法典化模式选择的法理辨析

朱明哲

摘要：法典化的模式可以分为体系型和汇编型两种类型。我国学者在讨论法典化时主要希望完成的是体系型法典,也就是通过部门法的横向建构和规则/原则的纵向建构完成的一个明确、稳定、评价无矛盾的融贯体系。体系型法典在理论上有助于保障法的安定性,实现法律上的形式平等。它同时预设了三种理念:社会基本处于静止状态;法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战;一个国家的整个领土构成一种均质的空间。在当代法律实践中,规范呈现出越来越多的碎片化特征。就算立法者通过法典实现了一定程度的规范整合,单行立法、判例、习惯、个人性质的规范也终究会不断打破法典的体系。而且,实证法在调整社会关系时也更注意社会生活的变化特征和给定地理空间的自然/人文特性。在这种情况下,采用汇编型法典是更适合当代法治实践要求的做法。

关键词：体系型法典汇编型法典法律体系法律渊源法律碎片化

论文出处：《法制与社会发展》  2021年1期

习近平法治思想的基本精神和核心要义

张文显

摘要：习近平法治思想是当代中国马克思主义法治理论、21世纪马克思主义法治理论,是思想深邃、内涵丰富、意蕴深刻、逻辑严密、系统完备的科学理论体系。近年来,对习近平法治思想的阐释和解读逐渐深入,形成了'三新''三基''六论'等学理范式。全文以习近平同志在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话和其他重要讲话为基本依据,以中央全面依法治国工作会议精神和中央领导同志对习近平法治思想的科学阐释为学理范式,从六个方面对习近平法治思想的基本精神和核心要义作出学理型解读。

关键词：习近平法治思想全面依法治国马克思主义法治理论法治理论创新基本精神核心要义

论文出处：《东方法学》  2021年1期

习近平法治思想的生态文明法治理论

吕忠梅

摘要：习近平法治思想的生态文明法治理论是马克思主义法治理论结合中国国情在推进生态文明建设过程中的理论创新,是植根于中华传统文化、从中国法律传统中汲取智慧和力量的理论创造,是借鉴世界文明发展和国际可持续发展研究的新成果、并在中国生态文明建设实践中实现扩展与升级的理论贡献。生态文明法治理论以'生命共同体'为核心,创新生态文明法治建设价值论;以'整体观'为要旨,创新生态文明建设法治方法论;以'协同推进'为目标,创新生态文明建设法学理论。生态文明法治理论的实现路径包括完善生态文明法律规范体系、完善生态文明法治实施体系、严密生态文明法治监督体系、健全生态文明法治保障体系。

关键词：习近平法治思想生态文明生态法治生态治理

论文出处：《中国法学》  2021年1期

人工智能算法的伦理危机与法律规制

郑智航

摘要：进入网络时代以后,人们逐步形成了一种以技术性和流动性为核心的在线生存样态。人们日益被数据化和被算法化。技术平台往往会利用自身在数据处理和深度学习算法上的技术优势,生成一种隐性的支配权和控制权,从而形成人工智能算法独特的运行逻辑。人工智能算法独特的运行逻辑正在深刻地改变着以往的生产方式和生活方式,并诱发了一系列的伦理危机。运用传统法律制度去化解人工智能算法的伦理危机和社会危机遇到了一系列法学理论上的难题和实践上的障碍。调整传统法律制度的规制理念,构建符合人工智能算法运作基本逻辑的规制路径具有规制算法的重要意义。

关键词：人工智能算法法律规制算法正义

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年1期

习近平法治思想的理论体系

张文显

摘要：习近平法治思想是在中国特色社会主义法治建设伟大实践中创立的科学理论体系,其内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,在概念上系统集成、在话语上自成一体、在逻辑上有机衔接。本文以学理化阐释、学术化表达、体系化构建为理论旨趣,尝试把习近平法治思想的理论体系划分为三个层次三大板块,即法治的基本原理、中国特色社会主义法治的基本理论、全面依法治国的基本观点。其中,法治的基本原理是习近平法治思想的理论基石,中国特色社会主义法治的基本理论是习近平法治思想的理论内核,全面依法治国的基本观点是习近平法治思想的理论要素。这种'三基本'的理论模型亦可作为研究习近平法治思想的一种新的学术范式。

关键词：习近平法治思想理论体系理论基石理论内核理论要素

论文出处：《法制与社会发展》  2021年1期

个人信息保护法律体系的宪法基础

王锡锌彭錞

摘要：我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础。学界主流观点以个人信息民事权利为此基础,该种观点虽具有相当的合理性,但在理论和实践层面均存在需要反思的问题。从宪法基本权利的维度分析,个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释,厘清诸多部门法、执法手段之间的关系;也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求,使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实。

关键词：宪法基本权利个人信息受保护权法律体系民法典个人信息保护法

论文出处：《清华法学》  2021年3期

信息隐私权的宪法时刻规范基础与体系重构

余成峰

摘要：信息隐私权的传统规范基础以个人为本位,以私人和公共为二分法,围绕空间、事物与主体维度,形成五种理论解释和六项概念核心。隐私的洛克范式与康德范式,晚近以来汇流为控制范式,成为当代信息隐私保护的核心原则。智能社会,特别是大数据技术,瓦解了控制范式的技术假设,进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。技术巨变重构了社会图景,在空间、时间与社会维度引发隐私保护的深刻困境。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私,重构信息隐私权的规范基础:从个人本位转向社会本位;从控制范式转向信任范式;从独占维度转向沟通维度;从二元对峙转向一体多元;从权利视角转向权力视角;从概念独断转向语用商谈。在宪法时刻的时间意识下,为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。

关键词：信息隐私权规范基础体系重构大数据技术宪法时刻

论文出处：《中外法学》  2021年1期

通信权的宪法释义与审查框架--兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

张翔

摘要：在'法院调取通话记录''交警查手机'等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的'保护范围—限制—限制的合宪性论证'的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将'检查通信'理解为'示例性规定',则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在'通信内容'和'非内容的通信信息'分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的'宽界定'或'窄界定',以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。

关键词：通信秘密基本权利限制宪法漏洞基本权利竞合法律保留

论文出处：《比较法研究》  2021年1期

关于行政法总则的期望与构想

应松年

摘要：制定行政法总则对于推进法治政府建设,完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义。我国制定行政法总则的时机已经成熟,我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路,党和国家对法治政府建设的强力推动,为制定行政法总则夯实了基础和条件保障。行政法总则的制定,应当以提取公因式的方法,将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来,作出统一规定,既构建我国行政法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。从行政法总则到行政法典的制定,是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤,是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道,也是对世界行政法发展的巨大贡献。

关键词：行政法总则法典化时机成熟立法设想

论文出处：《行政法学研究》  2021年1期

行政法总则中基本原则体系的立法构建

周佑勇

摘要：行政法基本原则是行政法规范的基础性原理、准则和基本精神,具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性功能,是“行政法总则”不可或缺的灵魂条款。从体系化构建上看,对于基本原则的具体内容,需要采取学理和规范分析的方法,以能够反映行政法的根本价值和特殊规律为标准,从众多的行政法规范、司法裁判、政策性文件以及各种学说学理中加以提取,并对域外立法例予以分析借鉴。据此,可以将行政法基本原则分为权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能五大类共十二项具体的子原则。在立法技术上,对基本原则条款的设置,应当坚持罗列式及分层式表达的方式,以全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。

关键词：行政法总则行政法基本原则体系化立法构建条款表达

论文出处：《行政法学研究》  2021年1期

比例原则适用的范式转型

蒋红珍

摘要：比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上,比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响,完成从公法、私法到其他部门法的渗透;在功能定位上,比例原则保留传统权利保障功能的基本定位,同时拓展到权力配置功能的复合形态;在适用形态上,比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显,并且开始作为方法论成为'目标—手段'理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型,除了比例原则自身的内涵和特质,离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径,基本立场是突破公法适用的藩篱,遵循'统而分殊'的路径。'统'的立论基础是探索'无部门法差别'意义上的比例原则范式转型路径,'殊'则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。

关键词：比例原则范式转型法律原则法律方法论司法适用

论文出处：《中国社会科学》  2021年4期

论社会信用法的立法模式选择

王伟

摘要：社会信用法是社会信用建设的基本法,制定这部法律的首要问题是立法模式如何选择,核心问题是信用主体、客体如何界定。以信用主体和客体界定为视角展开学理论证,是研究社会信用法立法模式选择问题的重要进路。关于信用客体,社会信用立法应当将经济信用和公共信用均纳入社会信用法的调整范围;关于信用主体,基于构建公私一体遵循的诚信价值观需要以及当前公私融合、'对事调整'综合立法的实用主义观念,公权力主体的信用问题应当纳入社会信用法进行调整。在立法体例上,采取以私权利主体的信用调整为主、适度衔接公权力主体信用问题的'折中'立法模式,是社会信用法较为理想的立法方案。

关键词：社会信用法立法模式信用主体信用客体

论文出处：《中国法学》  2021年1期

我国地方立法的新时代使命——把握地方立法规律 提高地方立法质量

许安标

摘要：立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作,是建立国家制度和法律制度的重要政治活动,在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化中居于无可替代的重要地位。我国是一个统一的多民族的单一制国家,这一国情特点反映在立法体制上,就是实行统一而又多层次的立法体制。具体来说,全国人大及其常委会行使国家立法权,在此之下,还有不同层次的立法,国务院制定行政法规,省级和设区的市级人大及其常委会制定地方性法规。地方性法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是国家立法的重要补充。

关键词：中国特色社会主义法律体系立法体制单一制国家全国人大及其常委会坚持和完善设区的市地方性法规国情特点

论文出处：《中国法律评论》  2021年1期

合作治理语境下的法治化营商环境建设

石佑启陈可翔

摘要：营商环境优化与法治建设两大主题的深度结合,要求法治化营商环境建设立足于政府、市场、社会的关系流变,出台相应的制度措施与行动方案。合作治理在公域变革中的兴起,为营商环境建设设定了现实语境。合作治理语境下呈现出的治理格局转变、治理诉求扩张、治理资源整合、治理进程交替,要求依托法治结构调适、法治价值兼顾、法源形式拓展和法治框架扩容等手段,发挥市场功能、协调多元利益、完善规范体系、释放创新空间,以契合法治化营商环境建设的逻辑演进规律。通过厘定政府、市场与社会多元合作的制度边界,塑造糅合形式与实质双重要求的法治环境,促进法律规范体系的兼容并蓄及法治方式转变等具体途径,助推法治化营商环境建设目标的实现。

关键词：营商环境优化营商环境合作治理包容性治理

论文出处：《法学研究》  2021年2期

论作为权利救济制度的行政复议

章剑生

摘要：'依申请—权利救济'的行政复议制度结构决定了权利救济是行政复议的基本功能。司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障,因此,组织中立性、人员专业性和程序正当性是行政复议与诉讼程序融合的三大最低限度选项。化解行政争议是行政复议实现权利救济的主要手段,不是目的。在行政复议中,化解行政争议方式有合意和决定,但权利救济实效性和公共利益保护充分性构成了对化解行政争议的限定。在立法层面上,《行政复议法》修改应当明确权利救济是行政复议的首要目的,实务面向则可以通过个案权衡调和'保权'与'监督'之间立法目的冲突。

关键词：权利救济行政复议化解行政争议

论文出处：《法学》  2021年5期

刑法的根基与信仰

刘艳红

摘要：泛在的社会风险、剧增的社会治理难题以及复杂的失范行为等多重挑战全面地激发了刑法的扩张性与严厉性,使刑法对社会生活的介入愈发广泛和深刻,造成了刑法的异化,即刑法的政治化、工具化与技术化倾向。欲从根本上解决刑法的异化问题,必须在现代法治逻辑下再度寻找刑法的根基和刑法的信仰。基于社会契约论的历史脉络梳理国家权力的演化历程可知,国家的刑罚权来源于公民权利的转让,其目的是保障公民权利,而保障公民权利依赖于作为法治国之体现的罪刑法定主义。因此,刑法的根基是保障公民自由权利,刑法的信仰是罪刑法定主义。滥用刑罚会动摇刑法的根基和信仰。一时意气之言,虽随风而逝,仍锐可当锋;一时意气之刑,虽陟罚臧否,却刀可伤人。学习刑法,不能仅满足于获取知识与养成技艺,还需维护刑法保障公民自由权利之根基与恪守罪刑法定主义之信仰,以此共同坚守现代刑事法治的内在纹理和血脉。

关键词：刑法异化社会契约论刑罚权权利保障罪刑法定

论文出处：《法制与社会发展》  2021年2期

《刑法修正案(十一)》对司法解释的否认及其问题解决

张明楷

摘要：在我国,对于新型法益侵害行为,常常先由司法解释进行司法上的犯罪化,后由刑事立法对司法解释予以确认或者否认,部分司法解释成为试行性质的法律。不管刑事立法确认还是否认司法解释,都意味着司法解释存在类推解释现象。在司法为民的我国,要求面临社会舆论与社会需求巨大压力的司法机关杜绝类推解释,可能并不现实;与其期待司法机关不作类推解释,不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪。立法机关应当从几年通过一个修正案转变为一年通过几个修正案,从5年增加、修改50个左右刑法条文转变到1年增加、修改10个左右刑法条文。对《刑法修正案(十一)》施行前发生的法无明文规定的行为,即使司法解释将其规定为犯罪,也必须严格遵循从旧兼从轻原则,确保罪刑法定原则的贯彻。与《刑法修正案(十一)》相抵触的司法解释,应当在《刑法修正案(十一)》颁布后(而非施行后)自然失效。

关键词：刑法修正案司法解释司法上的犯罪化类推解释

论文出处：《法学》  2021年2期

积极预防性刑法观的中国实践发展--以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

刘艳红

摘要：《刑法修正案(十一)》及时回应社会关切的问题,严密刑事法网打击违法犯罪,对于维护风险社会的安全具有重要意义。然而,对《刑法修正案(十一)》进行结构化分析可知,整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践,其具体体现:在刑事实体领域,通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理;在刑事制裁领域,通过提升法定刑加大处罚力度。《刑法修正案(十一)》的积极预防性刑法观值得反思。刑事立法在将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则,避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。刑法应避免成为单纯的社会控制手段,应当重返以自由和人权为核心的刑法,防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。

关键词：《刑法修正案(十一)》积极预防性刑法观集体法益犯罪化重刑化

论文出处：《比较法研究》  2021年1期

刑事立法进展与司法展望--《刑法修正案(十一)》总置评

周光权

摘要：与《民法典》等近十部其他部门法相协调以维护法秩序统一,回应民众对于热点问题的关切,凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性等,是《刑法修正案(十一)》的立法考量因素。《刑法修正案(十一)》的主要内容大致包括七大方面:未成年人的刑法修改,维护民众安全感的刑法制度的修改,金融犯罪的修改,民营企业发展的保护,大幅度修改侵犯知识产权罪,强化公共卫生方面的刑事立法,以及其他修改。本次刑法修改对于未来司法实践将产生重大影响,司法者不负有批评立法的使命,而应当以务实的态度面对立法活跃的态势,强化建构性刑法解释。在立法.上增设了相应的轻罪后,对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪,而应当充分关注立法对于某些行为从严或从宽处罚的最新取向,并妥善处理高空抛物犯罪和以危险方法危害公共安全罪、非法讨债罪和敲诈勒索罪等罪之间的交叉竞合问题。

关键词：刑法修正案增设轻罪法秩序统一性刑法解释犯罪竞合

论文出处：《法学》  2021年1期

《刑法修正案(十一)》的主要规定及对刑事立法的发展

张义健

摘要：《刑法修正案(十一)》是1997年修订刑法以来,继刑法修正案(八)、(九)之后作出的又一次较大修改,在很多重要领域对刑法作了大量修改补充。修正案在刑事立法理念、刑事政策把握、刑法功能发挥等方面都表现出一些新的特点,反映和把握新时代要求,对刑事立法作了进一步发展。2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,自2021年3月1日起施行。这是在中国特色社会主义进入新时代.

关键词：刑法修正案修订刑法刑事政策刑法功能刑事立法修改补充新时代要求

论文出处：《中国法律评论》  2021年1期

人工智能的刑法主体价值问题研究

赵秉志袁彬

摘要：对于人工智能能否成为刑法上的独立主体,刑法理论上存在着肯定论与否定论的激烈争论。技术和规范伦理是决定人工智能刑法主体价值的事实和规范要素。现代刑法上的主体是具有自主意识的行为与责任主体,按照现代刑法的主体标准,人工智能不具有独立的刑法主体价值。现代刑法正向预防刑法转型,并以预防为主要导向,未来刑法主体是具有适用刑罚、保安措施必要的责任主体。人工智能作为社会防卫对象的责任主体,将具有独立的刑法主体价值。当前我国应重视人工智能对人的刑事责任减免问题,重视完善新型人工智能犯罪的刑法立法。

关键词：人工智能行为主体人机关系社会防卫刑法价值

论文出处：《河北法学》  2022年9期

行政犯理论的代际更新与本土建构——中国经济刑法学四十年的观察主线

马春晓

摘要：行政犯理论的发展是洞察中国经济刑法学四十年发展的主线。我国行政犯理论先后经历从无到有、从刑法注释学到刑法教义学的发展。教义学阶段的研究重点解决注释学阶段比较法研究水平不高、理论方案穿透力有限、立法论与解释论不分等问题,针对行政犯的概念、性质、法益、构成要件与不法(违法性)判断等问题展开系统化与规范化的学术研究,同时也存在核心命题尚未形成共识、教义学研究自主性不足、忽视立法论研究等新问题。当前,理论研究应逐步摆脱对于德日理论的过度依赖,凝聚方法论共识,以中国刑法规范与司法实践为土壤,充分融入“不法重合、制裁竞合、定性与定量”等“中国元素”的考量,在解释论上形成一致的、具有指导性和可操作性的行政违法与刑事犯罪的界分方案,在立法论上理性思考行政犯的立法模式与处罚边界,建构本土化与自主化的行政犯理论。

关键词：行政犯理论经济刑法学刑行区分立法模式

论文出处：《政治与法律》  2022年9期

常识主义刑法观的指引功能

魏东

摘要：常识主义刑法观获得了理论界和实务部门的广泛认同,具有刑法立法论、解释论、方法论和语言论的重要指引价值。常识、常理、常情作为社会最基本的是非观、善恶观、价值观,既可以直接指导刑法立法与司法实践,也可以成为刑法教义学和刑法解释学的共同指导观念和方法论;语言论的常识主义刑法观有利于中外刑法的比较法学研究,有利于建构完备的刑法学汉语表达体系。必须正确认识常识主义刑法观的有限功能,即“常识、常理、常情”无法替代刑法学的“规范技术”和“专门技术方法论”,刑法学必须基于常识主义刑法观的立场建构真正科学合理的、具有中国本土化特色的刑法教义学和刑法解释学,以此真正提升中国刑法学在全球范围内的学术影响力和话语权。

关键词：常识主义刑法观方法论刑法教义学

论文出处：《交大法学》  2022年3期

中国职务犯罪的时空分异、关联网络与防控对策

于悦李钢徐婷婷王皎贝周俊俊黄雨珊夏海

摘要：基于1985—2020年的321个副部级及以上犯案官员信息,综合运用数理统计与空间分析方法,分析职务犯罪者的社会人口学特征、犯罪行为的时空分异与关联网络,探讨犯罪发生的原因机制并提出防控对策。结果表明:1)职务犯罪者男性远多于女性,初犯者以中青年为主,落马时多为中老年,犯罪类型以贪污、受贿为主,主要涉及能源行业与国企、事业单位。2)在时间上,初次违纪违法年份集中于1988—2008年,呈现“高位波动,集中三峰”特征;“落马”人数呈现“四峰两组,先小后大”态势,2011年后呈陡崖式上升,与社会经济变化和反贪腐力度有关。3)在空间上,职务犯罪者籍贯地多分布在华北、华东、华中,且于山东、江苏、上海、天津、北京和河南、吉林、黑龙江部分地区出现热点;任职地集中分布在华北和华东华中的部分地区,在京津冀、山西出现热点与大量集聚,在河南、四川、重庆、广东存在部分集聚;任职地变化的犯罪者多为迁移至北京直至落马,也有36.57%的犯罪者落马时在其籍贯地工作;职务犯罪者犯罪行为的辐射效应呈现地缘关联和“熟亲信”纽带,形成具有个体生命轨迹特点的“移动犯罪网络”。4)职务犯罪的发生可用公共选择等理论进行解析,是犯罪者根据自身条件与外部环境进行犯罪成本与收益比较后的决策行为,亦可从人-时-空方面进行综合防控治理。

关键词：职务犯罪时空分异犯罪轨迹犯罪关联网络防控对策中国

论文出处：《热带地理》  2022年9期

虚拟币交易型非法集资犯罪司法认定中的若干问题研究

肖怡赵时仑

摘要：在认定虚拟币交易型非法集资犯罪活动的过程中,应当明确涉案虚拟币的产品属性,重点考察其是否具备区块链算法的技术特征和金融特征。在此基础上,以真实的虚拟币交易场景为线索,结合我国各阶段有关虚拟币的政策方向,对相关行为的“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”进行考察。虚拟币交易作为非法集资的新型行为模式,刑法对其具备溯及力。另外,须以犯罪实质为依据,推进非法集资犯罪的数额认定工作;对于利用亲友或单位内部人员,向社会中不特定公众所吸收款项之金额,应当累计计算。

关键词：虚拟货币区块链非法集资犯罪

论文出处：《法律适用》  2022年9期

和而不同:隐私权与个人信息的规则界分和适用

王利明

摘要：从比较法的经验来看,个人信息和隐私的界分一直不明确,导致两者之间的权利保护规则的区分并不清晰,我国《民法典·人格权编》分别规定了隐私权与个人信息保护,并且规定了在两者发生重复情形下应优先适用隐私规则,但因为个人信息和隐私具有重合性,因此必须在法律上对其进行区分。隐私权规则优先适用的原因在于:权利不得减损、人格尊严高于私法自治。由于个人信息具有集合性、可利用性、自动处理性等性质,因此有必要在立法上制定专门的《个人信息保护法》,对个人信息予以全面保护。

关键词：《民法典》隐私权个人信息规则界分

论文出处：《法学评论》  2021年2期

个人信息处理中的“同意”与“同意撤回”

万方

摘要：告知同意是个人信息处理中对个人信息权益的基本保护模式。告知属于兼具公法及私法性质的行为,而同意属于私主体对自己个人信息权益的处分。由于告知同意存在诸多问题,引入同意撤回制度是我国个人信息保护体系的应有之义。同意撤回权与消费者撤回权不同,同意撤回权属于人格权体系下的撤销权,其撤销行为不具有溯及力也不应适用除斥期间,除个人信息主体存在故意或重大过失外,不应令其承担损害赔偿责任。另外,在适用中应当注意厘清主体行使同意撤回权后与受托人及第三方的关系,充分借鉴和吸收其他国家在同意撤回权上的经验,构建我国的同意撤回权体系。

关键词：告知同意同意撤回权个人信息保护撤销权人格权

论文出处：《中国法学》  2021年1期

个人信息保护的“同意”困境及其出路

吕炳斌

摘要：作为个人信息保护的核心规范之一,告知同意规则已以'入典'的方式在《中华人民共和国民法典》中得以确立。然而,该规则的实施面临困境,其中既有结构性问题,也有认知问题,更有内在悖论。这也意味着该困境难以彻底解决,只能采取缓解之策。已有的几种解决思路均存在难以克服的问题,并不理想。有必要在法典体系的视野下,基于解释论的立场求得'同意'困境的化解之道。个人信息保护的同意规则旨在保障自然人的信息自主和信息自决,此规范的评价基础是尊重人格尊严和自由发展。依据不同类型的处理行为是否触及人格尊严和自由发展这一核心利益,区分适用明示同意与默示同意,既具有正当性和可行性,可提供更佳的行为指引和裁判指引,又可为化解困境打开通道。

关键词：个人信息保护告知同意行为区分说民法典解释论

论文出处：《法商研究》  2021年2期

宅基地资格权:内涵、实践探索与制度构建

宋志红

摘要：无论是基于文义分析还是服务于宅基地'三权分置'改革目标,宅基地资格权均应被界定为申请分配宅基地的资格。宅基地资格权的主体为未充分享受宅基地福利分配权益的本集体经济组织成员户,极其特殊情况下可以扩展至国家政策性移民等特殊人员。宅基地资格权一经实现便消灭,但宅基地因自然灾害而灭失的,发生宅基地资格权重新取得的效果。宅基地资格权的享有以'户'为单位,面积标准受人均耕地面积、地理区位、地形地貌、占地类型、户内人口数等因素影响。宅基地资格权以'一户一宅'为主要和优先实现形式,并需经历'农户申请——集体审查——政府审批——划定宅基地——不动产登记'等程序;在土地资源不足以支撑的地区,可以采取农民住宅小区、农民公寓、集中统建、多户联建等多种实现形式。在确保户有所居的前提下,可以建立宅基地资格权退出(置换)和保留制度,以兼顾农户宅基地权益的保障和土地利用效率的提升。

关键词：宅基地资格权宅基地使用权三权分置

论文出处：《法学评论》  2021年1期

《著作权法》修改:关键条款的解读与分析(上)

王迁

摘要：修改后的《著作权法》将'作品类型法定'模式改为'作品类型开放'模式,可能将导致作品与其他智力成果的界限变得模糊不清。法院应避免为'创新'而不当扩张著作权的保护范围。广播权被重新定义为可规制任何以非交互式手段向公众传播作品行为的专有权利,具有实质意义。'三步检验标准'的纳入是对法定权利限制的适用进行再限制,并非允许法院自行创设新的权利限制。有关制作和向视障者及其他阅读障碍者提供无障碍格式版的权利限制意义重大,其扫清了我国批准《马拉喀什条约》的障碍。对涉及课堂教学和免费表演的权利限制的修改形式意义大于实质意义。对有关复制公共场所艺术品的权利限制的修改可能造成误解。删除'播放以录音制品体现的作品的法定许可',并不意味着广播电台、电视台今后播放录音制品时须经过其中作品著作权人的许可,对其行为应适用'播放已发表作品的法定许可'。

关键词：作品类型开放广播权权利限制播放录音制品法定许可

论文出处：《知识产权》  2021年1期

企业合规不起诉制度研究

陈瑞华

摘要：为加强对民营企业的司法保护,发挥社会综合治理职能,一些地方检察机关启动了企业合规不起诉制度的改革探索,将企业合规激励机制引入公诉制度之中,使之成为对涉嫌犯罪的企业加以宽大刑事处理的主要依据。要继续发挥这一改革产生积极的效果,确保企业实施有效的合规管理体系,需要解决这一制度与相关诉讼制度的配套和衔接问题,调整这一制度的适用对象,选择适当的合规监管方式,发布有效的专项合规管理指引,强化合规不起诉在适用中的公开性和透明度。唯有如此,才能对检察机关的自由裁量权做出适当的规范,切实发挥这一制度在预防企业犯罪、加强企业自我监管、实现企业依法依规经营等方面的作用。

关键词：企业合规不起诉制度附条件不起诉合规考察合规监管合规指引

论文出处：《中国刑事法杂志》  2021年1期

企业合规不起诉制度本土化的可能及限度

刘少军

摘要：从域外经验看,企业合规不起诉制度在强制企业完善合规体系、及时弥补损失、稳定市场秩序、优化营商环境等方面具有重要意义。借鉴域外的企业合规不起诉制度并对其进行本土化改造,不仅在法经济学上具有理论可能,而且从当前的法治发展成果看,也具备制度可能和实践可能。企业合规不起诉制度在我国的本土化应当有其限度,即采用狭义不起诉的一元制模式,以刑事和行政法律规范体系的完善为前提,适用对象严格限定为单位犯罪而非自然人犯罪,且只有在认定单位犯罪事实的证据达到刑事证明标准的情况下,在审查起诉阶段适用。

关键词：企业合规单位犯罪合规不起诉制度本土化限度

论文出处：《法学杂志》  2021年1期

有效刑事合规的基本标准

李玉华

摘要：随着国家治理现代化的深入发展、健全和支持民营经济发展各项举措的落地落实、疫情防控与复工复产的持续推进以及检察机关参与社会治理的角色转化,企业合规不起诉在我国开始兴起。有效刑事合规基本标准问题成为企业合规不起诉的关注点。确立有效刑事合规基本标准需要考虑企业规模、企业领域、发展阶段等多种因素。有效刑事合规的基本标准应当包括预防机制、识别机制和应对机制三个方面十二项要素。我国中小微企业参与合规,将使企业合规多元化和比例性特征更加鲜明。我国的企业合规将为世界企业合规的实践和标准贡献中国智慧。

关键词：企业合规不起诉刑事合规基本标准中小微企业合规

论文出处：《中国刑事法杂志》  2021年1期

论协商性的程序正义

陈瑞华

摘要：传统的程序正义理论适用于对抗性司法程序,对于新出现的协商性司法程序不具有完整的解释力。根据认罪认罚程序和刑事和解程序的实施经验,我们可以提出一种协商性的程序正义理论。所谓协商性的程序正义,属于一种基于结果控制而实现的诉讼价值,被裁判者自愿放弃了无罪辩护权,也放弃了部分诉讼参与机会,却有可能通过协商、对话和达成妥协,对诉讼结局发挥影响、塑造和控制的作用,从而获得最大程度的实体收益。协商性的程序正义建立在诉讼主体理论、理性选择理论和功利主义哲学的基础上,可以被延伸适用于更多的非对抗性司法程序之中。从实质上看,协商性的程序正义理论并不是对传统程序正义理论的否定或取代,而属于一种必要的理论发展。

关键词：对抗性的程序正义协商性的程序正义诉讼主体理论理性选择理论功利主义哲学

论文出处：《比较法研究》  2021年1期

认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解

孙长永

摘要：认罪认罚从宽制度在实施过程中暴露出以下五个矛盾:一是认罪认罚的自愿性前提与压制型法之间的矛盾,二是认罪认罚从宽的合意基础与实体真实原则之间的矛盾,三是不规范的从宽处罚与刑事法基本原则之间的矛盾,四是“检察官司法”与法官中立裁判原则之间的矛盾,五是简化、速决的一审程序与续审制的上诉审构造之间的矛盾。出现这五个矛盾的原因在于,作为认罪认罚从宽制度运行环境的基础性诉讼制度不健全,认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑,相关的配套措施不完善。要化解上述矛盾,必须深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,努力提高刑事程序正当化水平;进一步完善认罪认罚从宽制度,健全公正与效率总体平衡的制度规范体系;完善相关配套措施,确保不因追求司法效率而损害司法的基本公正。

关键词：认罪认罚从宽制度自愿性实体真实检察官司法正当程序

论文出处：《政治与法律》  2021年1期

平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对

王先林方翔

摘要：近年来平台经济领域的反垄断呈现出监管常态化与执法严厉化的全球趋势。平台垄断问题对反垄断法的理论、制度与实践均带来新的挑战,但现行反垄断法的基本分析框架并未被彻底颠覆,其在互联网领域仍然可以适用。在此过程中,我国反垄断执法机构应秉持包容审慎理念下的依法监管原则,给予互联网平台创新发展的空间,避免从不监管、松监管的极端走向过度监管、过严监管的另一个极端。同时,可通过加强数字市场调研与竞争评估,引入平台企业反垄断合规监管等举措,强化平台经济领域的事前监管。目前各国正加速推进适应数字经济发展的反垄断法修订,欧盟甚至启动了反垄断法的“现代化”改革,我国也应稳步推进数字经济维度的反垄断法修订和配套规章指南的完善,对平台垄断的突出问题作出必要的回应。

关键词：平台经济平台垄断反垄断监管反垄断法修订

论文出处：《山东大学学报:哲学社会科学版》  2021年2期

论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析

孔祥俊

摘要：反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有重大的政治经济使命,可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的'超级法'。互联网产业在资本、技术和商业模式上的独特性,使平台易于触角广泛和无序扩张,具有反垄断的高关联度。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位,又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。我国互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势,不汲汲于引领潮流和贡献经验,趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求,而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益,既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应当坚持法治进路,构建相应的规则体系,并确保客观、中立和理性,防止非理性和情绪化。

关键词：反垄断法互联网平台政治定位政策分析法治进路

论文出处：《比较法研究》  2021年2期

数字平台的反垄断规制

杨东臧俊恒

摘要：数据市场已经呈现平台、数据、算法的三维竞争结构。数字平台改变了市场竞争的外在形式和内在逻辑,其作为海量、多元、实时的数据集合体,通过数字技术和算法设计获得了一定的市场影响和优势地位。传统的价格中心型分析框架因此显得僵化,新型垄断行为和市场力量的界定、竞争损害理论均因此需要重构。反垄断理论体系需反思平台经济结构,构建三元融合分析框架,以市场力量作为衡平中心,强调规制数据市场与鼓励数字平台做大做强同等重要,维护社会整体利益。

关键词：数字平台数据生产要素平台经济数据要素市场大数据杀熟市场竞争

论文出处：《武汉大学学报:哲学社会科学版》  2021年2期

数字平台的反垄断监管

孙晋

摘要：数字平台的动态竞争、跨界经营、网络效应、寡头竞争等特征,使得垄断问题严重且复杂,破坏竞争,损害消费者利益,抑制创新活力,阻碍高质量发展,需要加强反垄断监管。传统监管'一管就死一放就乱'的治乱循环是我国市场监管的痼疾,平台反垄断监管需要避免这一监管悖论。数字平台的双边性市场、动态性竞争和颠覆性创新也需要适配的反垄断监管理论创新——秉持谦抑性理念确立积极的包容审慎监管原则。当下语境的强化监管,并非片面强调从严监管加重责罚,重点在于监管转型,实质在于监管创新,旨在通过监管转型和创新切实改进监管。良法乃善治前提,需要与时俱进加快修订《反垄断法》并配套相关规定渐进健全数字竞争规则,为监管提供高质量制度供给;依据良法积极推进高效的包容审慎监管、公平公正监管、协同整体监管、激励性监管、信用监管和智慧监管,技术赋能监管,是实现平台反垄断监管的善治之道。

关键词：数字平台反垄断监管谦抑性理念积极的包容审慎监管原则数字竞争规则

论文出处：《中国社会科学》  2021年5期

人工智能时代个性化定价算法的反垄断法规制

周围

摘要：个性化定价算法对消费者支付意愿的精准评估和预测可以在特定的市场环境中产生强化竞争和扩大产出等一系列积极效果,但也可能产生大数据杀熟等导致竞争扭曲的垄断行为。对个性化定价算法的规制应结合传统价格歧视理论,从歧视对象、歧视行为以及实施效果等方面加以分析。对于不同类型的个性化定价算法应做区分处理,而对个性化定价实施效果需从发生场域、判断标准以及证明程度等方面加以评估。虽然囿于算法运算能力、算法函数设计等客观的技术瓶颈,个性化定价算法带来的系统性风险目前还未真正涌现,但个性化定价算法对消费者的剥削是潜在且可确定的。鉴于此,中国反垄断法律实践还需从法律适用的角度探究规制个性化定价算法的合理框架。

关键词：个性化定价算法价格歧视大数据杀熟人工智能《反垄断法》数据画像个人信息保护

论文出处：《武汉大学学报:哲学社会科学版》  2021年1期

“一带一路”倡议与国际法——基于国际公共产品供给视角的分析

石静霞

摘要：由于经济危机深层影响显现、贸易保护主义加重、全球治理体系变革和新冠肺炎疫情影响等多种力量和因素的共同作用,国际社会面临公共产品供给不足的困境。'一带一路'倡议是中国在新的历史发展时期,作为负责任大国向国际社会提供的公共产品,符合非竞争性和非排他性特点。国际法在国际公共产品的供给方面有重要的促进和保障作用。'一带一路'倡议实施以来面临国际治理环境的急剧变迁,法治化是倡议长久和顺畅实施的基础前提和重要保障。'一带一路'法治化一方面应注意国际软法和硬法结合的多元化治理,妥善利用现有双边、区域和多边国际法律机制,另一方面须密切关注国际经贸规则最新发展,创新性提高我国的投资和贸易自由化等规则供给能力。'一带一路'的国际法保障,既要重视近期贸易和投资自由化的具体举措,亦需着眼于制度供给的长远规划和可持续发展,以此实现共建'一带一路'倡议的愿景和目标。

关键词：“一带一路”倡议国际公共产品“一带一路”法治化全球经济治理国际法保障

论文出处：《中国社会科学》  2021年1期

习近平关于国际法治系列重要论述的核心要义

黄惠康

摘要：习近平关于国际法治的系列重要论述是习近平法治思想的重要组成部分。其核心要义是胸怀“两个大局”,统筹推进国内法治和涉外法治;善用法治武器,坚定维护国家核心利益;奉行法治,为构建人类命运共同体保驾护航;坚持公平正义,推进国际关系民主化;弘扬法治精神,推动国际关系法治化;坚持共商共建共享,推进国际法治合作。这六大核心要义分别代表了习近平关于国际法治系列重要论述应运而生的时代逻辑、基本出发点和落脚点,以及建设国际法治的总体目标、努力方向、基本原则和实现路径,对深入推进国际法治建设具有重大而深远的意义。

关键词：习近平法治思想国际法治人类命运共同体公平正义

论文出处：《武大国际法评论》  2021年1期

《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的属事适用范围

廖诗评

摘要：《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》是中国域外适用法律体系的重要组成部分,旨在弥补中国主体在国际经济交往中因为他国国内法不当域外适用所造成的损失。办法第2条是关于属事适用范围的规定,也是理解其他条款含义的基础,社会各界对此有不同解读。从文义解释角度切入,该办法第2条的属事适用范围包括次级制裁和具有次级制裁效果的初级制裁措施,但这一结论与立法意图存在差异,需要引入目的与宗旨解释和体系解释等方法进行协调。

关键词：阻断办法属事适用范围域外适用次级制裁初级制裁违反国际法

论文出处：《国际法研究》  2021年2期

“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据:以美国、欧盟和中国为例

洪延青

摘要：在行政执法和刑事司法领域,信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时,全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成:一是执法所需的数据存储于国外;二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此,一国政府往往有从境外'取'的需求,也要'防'境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟,对执法跨境调取数据中的'取'和'防'分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发,采取了不同的模式。近年来,随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法(草案)》《个人信息保护法(草案)》以及相关部门规章的立法推进,我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳,可以预测三种模式互动可能产生的结果,并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。

关键词：数据主权跨境数据数据调取数据封阻

论文出处：《环球法律评论》  2021年1期

数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕《数字服务法案》《数字市场法案》提案的探析

吴沈括胡然

摘要：随着数字科技在全球范围内的迅速发展,许多在线平台已经直接或间接地形成了垄断态势,侵害消费者在接受数字服务方面的合法权利,限制了其他体量较小或起步较晚的其他中小型在线平台的健康发展。欧盟近期出台的《数字服务法案》(Digital Services Act)和《数字市场法案》(Digital Markets Act)两份法律草案,将矛头直接指向大型在线平台,意图厘清数字服务提供者的责任,着眼于遏制大型在线平台的不正当竞争及垄断行为,从而规范欧盟数字单一市场秩序。《数字市场法案》旨在解决数字市场所存在的不公平竞争情形,而《数字服务法案》则要求大型在线平台就其所实施的各类非法行为承担更多责任。两项法案的推动者强调数字市场的规则制定不应让渡给企业,而应由政府介入。借鉴参考欧盟在反垄断规范制定和执法具体机制设计等方面的做法,我国政府监管部门亟须完善平台责任承担相关立法,明确违反义务的惩罚措施;建立责任与规模相对应的制度框架,积极落实平台义务;引入数字服务协调员制度,减少数字市场的垄断冲突;夯实反垄断机构建设,提高反垄断执法能力水平。

关键词：欧盟数字服务法案数字市场法案平台监管反垄断数字经济

论文出处：《电子政务》  2021年2期

个人信息国家保护义务及展开

王锡锌

摘要：个人信息保护法体系建构的基础是国家在宪法上所负有的保护义务,该义务对应着'个人信息受保护权',而不是'个人信息权'。将个人信息作为私权客体的权利保护模式,在规范逻辑、制度功能等方面存在局限;应以'个人信息受保护权—国家保护义务'框架建构个人信息的权力保护模式。在数字时代,个人信息国家保护义务意味着国家不仅应履行尊重私人生活、避免干预个人安宁的消极义务,还应通过积极保护,支援个人对抗个人信息处理中尊严减损的风险。基于控制'数据权力'这一侵害风险源的需要,国家一方面应避免过度侵入个人信息领域;另一方面应通过制度性保障、组织与程序保障以及侵害防止义务的体系化,营造个人信息保护的制度生态。

关键词：个人信息受保护权国家保护义务工具性权利个人信息保护

论文出处：《中国法学》  2021年1期

自由与安全:数据跨境流动的中国方案

许可

摘要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法(草案)》首次提出'数据安全自由流动原则',将'数据自由流动'作为基础性原则,将'数据安全流动'作为限制性原则,以平衡对外开放和国家安全的双重目标,为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过,数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解,其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中,数据'静'的安全(数据完整性、可用性、保密性)是自由流动的前提,数据'动'的安全(重要数据可控和非重要数据可信)则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中,我国可基于'重要数据可控'事由调取境外重要数据,同时亦应根据互惠原则,为他国调取我国数据提供制度化渠道。

关键词：数据跨境数据安全数据本地化数据调取

论文出处：《环球法律评论》  2021年1期

人脸识别技术的社会风险及其法律规制

孙道锐

摘要：人脸识别技术是以人工智能算法为技术支持,以大数据分析为手段,进而实现人脸识别的目的。根据算法的不同,有基于2D识别算法和3D识别算法的人脸识别技术系统。但不管基于何种算法,均面临欺骗攻击、技术利维坦及责任风险等社会风险。欺骗攻击包括2D欺骗攻击和3D欺骗攻击;人脸识别技术利维坦是集人工智能'赛维坦'和大数据'数字利维坦'于一身的复合型技术利维坦;责任风险表现为现有的过错责任原则无法有效地对人脸识别技术带来的责任规则进行划分。为防范人脸识别技术的社会风险,除需对该技术进行深度研发外,更需要从该技术系统的应用端出发,对该技术使用的范围、手段和目的进行规制。

关键词：人脸识别技术面部识别信息社会风险法律规制算法

论文出处：《科学学研究》  2021年1期

数据爬取的正当性及其边界

许可

摘要：旨在实现数据再利用的数据流通机制是数据要素市场的关键环节。数据流通包括多方合意的数据共享,也包括单方非合意的数据爬取。尽管数据爬取占据互联网流量甚巨,但随着数据中蕴含的个人权益、经济利益和公共安全问题的凸显,数据爬取的法律纠纷与日俱增。我国一概禁止数据爬取的执法和司法,忽略了蕴含其中的数据流通价值。为此,有必要跳出数据权属的无穷论争,在承认数据爬取作为一项法律权益的前提下,运用权益权衡的方法,发现社会伤害最小的法律规则。凭借着阿历克西'权重公式'和数据权益的细化,爬取企业数据、政府数据、个人数据的正当性边界得以划定,我国《数据安全法》和《个人信息保护法》的相关规则亦可得以完善。

关键词：数据流通数据爬取权衡法则数据权属数据再利用

论文出处：《中国法学》  2021年2期

对“数据治理”的治理——从“文明码”治理现象谈起

郭春镇

摘要：'健康码'和'文明码'所代表的'码治理'是运用数字技术治理社会问题的一种尝试。从'健康码'到'文明码',数据治理发生了'滑坡效应',这源于技术治理的数字化异化和基层治理的简约化动机。数字化的公权力在其天然扩张性的驱使下向其最大边界滑动,延伸到社会和个人生活的精细之处,直至将个体异化为被数字控制的对象。因而应对'文明码'之类的'码治理'进行治理。应在治理试错过程中坚持教义学坚守和社会效果考量两个标准,秉持技术节制原则,通过成立一个专门协调机构来有效规制'数据治理',并以实质性知情同意维护人的主体性地位。

关键词：文明码数据治理滑坡效应简约治理知情同意

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年1期