比较法研究》  2021年3期

论公司/组织法上的类型转换

蒋大兴

摘要：长期以来,公司法上的组织变更没有被特别重视,法律有关合并分立及类型变更的条文简略,公司法上的组织类型转换形式单一、转换领域有限——立法仅认可有限公司与股份公司之间的双向变更,并未明确认同分公司、无限责任企业,甚至非企业法人与公司形态之间的转换。这是一种十分封闭的立法结构,未能将全部企业法以及组织法融通规整。事实上,基于政治改革的原因,政治实体与公司之间存在类型转换的可能;非营利组织甚至非法人企业与公司之间亦均存在转换可能。因此,应坚持'融通主义'的公司法改革观,为不同类型公司/组织的转换提供自由空间,以确保投资人营业自由权的实现。在公司法内部,现行立法关于公司组织类型转换的安排还存在重合并分立、轻类型变更的缺陷,立法未能区分不同公司/组织类型转换所遭遇的'利益平衡问题的特殊性',无论是对股东权益保护,还是对债权人利益的保护,均存在明显不足。因此,在规制哲学上,对公司/组织类型转换应采'一步法'的'直接变更'规制模式,不应采'注销+新设'的'两步法'规制模式。这不仅是基于对组织变动效率的追求,还涉及对债权人是否需要豁免清算及注销程序,以及对股东权益如何换算承继的考量。

关键词：公司类型转换变更公司法融通性

论文出处：《法学评论》  2021年3期

中国公司资本制度体系化再造之思考

朱慈蕴

摘要：公司法资本制度改革在政策引导下不断放松对前端的管制,忽视对资本制度后端的配套规则构建,导致资本制度体系不协调。资本制度体系化再造的理纲仍然是资本三原则,但对资本三原则内涵与功能的理解应当与时俱进。公司资本承载着保护债权人与构筑公司独立人格的双重功能,在此基础上重新审视资本制度前端的全面认缴制,应当限制认缴期限,完善加速到期制度与出资规则,同时引入无面额股制度。资本制度后端的部分规则存在缺陷,在商事实践的创造性演进下暴露出严重问题。“打补丁”式的司法回应无法承载不断涌现的新型商业模式,引入偿债能力测试是资本制度后端改革的可行路径。公司资本制度是公司法三大主线之一,与公司治理制度、股东和股权制度环环相扣,体系化再造需要对三大主线制度同时进行改革。资本制度体系化建设最可能产生的后果是立法对董事受信义务需求的回应。

关键词：资本制度改革资本三原则偿债能力测试认缴制代理成本

论文出处：《法律科学：西北政法大学学报》  2021年3期

公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心

李建伟

摘要：立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明,引发各级法院同案不同判、类案不类判现象,减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量:股权的社员权本质;股权变动的组织法背景;公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此,需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点,漠视对公司、其他股东利益的保护,制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力,转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务,公司认可的受让人即为股东,得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范,公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。

关键词：公司意思认可对抗认可生效组织法

论文出处：《法律科学：西北政法大学学报》  2021年3期

破产歧视与反歧视

张钦昱

摘要：债务人即使历经破产免责,仍被认为应予惩戒,社会地位应被降等,国有企业却因所有权性质在是否破产问题上被施以优待,我国破产歧视现象较为普遍。公平对待破产者是平等权的题中之意。为贯彻破产法重新出发的宗旨,企业的经营自由权需让步于破产者的生存权,反破产歧视具有正当性。对破产者的反歧视救助可从资质授予、就业、国家援助三个方面着手。破产中立应被确立为一项基本原则。对债务人应采取中性称谓,增设行政机关、市场主体的反破产歧视措施,去除破产歧视的条款,将公平竞争审查作为破产歧视抽象行为的外部监督机制。

关键词：破产歧视反歧视软预算约束破产中立

论文出处：《法学杂志》  2021年6期

论双重股权结构监管制度的构建 以控制权利益的内涵为视角

沈骏峥

摘要：公司控制权可能被经营者滥用以追求自身利益,但它也可以保护并激励经营者为公司实施其作为企业家的独有见识并努力获得企业专用型知识和技能。双重股权结构会恶化控制权利益的黑暗面,但又能够支持其光明面。因此,双重股权结构的监管制度应当遏制经营者滥用该类结构损害公司和外部股东的利益,但同时不应当对经营者通过该类结构掌握控制权造成重大损害或限制。为达成这一目标,监管机构可以对股东投票权与剩余索取权的分离程度进行适当限制,也可以通过事件型日落规则将双重股权结构与创始人对公司的领导绑定在一起。不过,后一种监管方式会使全面禁止双重股权资本重组成为必要。与此同时,监管机构通常不应当采用突破规则和时间型日落规则。中国大陆关于双重股权结构的监管制度并未达到遏制控制权利益黑暗面与支持其光明面之间的平衡,其中的部分规则有待改进。

关键词：双重股权一股一权控制权利益公司治理

论文出处：《中外法学》  2021年3期

有组织犯罪案件分案审理问题研究

龙宗智

摘要：刑事案件的合并与分离,应考量案件关联性的性质与强度,保障司法公正、效率及当事人权利,且注意司法能力约束。有组织犯罪案件审理,具有人员众多、罪行多样、关联性紧密,以及须查明组织状态与框架等特点。将被告过多的案件分案审理,能促进庭审有序,防止过于拖延,保障质证辩论,降低审理难度,体现刑事政策。但分案审理的弊端也突出,易导致审理碎片化及同案犯质证受限,案件裁决趋于行政化,尤其是出现

关键词：有组织犯罪分案审理合并审理

论文出处：《法学研究》  2021年3期

抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析

刘计划

摘要：基于抗诉的法律监督性质,我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉,即使抗诉客观上有利于被告人,目的也是为了保证法律的正确实施,不受上诉不加刑规定的限制。检察官上诉(抗诉)是否适用上诉不加刑原则,有日、德不同模式。在日本,检察官作为公共利益的代表人,负有请求正当适用法律的职责;上诉不加刑原则的适用前提,是被告人上诉或者辩方其他主体为了被告人利益上诉,检察官上诉即使客观上有利于被告人,也不属于'为被告人利益提出的上诉',上诉审法院改判不受限制。德国刑事诉讼法典则规定,检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人,或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的,对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上,不允许作不利于被告人的变更。我国与日本模式相同,是否改采德国模式,应由立法机关决定。

关键词：上诉不加刑抗诉法律监督为被告人利益抗诉客观上有利于被告人

论文出处：《法学》  2021年6期

论刑事诉讼法的法典化

陈卫东

摘要：法典化是立法的一种高级形式,它具有将部门法律规范完备化与体系化的法治功能。由于未经法典化的编纂程序,我国《刑事诉讼法》的完备性与体系性明显不足,徒有法典之形式而无法典之内涵,直接引发了法外规范大规模膨胀与法律虚化的问题。为了完善中国特色社会主义法律体系、推进刑事司法治理体系的现代化、落实'以审判为中心'的诉讼制度改革、实现刑事诉讼制度的跨越式发展,就必须构建完备而体系的规范集合,达致刑事诉讼法真正意义上的法典化。就法典化的原则而言,刑事诉讼法的法典化应当围绕正当程序原则、审判中心原则、诉讼效率原则展开。《刑事诉讼法》在框架上的弊病,集中在基于'分工负责'而产生的职能化立法思路方面,允宜以破除职能化为导向进行法典化的构建。

关键词：刑事诉讼法法典化完备化体系化治理体系

论文出处：《中国法学》  2021年3期

如何防止无辜者被强迫认罪——兼论不被强迫认罪权的程序要素

刘静坤

摘要：防止无辜者被强迫认罪,是健全错案防范机制、完善认罪认罚从宽制度不容回避的问题。基于错案的'冰山一角'观,无辜者被强迫认罪问题存在较大黑数。受有罪推定观念影响,侦查讯问方法存在内在的心理强制,犯罪嫌疑人认罪后容易固化有罪认定的程序偏见,潜在重刑威胁可能扭曲认罪自愿性,这些都是强迫无辜者认罪的制度成因。为建立无罪推定型刑事程序,应当将不被强迫认罪权作为权利基础,规范犯罪嫌疑人认定的司法程序和证明标准,构建以查明真相为宗旨的新型调查型讯问制度,健全识别无辜者被强迫认罪的梯次性核查询问制度,完善避免反向歧视的认罪认罚从宽制度。

关键词：强迫认罪无罪推定调查型讯问核查询问认罪认罚从宽

论文出处：《政法论坛》  2021年3期

平台监管的新公用事业理论

高薇

摘要：政府对经济进行管制一直是与反垄断法并行的反垄断方式。数字经济时代的反垄断不应局限于适用反垄断法,作为一种反垄断方法和理念上的转变,还可以同时将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。公用事业管制与反垄断法相结合,将加强反垄断执法。由于公用事业管制能够实现除促进市场竞争目标之外的其他社会管理目标,结合管制和反垄断法的数字平台监管政策,就从单纯的经济反垄断转向了更大范围的社会性规制,将更好地回应当前的社会需求。管制平台的新公用事业框架中应包含'自由竞争原则''非歧视原则''消费者保护原则',同时需建立独立专业的监管机构,明确管制中的私人企业定位,并处理好管制与反垄断法之间的结合与协调。

关键词：平台反垄断公用事业管制平台中立性

论文出处：《法学研究》  2021年3期

“资本显著不足”的适用与研判:理论、实证与规则

朱慈蕴梁泽宇

摘要：'资本显著不足'是揭开公司面纱制度的重要因素,其法理基础包括公司特权理论、公司基础形式理论、市场行为理论、负外部性理论和公共政策目标理论。实证研究表明,在自愿之债中,'资本显著不足'通常不会作为唯一因素而揭开公司面纱,仅在特定情形下才可能单独适用。一人公司通常就属于特定情形,司法实践中揭开率很高,甚至是以'资本显著不足'为主要适用要件。非自愿之债引发的揭开公司面纱之诉较为罕见,关键原因是非自愿债权人对侵权公司了解甚少,而在被侵权之后发现公司的人格被滥用与否的事实,难度很大。因此,实证数据鲜有非自愿债权人成功地揭开了公司面纱。本文旨在讨论'资本显著不足'这一要件到底在揭开公司面纱的案件中的影响几何,应当如何定义'资本显著不足',以及其在自愿之债与非自愿之债中作用是否不同,等等。最终厘清理论上和实践中对'资本显著不足'的诸多认识,为司法实践提供一种裁判路径。

关键词：“资本显著不足”公共政策目标理论非自愿债权人汉德公式

论文出处：《法学评论》  2021年3期

被规避的反垄断法

李剑

摘要：中国市场规制领域的立法并没有因为《反垄断法》的颁布而剥离反垄断条款,反而通过各种方式予以保留和创设。这导致了法律适用上的冲突,进而引发规避反垄断法的问题。当代反垄断法以市场力量概念为基础而构建适用条件,通过对市场行为的筛选来节省法律实施成本并确保自由竞争的空间。反垄断法规避现象的出现有其历史渊源,也是经济法追求实质公平的产物。而对反垄断法的规避会过度干预市场竞争并削弱反垄断法的威慑效果。对此,推动反垄断法理论共识的达成、市场规制法的体系化具有根本性作用;采用限缩解释方法、促进执法机构内部协调以及司法解释的出台则具有现实意义。

关键词：反垄断法规避市场力量原因与危害解决路径

论文出处：《当代法学》  2021年3期

论环境法法典化的深层功能和实现路径

张梓太程飞鸿

摘要：环境法律文本兼具矛盾性、繁复性与动荡性三种特征,可以用法律复杂化统一概括。环境法法典化虽然旨在破除法律复杂化,但是仅围绕立法体例和立法技术,并不足以触及问题的本质。环境法律复杂化始于对策法学的研究范式。对策法学以解决问题为本意,以提出对策为手段,以热点问题为聚焦。这些特征和环境法律文本的矛盾性、繁复性与动荡性密切相关。为了避免未来的环境法典再次落入法律复杂化的窠臼中,环境法法典化应在重塑环境法律文本之外,拥有纠正对策法学的深层功能。这不仅要求环境法法典化具备对应的潜质,还需要在法典的编纂模式上做改变。首先,环境法法典化的特点、目的与愿景都与对策法学有着显著不同,加之消除对策法学不利影响的自救意识,环境法法典化既有潜力,也有动力纠正对策法学。其次,应当坚持以弱对策导向的适度法典化模式。这一法典编纂模式旨在弱化解决问题的导向,重新回归到以调整环境法律关系的原始本位,同时待环境法治达到了一定阶段,再适当进行法典化。其中的重点在于,要对我国环境实践中的改革经验进行总结,分析它们的思路,掌握它们的规律,将那些行之有效的成熟做法上升为法律规定。

关键词：环境法典法律复杂化研究范式对策法学法典编纂模式

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2021年6期

难民权利保护的国际软法之治

何志鹏申天娇

摘要：大规模的难民潮现象出现,难民危机情势急迫,国际社会以政治、法律等多种手段来应对,实际效果却不尽如人意。在'逆全球化'背景下,出于各自国家利益的考虑,加上政治、历史和文化等因素,多边条约等硬法的出台受阻。目前,国际难民法体系的演进和以《纽约宣言》为代表的革新显示软法在难民领域有所作为,软法是大势所趋。软法的功用不容小觑,通过填补硬法空白和缺位、补充及细化既有硬法、传递有效信息和促进规范向习惯法演进,与硬法协同共治,可形成'软硬兼施'的良性互动,促进难民领域法律制度发展及难民问题的解决。就中国而言,目前制定难民法并非最优解,应研究软法,以因地制宜、灵活用于国内所需法律关系之调整,贯彻言行一致的原则,寻觅契机传递中国观念。

关键词：难民权利保护国际软法人权全球治理习惯国际法

论文出处：《浙江大学学报：人文社会科学版》  2021年3期

中国共产党的国际法治贡献

何志鹏何志鹏

摘要：中国共产党的百年实践和发展表明中国共产党是一个与时俱进、勇于创新的政党。中国共产党的国际法治贡献颇多、对国际法治的影响深远:中国共产党不断贡献国际法治新思想,提出了和平共处五项原则、三个世界理论、和谐世界理念、构建人类命运共同体理念这一系列国际法治原则、理论和理念;始终坚持独立自主的国家主权观念和国家国际法律人格的独立与完整,努力营造独立自主的国际法治环境;通过不断增进对国际法体系的认同、采取务实的国际法治行动,坚持友善务实的国际法治基调;确立新的国际法治规范维护世界和平与发展,参与国际法治改革推动全球治理;反对国际法适用的双重标准,以多元共识推进形成互利合作的国际法治格局。随着中国共产党将国际法治内容纳入党的建设规划,中国共产党的国际法治之路将更加自信和稳健。

关键词：中国共产党国际法治中共党史

论文出处：《法商研究》  2021年3期