论法律预期目的冲突司法救济的默会维度——一个默会正义的思考

谢晖

摘要：法律不仅是能通过语言表达的逻辑化、体系化的明述知识,而且很多时候也是无法通过语言表达,只可意会的修辞性、亲知性的默会知识。司法通过个案救济法律预期目的冲突时,既面对着在冲突的法律预期目的之间的选择,也面对着在冲突的诉求和“证据”面前的采信,还面对着法律适用于案件事实中的妥适性、可接受性等问题。这些都是法官面对的默会知识。藉此,法官在个案裁判中追求的正义,在很大程度上是默会正义知识。此外,法官在裁判相关问题时,其本身的经验、亲识,以及判断是非、运用法律、协调正义的独特能力等,更增添了司法救济法律预期目的冲突时的默会内容。

关键词：法律预期目的冲突司法救济明述知识默会知识默会正义

论文出处：《法学》  2023年3期

应急背景下区域一体化的法治逻辑

白云锋

摘要：国家安全体系和能力现代化离不开区域应急合作的法治化。应急背景下,区域合作呈现出有别于常态“发展型区域合作”模式的“防御型区域合作”模式新图景。在信息化时代,以数据技术主导、多方主体参与为特征的新区域主义的应急结构成为跨区域应急的主导治理框架,展现了国家安全体系和能力现代化的新理路。在应急法体系的运作过程中,应急防御型区域合作的实施并不规范,尤其体现为区域间应急决策标准的不统一,削弱了区域在实现国家安全中的基础作用。在法秩序统一性原理的检视下,应急行政中的应急指挥机构及其发布的应急行政命令均应受到法秩序统一性框架的约束。为规范应急背景下区域之间的一体化实践,缓和风险系统性与区域分割管理体制之间的张力,通过区域合作助推国家安全,央地政府以及相关主体必须在科学与法治价值的引领下统筹共进。这需要事前在规范层面完善区域合作立法保障机制,在合作之中通过多样化的激励机制增进区域合作动力,以及在事后通过监督与行政自制抑制应急权力的扩张。

关键词：国家安全体系和能力现代化行政组织法突发事件应对法防御型区域合作

论文出处：《社会科学》  2023年3期

乡村振兴视域下政府提供公共法律服务的现代化治理路径

安宁潘越

摘要：公共法律服务具有公共产品和竞争品双重性质,政府将直接提供和购买公共法律服务相结合,具有保障公共法律服务供给、培育和维护乡村公共法律服务市场等多重现代化治理责任。上述责任的履行存在公共法律服务提供不足、政府过度干预、政企合谋等风险。应当坚持“以人民为中心”的发展思想,发展“全过程人民民主”,引入“竞争中立原则”为政府提供公共法律服务提供价值引领,增强正当性与可问责性,形成具体的方法论指导。在具体法律制度方面建立政府提供公共法律服务全过程评估机制、贯彻公平竞争审查制度以及确立乡村公共法律服务市场完善后政府退出机制。

关键词：乡村振兴公共法律服务以人民为中心全过程人民民主竞争中立原则

论文出处：《河北法学》  2023年3期

法的社会科学研究在中国:一个学术史的考察

侯猛

摘要：法的社会科学研究自20世纪80年代起在国内兴起,后又经历了自发研究和自觉研究的阶段,从最早的法社会学拓展到法社会科学。法的社会科学研究包括外部视角和内部视角两个方面。外部视角关注法与社会的关系,内部视角则是对立法、执法、司法和守法过程进行社会科学研究。当前,法的社会科学研究在国内已经形成了相当规模,并且出现了分化与交锋,如何处理法律经验研究与法律理论研究、法律定性研究与法律定量研究、部门法学(法教义学)研究与法的社会科学研究这三组关系成为新的焦点。就整体来看,法的社会科学研究需要进一步加强与部门法学研究、社会科学研究的联系,特别是要注意在法律实务中总结社会科学的运用经验,密切关注国外法的社会科学研究的前沿动态,力求在中国经验和理论反思的基础上建构中国自主的法的社会科学知识体系。

关键词：法社会学法社会科学法律经验研究部门法学整体论

论文出处：《社会科学》  2023年3期

唐代“庶士”再探

李强

摘要：現存唐代法典對“庶士”的解釋主要見於《唐律疏議》與明鈔本《天聖令》所附唐令。唐律將“庶士”與衞士歸爲一類並非着眼於軍事屬性,而是基於兩者皆爲流外官以外的低級供事者,唐律“庶士”與唐令“庶士”的指向有一致性。“庶士”從事需要大量人力或專業技能的職掌,是所屬機構雜務的直接執行者。在流内官、流外官之外,諸司“庶士”亦爲唐前期政務運行必不可少的一部分。唐代“庶士”由白丁、軍内人、伎術生等無品階良人充任,接近於古代經典中“庶人在官,府史之屬”的“庶士”,其他職務性質相近但身份屬性不同的職掌未被歸入“庶士”行列。唐代“庶士”以服役的形式供職於中央諸司,有職役性質。在唐宋之際吏役分途過程中,“庶士”漸趨消散,宋以後職役遂集中於地方。

关键词：庶士色役職役政務運行《天聖令》

论文出处：《文史》  2023年1期

宋代中央水政机构及其权力演变研究

王战扬

摘要：宋初水政职权由三司修造案掌管,后由三司河渠司继之。嘉祐三年,都水监建立以后,水政权力独立于三司之外。熙宁变法时期,都水监与司农寺实行协同治水机制。熙宁二年,“农田利害条约”颁布以后,司农寺的权力达到顶峰。元丰改制以后,司农寺被朝廷废除,水部开始同都水监共同职掌水政,都水监官员通过政绩考核,可升迁水部职官。绍兴十年,朝廷废除都水监,隆兴元年,水部亦遭到罢除,几经短暂废、置的司农寺成为仅存的中央水政管理机构,至南宋后期其水政职权逐步走向弱化,地方州县承担了水利治理的职责。宋代水政管理机构重叠置官,水权不专,及南宋对中央水政权力的逐步削弱,成为其水政运行效率较低及治水不力的重要因素。至南宋后期,中央对地方水利秩序已处于难以调控的地步。

关键词：宋代修造案河渠司都水监水部司农寺

论文出处：《中国史研究》  2023年1期

震(振)国、渤海国、海东盛国、东丹国——渤海文明的产生、发展与湮没

宋玉彬矫蕙羽

摘要：自立“震国”到成为唐“忽汗州”,大祚荣创建的大氏政权成为唐朝羁縻体制下东北亚地区的新兴政权;基于“宪象中国制度”,通过确立三省六部制加强王权统治,大钦茂统治时期的大氏政权被唐朝进封为渤海国;基于五京制度,强化中央集权统治的渤海国,被誉为“海东盛国”,成为影响东北亚地区古代社会发展进程的重要角色;亡国后的渤海国,虽然通过东丹国得以延续了一段历史,但因契丹迁徙政策而被迫侨居他乡的渤海遗民,已经无力发展渤海文化,存国228年的渤海国逐渐湮没。

关键词：震国渤海国海东盛国东丹国

论文出处：《中国边疆史地研究》  2023年1期

为什么说南海诸岛自古就是中国领土——10世纪以前中国对南海诸岛的发现、占有和管治

郭声波

摘要：先秦秦汉时期,中国人已登上南海诸岛生产、生活,并以有明显归属指向的“南海”为相关海域命名,在海上开辟国内航线,地方官员在南海进行巡视。东汉末年首次将西沙群岛命名为“珊瑚洲”。三国时中国人开辟了从广州穿行南海的多条国际航线。南朝时有海军巡视南海,在藩属国林邑设置管理海洋的官职。隋唐五代时期,基本形成环南海航线,西沙群岛有了定居居民;中国在广东建立海上巡警部队,保护海商安全、巡护南海诸岛;阿拉伯人将涨海称作“中国海”。这些在法理上已经构成中国人对南海诸岛的“发现”“占有”和“管治”,从而取得领有权利,因此可以说至迟从战国秦汉以来,南海诸岛就是中国固有领土。

关键词：中国历史固有领土南海南海诸岛珊瑚洲

论文出处：《中国边疆史地研究》  2023年1期

依宪完善行政区划调整标准体系及其构建

张震

摘要：完善行政区划调整标准体系,应运用法治思维、坚持宪法依据。以行政区划调整的概念、目的、原则等为基础,行政区划调整标准体系在内容上,既包括依事项而论的调整横向的幅度体系,也包括依级别而论的调整纵向的梯度体系,还包括依因素而论的调整衡量的向度体系。行政区划调整应坚持有效性、体系性、类型化、依宪性要求,以系统性法治思维在根本法意义上融入国家重大发展战略,融入国家治理现代化的体系,实现新时代在经济、政治、文化、社会等方面的特定国家目的。

关键词：宪法行政区划调整幅度体系梯度体系向度体系

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

论作为一种新型中国式宪法权力的监察权

刘练军

摘要：在制宪过程中主权权力被转化为宪法权力。在国家权力体系中宪法权力具有最高性,其行使主体是宪法上的国家机关。传统上宪法权力分为立法、行政与司法三种类型,以实现国家意志的表达和执行功能。随着社会经济的活跃,各个功能型宪法权力腐败现象日益频发,创制一种旨在反腐的新型宪法权力乃时势所趋。我国2018年修宪创设监察权,就是因应加强反腐的现实需要。作为一种廉政型宪法权力,监察权与各个功能型宪法权力之间是监察与被监察的关系。实践中监察委员会与党的纪委合署办公,监察权因而具有党政一体性,实现全面从严治党乃是它的基本使命。监察权的此等特性,意味着它超越了传统的宪法权力理论框架,标志着一种新型中国式宪法权力的诞生。

关键词：宪法权力功能型宪法权力廉政型宪法权力监察权

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

未成年人保护从业禁止的价值根据与规范适用

陈伟

摘要：贯彻落实未成年人权益保护需要具体化的制度保障,这是从抽象的“保护理念”到可操作性“制度落实”的法治体现。《未成年人保护法》中从业禁止的制度设置蕴涵了最有利于未成年人的理念遵循,是对侵害未成年人权益行为背后的社会原因进行深入剖析的反映,具有从规范层面进行风险防范与前置保护的价值彰显。立足未成年人保护的从业禁止制度是预防性理念和价值权衡的产物,需结合宪法基本权利与未成年权益进行综合评判。在现有的制度规范中,对从业禁止的查询主体、已入职者是否从业禁止、严重侵害程度的判断、密切接触的范围划定、从业禁止的期限、未成年人主体是否适用等问题需要进一步厘清,以保证立法宗旨的深入贯彻与实践操作的规范贯通,从而把立足未成年人保护立场的从业禁止这一“制度优势”切切实实地转化为“实践效能”。

关键词：未成年人保护从业禁止密切接触权益衡量规范适用

论文出处：《学术界》  2023年3期

过程论视角下公开行政处罚决定的法律控制

汤莹

摘要：《行政处罚法》第48条规定的公开行政处罚决定是对公开原则的贯彻。以行政处罚决定的“作出—执行”过程为观察视角,作为行政处罚的事后公开制度,行政处罚决定公开并非一种行政处罚类型,而是具有精神作用的事实行为。公开行政处罚决定可以监督行政机关和被处罚人,确保行政处罚的实效性。鉴于违法公开行政处罚决定可能产生不利影响,有必要通过目的限制、程序限制和权利保障进行法律控制。针对行政处罚决定信息的内容复合性和公开行为的从属性,适用时应注重差异化处理和过程性控制,以有效保障当事人的合法权益。

关键词：行政过程论行政处罚处罚决定公开法律控制

论文出处：《法学》  2023年3期

从教育立法到教育立法学:法典化的学术因应

周航申素平

摘要：提升教育立法品质、实现良法善治是新时代教育立法的核心任务,其最直观的表达即教育法体系化与法典化任务的提出。教育法的体系化建设,不仅要针对具体教育法律问题开展立法研究,还要针对教育立法本身开展立法学研究,也即对教育立法原理、立法制度、立法过程与立法技术的系统化研究。只有构建系统的教育立法理论,才能为法典化奠定顶层设计与底层逻辑。基于此,应转变研究进路,从侧重概念分析、价值分析转向法释义学与社科法学并肩合作,既要通过实证研究发现真实的立法议题,又要通过法释义学将这些议题转换为体系化的法律规范,实现教育法规范性与科学性的共同提升。同时,应在立法原则、立法技术与立法评估方面展开重点研究,为教育立法实践提供合理、科学、体系的理论指引与技术支持,改进教育立法质量,推动教育立法内涵式发展。

关键词：教育法体系化法典化教育立法研究教育立法学

论文出处：《教育研究》  2023年3期

新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径

梅传强盛浩

摘要：从当前经济社会发展和刑法自身完善的现实需要,以及全面推进科学立法、提高立法质量的要求来看,有必要对我国《刑法》进行全面纂修,使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂范久远的刑法典。刑法典的全面纂修,应积极回应社会治理需要,增强立法的预见性和能动性,贯彻融会贯通的系统思维,遵循回应性、前瞻性和系统性理念,继续坚持统一刑法典模式,对当前“总则编+分则编”式的框架体系进行优化,同时确立轻罪及其配套的前科消灭制度。

关键词：刑法典立法理念刑法立法模式轻罪制度

论文出处：《南京社会科学》  2023年3期

诈骗罪中被害人同意的法律效果

付立庆

摘要：诈骗罪场合的被害人同意即针对财产转移的处分意思,不是单纯的瑕疵同意而是无效同意。如此理解,能在关于被害人同意的一般理论中获得说明,与将本罪理解为关系犯罪的见解并不冲突,且能在“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象中获得印证。否定一般场合被害人的情报搜集责任、弱化诈骗罪的关系犯罪属性,是在考察诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面关系时,一种动态平衡观之下务实的政策选择。诈骗罪中的被害人同意无效,意味着承认诈骗罪是将被害人作为工具加以利用的一部分盗窃罪间接正犯的立法化,认可了诈骗罪与盗窃罪之间的法条竞合关系。同意无效说并非对立思维的产物,也能与诈骗罪要求实质财产损害的立场兼容,不会导致该罪的法网大开。

关键词：诈骗罪被害人同意法益关系错误盗窃罪的间接正犯法条竞合

论文出处：《法学》  2023年3期

偷渡犯罪刑法规制的理念调适与实务展开——以《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》为中心

喻海松

摘要：当前,偷渡犯罪呈高发多发态势,形式不断变化,要求司法规制理念与之调整适应。新发布的《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》是妨害国(边)境管理犯罪司法解释的延伸与展开,反映出偷渡犯罪的规制理念正在发生调适。具体而言,规制重心由“非法出境”调整为“非法出入境”,规制关键由“逃避接受边防检查”调整为“证件偷渡”,规制策略由“严惩偷渡环节”调整为“全链条惩治”。以此为基础,秉持实质解释的立场,将组织在边防检查时骗取核准出入境、组织从我国边境地区非法进入非边境地区等行为认定为“组织他人偷越国(边)境”,将徒步带领他人偷越的行为认定为“运送他人偷越国(边)境”。就偷越国(边)境罪而言,规制适用由“以内为主”转向“内外并重”,兼顾国境卫生防疫的法益保护要求,但应当妥当认定偷越次数和“结伙偷越”,实现罪刑均衡。基于全链条惩治的要求,当前对偷渡后续环节的迂回规制尚有不足,未来应考虑增设非法用工罪,以补全规制链条。

关键词：偷渡妨害国(边)境管理罪司法规则理念调适全链条惩治

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

论自动驾驶中的交通过失结果归责

姜敏詹惟凯

摘要：结果避免可能性应是过失犯归责判断的核心。在具体判断时,运用合义务替代行为的思维方式,在类型化基础上适用不同的判定规则,在诸如交通过失等通常情况下,选择以确定能够避免说为主导,只有在符合注意规范的行为几近确定能够避免结果时才能成立客观归责,而在复杂的、专业性强的、科学技术有局限的、认知空白较大的特殊领域,则承认风险升高理论的例外适用,只要符合注意规范的行为具有防止结果发生的可能就足以肯定归责。在自动驾驶场域,则分别将确定能够避免说适用于驾驶员,将风险升高理论适用于生产者和研发者,并以一定的层次性各自确立起义务违反与结果之间归责所需的规范关联。

关键词：客观归责过失犯自动驾驶交通过失义务违反判定规则类型化研发者

论文出处：《人民司法》  2023年7期

已公开个人信息刑法规制的边界

姜涛郭欣怡

摘要：已公开个人信息的刑法规制欠缺合理界限,司法实务中的部分裁判不仅对已公开个人信息的属性、范围和体系地位定位错误,而且忽视信息公开场景的不同,未对相关行为进行类型化分析。刑法保护已公开个人信息的边界是一个综合性的存在,涉及已公开个人信息的保护范围、保护目的和具体方案等三方面问题。在保护范围上,基于“可识别性”的界定标准以及“信息状态”的分类依据,已公开个人信息属于个人信息的下位类型,其范围应划定为完全对外开放的个人信息。在保护目的上,刑法侵犯公民个人信息罪的保护法益应理解为个人法益,即个人信息自由与安全,对已公开个人信息案件的处理不能脱离法益论的指导。在具体方案上,提出“类型化公开标准说”,已公开个人信息案件内部应当分为非法公开、自愿公开和强制公开三类,并应分别从违法性认识、信息控制权范围以及利益衡量这三个角度进行考察。此外,在《个人信息保护法》出台的背景下,对相关案件的处理更应当重视与前置法的衔接。

关键词：已公开个人信息侵犯公民个人信息罪可识别性标准法益论类型化公开标准说

论文出处：《学术界》  2023年3期

定金责任的惩罚性及其合理控制

谢鸿飞

摘要：定金在我国交易实践中的重要性与其在理论上的受关注度不成比例。定金不是物上保证,也非独立的金钱担保,它和违约金均为债权的一般担保。定金责任作为违约责任方式的定位,为法律调控定金责任提供了逻辑前提。定金的固有功能决定了定金责任的惩罚性色彩通常比违约金责任更浓厚。我国《民法典》对定金责任的三种适用控制都存在问题:将定金合同定性为实践性合同缺乏理论依据,且实务上容易引发道德风险;合同标的额20%的上限有时使定金责任对违约补偿不足,有时又远高于违约损失;仅适用于导致合同目的不能实现的根本违约行为也与契约自由扞格,亦无法与定金的现代运用场景相匹配。定金与违约金功能的高度相似性决定了定金责任应类推适用违约金酌减规范。定金、违约金等违约赔偿约款确定的是第二次合同义务或转化义务,而非违约责任,通过惩罚性赔偿法定原则可限制其惩罚性,由此可统合各类违约赔偿约款的法律适用。

关键词：定金罚则定金责任违约金违约定金解约定金

论文出处：《法学》  2023年3期

公私法衔接下的不动产物权分割

石一峰

摘要：不动产物权分割是涉及公法与私法等多重维度的复杂法学问题。其中,分割协议行为虽一般是当事人意思自治下的私法行为,但因均涉及宗地使用权分割而会受到公法上审批行为的影响。在公法面向上,审批主体应当由国土资源主管部门牵头,征询城乡规划、住建等其他主管部门意见形成一份审批文件,以简化审批流程。审批标准应当参照《不动产单元设定与代码编制规则》《地籍调查规程》等有关规定,从分割的必要性和可行性出发明确分割与转让的要求。同时,审批行为性质为具备外部性的行政审批行为,应当允许权利主体提起行政诉讼以获得救济。在私法面向上,审批行为不影响不动产物权分割协议的效力。未经审批或审批不能情形下,分割转让协议效力不受影响,但协议本身将陷入履行障碍。当事人可通过违约救济或解除合同等妥善分配风险和责任。

关键词：不动产物权分割审批行为协议效力交叉视角复杂法学

论文出处：《浙江社会科学》  2023年3期

“绿色原则”司法适用的法理、风险与规制

王灿发王雨彤

摘要：“绿色原则”具有司法可适用性,能够扮演裁判依据角色对案件判决结果起到实质性作用。内容上反映出较高的要件事实可还原性、方法上对法律论证涵摄模式的适应以及功能上对法律规则局限性之弥补成为“绿色原则”作为裁判依据的正当性基础。但仍需认识到,作为一项法律原则,“绿色原则”的司法适用存在着较高的失范风险,一旦适用不当会危及私人自治的践行和破坏法的安定性。“绿色原则”的司法适用应当以谦抑性为基本理念,以“禁止向一般条款逃逸”为情境要求,以干预情形类型化为程度参照,以排除认定合同效力、判断合同解除权和推导公法责任为后果约束。

关键词：绿色原则裁判依据私人自治谦抑性法律后果

论文出处：《学术月刊》  2023年3期

股权让与担保限制论

姚海放

摘要：近年来,伴随着活跃的融资活动而产生的股权让与担保实践,被认为是一种非典型担保,有利于增强中小企业的融资能力。从《中华人民共和国民法典》及相关司法解释所明确的让与担保制度,并不能直接推出承认股权让与担保制度的结论。司法案件审判结果固然可以作为观察股权让与担保制度的样本,但其呈现的问题主要集中于合同效力、担保责任等层面,未能全面构建股权让与担保涉及股权变动、公司治理、民事执行、破产等层面的协调体系。从制度功能讲,股权让与担保未必能促进融资,反而可能增强股权受让人的强势地位。不应急于将股权让与担保明确为一种非典型担保。应对司法实践纠纷解决,可区分股权让担保的对内对外关系处理。对内关系中,原则上应尊重当事人的意思自治,对股权让与担保所涉的融资、股权转让、担保意思做整体性解释;对外关系中,应遵循商事外观主义原则,通过保护第三人的信赖,来具体阐释涉股权让与担保的股东权利、公司治理、民事执行、破产清偿等规则。

关键词：股权让与担保让与担保股权质押商事外观物权法定

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

国企法律规制的理念转型与体系融贯

何源

摘要：我国国企法律规制遵循“营利本位”理念并以“双轨制”体系而展开。“营利本位”理念无法契合我国新的改革主题下国企公益性的要求,应当向“公益本位”理念转型。在这一过程中,国企公益性的概念界定、正当性来源与实现方式等基础性问题亟待阐释。同时,“双轨制”体系中存在公法与私法不融贯的难题。这一难题应借由公法私法交互支持秩序框架予以克服,即不再将公法与私法简单地看作两种对立的法律形式,而是从功能主义角度将二者视为为了完成共同任务互相补充与支持的规制手段。这一抽象框架还需要在不同维度下对“双轨制”体系的内容分析予以填充及具体化。

关键词：国企法律规制公益性公法私法交互支持秩序融贯性

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

论股东除名的事由与程序再造

刘胜军

摘要：股东除名不应与股东失权相混淆,其具有解决股东纠纷和打破公司僵局的独立价值。法定除名事由应舍概念式立法,转采例示性类型结合不确定概念的立法模式;在尊重章程除名事由的同时应予严格限制,引入比例原则进行司法审查,嗣后章程除名事由应经股东会一致决议通过。关于股东除名决议,从解释论与司法实例来看,决议方法为普通决议,决议程序排除被除名股东表决权,其效力为成立即生效;从立法论来看,决议方法应为特别决议,应增设决议变更之诉以避免表决权排除规则被滥用,其效力应再造为成立未生效。除名决议成立即生效往往会引发效力争议,且不为登记机关所接受,在实践中通常借助除名决议有效确认之诉解决此弊端,但因面临程序上和实体上的困局而效果不彰。有鉴于此,我国公司法应引入除名之诉并进行具体的程序构造。

关键词：股东除名除名事由除名决议重大事由除名之诉

论文出处：《法学》  2023年3期

论执行裁决权运行的正当程序——以《民事强制执行法(草案)》为对象的讨论

吴英姿

摘要：按照“深化内分”的改革方案,2022年6月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》区分执行裁决权与执行实施权,明确由执行法官行使执行裁决权,负责办理各类执行案件。执行裁决权审查判断的事项大多涉及实体问题。执行法官所进行的裁决活动在本质上属于居中裁判过程。执行裁决权行使的结果是作出赋权型裁定或执行命令。当执行命令的标的超出原生效法律文书范围时,实际上是形成了一个新的执行名义。因此必须为执行裁决权配备一套合适的程序,既要确保执行命令的正当性,又要符合执行及时、高效、持续的基本原则。略式程序是无需实质审理,法官主要对申请材料作形式审查即作出裁决的简式裁判程序。其制度目标、运作机理与执行裁决权高度适配,可以为制定执行裁决程序规则提供指引。

关键词：执行裁决权执行命令略式程序最低限度程序保障

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

民事支持起诉制度完善及实务优化路径研究——以检察机关维护弱势群体合法权益为视角

巴瑞明芒来夫丁先桂闫一铭童谣韩恔

摘要：我国民事诉讼法第15条明确规定了民事支持起诉制度,但因该条文的极简概括以及缺乏相应补充性的规定,使之没有发挥制度应有的效果。新时代检察理念下民事支持起诉制度应进一步发展和完善,尤其应着重发挥检察机关维护弱势群体合法权益的职能,创新民事支持起诉科学发展的优化路径,探索检察能动履职与检察权谦抑之间的平衡处理、民事支持起诉的角色定位和工作方向,以适应新时期化解矛盾纠纷的需求,搭建共建共治共享的现代化治理平台,坚持和发展新时代“枫桥经验”,促进社会关系和谐发展。

关键词：民事支持起诉弱势群体保护民事检察制度完善

论文出处：《河南司法警官职业学院学报》  2023年1期

论刑事诉讼中的诉讼担当

聂友伦

摘要：刑事诉讼通常由与案件结果存在直接利害关系的主体实施,一旦其不能、不愿起诉或应诉,诉讼的成立和进行便将受到阻碍。若立法者意欲使诉讼在直接利害关系人缺位的情况下运作,则一般须通过例外规定赋予第三人诉讼实施权,由其启动与推进诉讼。这种例外在诉讼理论上被称为诉讼担当。诉讼担当在我国刑事诉讼中呈现立法先行、理论缺位的状况,亟待梳理与明确。从现实性面向看,现行规范中的诉讼担当包括为了担当人利益的诉讼担当、为了被担当人利益的诉讼担当与为了公共利益的诉讼担当,涵盖公诉、自诉与附带民事诉讼诸程序类型。从可能性面向看,出于解决实践问题、填补程序漏洞的目的,得经法律修改拓展诉讼担当的范围,增加检察机关对刑事自诉的诉讼担当、被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。

关键词：诉讼担当诉讼实施权诉讼要件自诉转公诉缺席审判

论文出处：《法学》  2023年3期

民事诉讼诉讼标的基础论

曹志勋

摘要：诉讼标的是民事诉讼法学中的核心概念与研习难点。应辨析诉讼标的与理论上抽象的民事之诉、当事人具体追求的诉讼请求与对应事实上发生的诉讼程序的诉讼三个概念的差别。围绕诉讼标的的诉讼法问题主要是诉讼标的的概念和诉讼标的的识别标准,同时诉讼标的理论也与诉的系属、合并、变更和既判力等更具体的理论问题密切相关。实体请求权竞合的情形是适用诉讼标的理论的典型案件,需要了解旧实体法说、诉讼法说和新实体法说这三种代表性学说,其分别以实体法或者诉讼法上的因素作为识别诉讼标的数量的标准,但也都分别存在理论解释不周延或者不清晰的问题。在我国现行法上,司法解释中的诉讼标的、诉讼请求和新的事实的认定是三个关键问题,解决实务问题时也需要考虑配套制度的协同。最后,博智案是近年来最高法院参与处理诉讼标的问题的系列案,其体现了诉讼法说的观点,更值得我们作为进一步观察的样本。

关键词：诉讼标的诉讼请求民事裁判给付之诉请求权竞合

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2023年1期

监察调查留置措施“逆向介入”的规范适用

陈伟

摘要：监察调查与刑事司法程序存在衔接上的先后顺序,留置措施根据介入时间节点的不同存在“顺向适用”与“逆向介入”两种类型。在权威高效行使监察权的前提下,如何协调留置措施“逆向介入”与刑事司法程序的运行是需要正视的重要问题。“侦查—调查”作为非典型的程序承接,需要进一步理顺监察权与司法权、监察调查与刑事司法程序、监察权威与司法公正、权力行使与权利保障之间的关系,通过体系审视与价值优化的理念引导,理性对待留置“逆向介入”给刑事司法程序带来的实践挑战,统筹考量监察调查与司法运行之间的关系。结合刑事司法程序的不同阶段进行细致梳理并化解可能带来的程序阻滞,遵循“法法衔接”的精神内核并确保权力运行的协调性,一体考量监察调查与刑事司法程序并使之尽可能并行不悖,理应成为监察调查“逆向介入”之下规范适用的应然选择。

关键词：监察调查留置措施逆向介入法法衔接

论文出处：《政治与法律》  2023年3期

审判中心视域下刑事法律援助范围再构

刘文轩

摘要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革内在包涵“以庭审为重心”改革与“以审前为重心”改革两层理论逻辑,并由此勾勒出辩护制度改革的“两条主线”:保障庭审辩护与强化审前辩护。然而,《法律援助法》呈现出应当提供法律援助的范围狭窄、审前法律援助相对孱弱、庭审法律援助覆盖不足三重缺憾,与改革需求偏失明显。是故,再构我国刑事法律援助范围颇有必要。鉴于法律援助本身的“配给制度”属性以及援助资源的相对稀缺性,应坚持底线思维与实质公平原则,并综合涉罪轻重、诉讼阶段、适用程序、认罪与否实现多元多层治理。具体而言,优先将重罪案件、适用普通程序案件纳入应当提供法律援助的范围,再视情况向轻罪、微罪案件与适用简易程序、速裁程序案件渐进式扩张。此外,还可考虑赋予律师讯问在场权以强化审前法律援助质量。

关键词：审判中心改革庭审实质化刑事法律援助范围多元治理

论文出处：《法律适用》  2023年3期

监检衔接中检察机关职务犯罪侦查权困境与完善

刘柏

摘要：监察体制改革后,绝大部分的职务犯罪归属监察机关依法立案调查,而现行《刑事诉讼法》为检察机关保留了限于“对诉讼活动实施法律监督过程中”的部分职务犯罪侦查权,无论从宪法法律赋予检察机关的职能定位还是检察机关作为主体直接参与诉讼活动的履职优势条件来说,保留这部分职务犯罪侦查权是正当的,也是必要的。但保留的一部分职务犯罪侦查权行使过程中却面临着与监察机关管辖竞合、案件分配管辖机制不明,犯罪嫌疑人(被调查人)权利保障陷于风险和机构人员转隶后侦查力量不足等困境,对此应深化监检沟通合作、明确案件分配管辖机制,建立监察案件分流机制、提升涉罪被调查人权利保障水平和强化侦查力量、加强队伍建设来避免制度虚置,切实促进检察机关职务犯罪侦查权的行使达到应然水平和制度设计的预期目标。

关键词：职务犯罪侦查监察调查管辖竞合法律监督

论文出处：《山西警察学院学报》  2023年1期

示意证据的理论溯源与审查方法

马国洋

摘要：在美国,示意证据的理论与审查方法正在逐渐摆脱混乱局面而日趋成熟。示意证据是解释其他证据的辅助性证据,其相关性是一种“派生相关性”。此类证据具有独特的证明价值,但出示后便可能产生超越解释目的的额外信息。美国示意证据的审查内容一般包括三个方面,分别是相关性、真实性和公正性。从相关性角度看,示意证据相关性的审查核心在于解释有效性;从真实性角度看,示意证据的制作原理和制作依据是主要的审查内容;从公正性角度看,当示意证据可能引发不公平损害的风险超过其证明力时,该证据将被排除。当前我国尚缺乏成熟的示意证据审查体系,为提升示意证据审查的有效性,可以借鉴美国的理论与实践经验,明确示意证据的证据地位并完善相关审查原则、规则和配套规则。

关键词：示意证据证据审查证据规则证据可视化

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2023年1期

论检察机关提起公益诉讼的体系展开

王太高唐张

摘要：检察机关提起公益诉讼一方面是其履行法律监督机关的职责,与刑事检察、民事检察、行政检察一样,是新时代检察监督的一种具体形式即公益诉讼检察,具有法定性、必为性;另一方面毕竟是借助于人民法院的司法裁判权来履行法律监督职责,是具体的诉讼形式即检察公益诉讼,需要有相应的程序予以规范和保障。因此应立足于法律监督机关这个宪法定位,以公益诉讼检察和检察公益诉讼为纵横轴来理解和把握检察机关提起公益诉讼的制度创新。明确检察公益诉讼制度的体系位置,可以为推进检察机关提起公益诉讼制度的完善和实践发展奠定坚实的基础。

关键词：公益诉讼检察检察公益诉讼法律监督机关

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2023年1期

司法确认程序适用对象之探讨

周翠

摘要：一、问题提出。在2021年民事诉讼法(以下简称民诉法)修改之后,司法确认程序的适用对象得以进一步扩大。依照民诉法第二百零一条第一款,“经依法设立的调解组织调解达成的调解协议”均可进行司法确认。在一方当事人拒绝履行或者未全部履行的情形下,对方当事人可以向人民法院申请执行(详见民诉法第二百零二条)。

关键词：申请执行民诉法全部履行民事诉讼法司法确认调解协议调解组织拒绝履行

论文出处：《人民司法》  2023年7期

“去劳动关系化”下平台劳务提供者保护的反垄断法介入

喻术红李梦云

摘要：在数字劳工平台企业用工“去劳动关系化”趋势下,具备一定从属性的平台劳务提供者难以被认定为从属性劳动者,其劳动法保护陷入困境。当平台劳务提供者以独立承包人的身份与平台企业达成用工合同时,平台用工关系作为经济活动中经营者间的交易关系,应当属于反垄断法规制对象。反垄断法介入平台用工关系具备现实必要、理论基础和规范依据。分析数字劳工平台企业的市场力量和用工行为可知,平台企业对平台劳务提供者的用工“控制”涉嫌构成滥用市场优势地位行为,但为平衡平台劳务提供者保护和平台经济发展之价值冲突,应当审慎对数字劳工平台企业实施反垄断处罚。

关键词：去劳动关系化平台用工关系消费者福利滥用行为劳动豁免

论文出处：《河北法学》  2023年3期

带薪年休假的法律属性及实施机制

王显勇

摘要：现行带薪年休假法律制度属于特别私法性质的劳动保护法,立基于劳动者带薪年休假权的私权建构,依托于行政机关介入劳动争议的实施机制。带薪年休假被定义为劳动者私权的认识存在偏差,行政实施机制设置存在错位,导致带薪年休假无法有效实现。带薪年休假具有劳动基准和债权请求权的双重法律属性。带薪年休假基准是用人单位对国家所负担的公法义务,无法转化为替代性经济补偿的私法义务。我国应当实行带薪年休假必休原则,通过行政执法机制来确保带薪年休假基准得以实现。带薪年休假基准具有私法效力,其经由劳动合同转化为带薪年休假权。带薪年休假请求权是附法定生效条件的选择之债,其在权利生成阶段属于附法定生效条件的请求权,在履行期日确立阶段属于法定的选择之债。带薪年休假请求权以实际给假为给付内容,通过劳动争议处理、行政调解、工会帮助实施等多元实施机制予以实现。

关键词：带薪年休假劳动基准债权请求权行政执法劳动法

论文出处：《法学》  2023年3期

个人所得税法支持家庭生育的理论逻辑与体系重构

冯铁拴

摘要：个人所得税法支持家庭生育主要有三种路径,即通过养育支出税前扣除保障育儿家庭生存基础,通过养育支出税额抵免分担家庭生育成本,通过生育津贴税收优惠奖励家庭生育行为。审视我国现行税制,个人所得税法支持家庭生育还存在生育观念转型冲突阻滞家庭养育成本充分扣除、生育津贴属性认知局限限缩生育津贴免税优惠适用空间、税法与社会法各自为政弱化生育税制公平分配功能等问题。为了使我国个人所得税法更好发挥其支持家庭生育的机能,还需增设抚养子女专项附加扣除并相应调整基本减除费用标准,拓宽生育津贴免税政策适用范围,探索引入养育支出可退还税额抵免制度。

关键词：生育支持个人所得税养育支出税前扣除税额抵免

论文出处：《南京社会科学》  2023年3期

论我国环境合规法律框架的构建--以合规计划与合规抗辩为切入点

高腾飞

摘要：企业合规发轫于英美刑事法中的“暂缓起诉协议”制度,并逐渐扩张至民事、行政领域,其目的在于促使企业自主建立“合规管理体系”。由于其具有激励作用,能够减少企业违法风险,与现代环境法预防环境风险的要求相契合。我国环境合规广泛存在于实践当中,但其适用场域、法律形式和法律后果尚不明晰,需要寻找其体系定位。事前已然合规的合规抗辩与事后承诺合规的合规计划是贯穿环境合规的两条主线。深入探讨二者在环境民事诉讼、行政行为、刑事诉讼等领域的适用方式及法律后果,能够串联起了我国环境污染责任体系,构建起我国环境合规法律框架。

关键词：环境合规合规计划合规抗辩环境合规法律框架

论文出处：《北京政法职业学院学报》  2023年1期

“双碳”背景下碳排放权担保融资的法律困境及完善路径

邓若翰

摘要：作为一种以碳排放权为担保标的而获取融资的创新型碳金融制度,碳排放权担保融资立足于“双碳”目标的实现需求,衍生于碳排放权交易市场的建设运营,并有利于为减排企业提供节能低碳转型的必要资金、有利于为金融机构提供新的风险管理工具、有利于强化碳市场的价格发现和资源配置功能,进而助推碳中和经济、绿色金融、碳交易市场的繁荣发展,实现经济效益与环境效益的双赢。然而,由于缺乏统一性、权威性的立法规范,当前有关碳排放权担保融资的行业标准、地方指引和交易所规则存在规定模糊、规定不统一甚至相互冲突等现象,导致碳排放权担保融资业务面临碳排放权法律性质不明确、碳排放权担保方式有争论、碳排放权担保融资的登记机构存疑惑、碳排放权担保财产的处置方式存争议、碳排放权担保融资款项的用途待规范等问题,阻碍了碳排放权担保融资业务进一步地推广和普及。因此,应综合考量现有法律、政策、市场、社会、环境等方面的因素,在效率、公平、秩序等价值间作出取舍,并以审慎的态度和务实的作风得出最适宜当前碳市场制度演变趋势、绿色转型阶段性特征,以及金融创新发展需求的最佳结论,进而将碳排放权的法律性质确定为行政许可权,明确碳排放权担保方式为质押担保,并将碳排放权担保融资的登记机构统一为碳交易机构,将碳排放权担保财产的处置方式确定为场内处置,将碳排放权担保融资款项的用途限定为节能减排活动,最终为碳排放权担保融资业务的有序健康发展提供科学规范的法制保障。

关键词：碳排放权担保融资碳金融“双碳”节能减排

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2023年3期

论反恐国际合作法律机制价值链的建构

严琦华

摘要：基于“预打惩”协同型的视角,为“一带一路”倡议下反恐国际合作法律问题机制价值链的建构,提供了一个全视阈的反恐理论框架。“预打惩”协同型是反恐国际合作法律问题解决实现的重要正向变量,“一带一路”沿线发展中国家是其建构的主体。当反恐预防权、打击权、惩治权的主体对“预打惩”协同型的需求实现时,也就为反恐国际合作法律问题机制价值链的扩展创造了必要条件。“预打惩”协同型可以满足“一带一路”倡议下反恐国际合作法律问题机制价值链内涵的发展需求,实现优势互补的反恐法律合作共赢。

关键词：“一带一路”反恐法律合作“预打惩”协同型机制价值链

论文出处：《山西警察学院学报》  2023年1期

《联合国海洋法公约》序言中“一般国际法”的界定与适用

张琪悦

摘要：《联合国海洋法公约》序言将其未予规定的事项诉诸一般国际法规则和原则。一般国际法在《联合国海洋法公约》通过以来未得到充分重视,各国也较少直接将其作为海洋确权的法律依据,导致中国以此构建海洋权利主张存在难度。对一般国际法的界定可将国际法委员会报告作为重要参考,将其归纳为包含习惯国际法、一般法律原则、国际与国内法普遍适用的规则,以及法律效力位阶更高的强行法,在国际条约、法院规约、司法实践及海洋领域广泛运用。一般国际法实质有效且有法律约束力,对于规则与权利的确认具有重要的价值。中国可运用一般国际法构建海洋权利主张,从诚实信用、有约必守、禁止反言等一般法律原则角度构建南海历史性权利,以正在形成中的习惯国际法为大陆国家远洋群岛制度提供法律依据,满足国家海洋维权的现实需求,促进《联合国海洋法公约》适用与海洋法新发展。

关键词：《联合国海洋法公约》一般国际法习惯国际法一般法律原则强行法历史性权利大陆国家远洋群岛制度

论文出处：《中国海商法研究》  2023年1期

“大国协调”的重负与近代中国的“旧邦新造”

章永乐

摘要：面对后冷战时期单极国际秩序的衰变,国际上已有不少学者主张参考19世纪的“欧洲协调”机制,重建全球性的“大国协调”机制。然而,作为半殖民地的近代中国作为殖民帝国“大国协调”客体的历史经历,尚未获得充分总结。自第一次鸦片战争以来,列强不断在中国取得片面最惠国待遇,相互之间形成了临时的利益连带关系,进而发展出了驻京公使团会议、“条约网络”与银行团等协调机制。在一战前夕,即便欧洲内部冲突加剧,六大列强在中国仍然通过“大国协调”塑造了辛亥革命的结果,直到一战的爆发带来战前协调机制的衰落。日本利用了一战的时势,在华权势迅速增长。一战后的凡尔赛—华盛顿体系局部重建了协调机制,然而其内部具有极大的结构性矛盾,英法美等列强未能及时阻止日本侵华步调。然而,殖民帝国之间“大国协调”的破裂,也使得中国成为全球殖民秩序中的一个“薄弱环节”,为中国通过新民主主义革命实现“旧邦新造”准备了基础条件。以近代中国“大国协调”经历为参照,如何避免历史上旧式“大国协调”阴暗面的重演,将是中国推进当代“大国协调”机制之时需要深入思考的主题。

关键词：大国协调势力均衡帝国主义中国式现代化

论文出处：《学术月刊》  2023年3期

论国际投资条约中企业社会责任条款的强化

黄世席

摘要：传统国际投资条约侧重保护投资者权益,而对责任承担视而不见,此一特点给当前国际投资规范机制带来了越来越多的负面影响,加强投资者企业社会责任的国际呼声促使一些国家开始在投资条约中规定企业社会责任条款。但是,由于企业社会责任本身的软法性质和其弹性的模糊概念,使其在投资条约中的规定范式各异且无太强的约束力。为了强化企业社会责任,国际投资条约需要加强企业社会责任规范的“硬法”性质,投资争端解决机制也应当适度平衡投资者与东道国之间的权益,在裁量相关争端时考虑投资者企业社会责任的承担问题。我国在投资条约谈判和起草中也应当注重对投资者社会责任的强化,以此促进和提升在国际投资规则制定中的话语权。

关键词：国际投资条约企业社会责任投资者义务投资争端解决

论文出处：《法学》  2023年3期

气候变化诉讼的法律依据辨析

边永民

摘要：在气候变化多边治理的结果未能实质减缓气候变化的背景下,气候变化诉讼作为一种自下而上的治理方式,在最近十几年里得到各国公众或非政府组织广泛利用。他们根据本国司法制度的特点,依据宪法、环境法、普通法或者国际条约提起了气候变化诉讼,或者与气候变化密切相关的诉讼。法院认定健康环境权包括公民享有能够维持其生命和健康的气候的权利,在对生物多样性的保护上则考虑了未来持续的气候变化可能累积对生物多样性造成的负面影响。这些气候变化诉讼得以成功,还依赖于司法对于气候变化的科学证据的采信。虽然在美国有不少依据普通法提起的气候变化诉讼,但美国法院否认可以根据联邦普通法下的公妨害来提起气候变化诉讼。在国际层面上,国家或国际投资者利用气候变化与经贸活动的密切相关,依据国际条约分别在世界贸易组织(WTO)和国际投资争端解决中心(ICSID)内提起了十余起针对国家的与应对气候变化相关的诉讼。通过气候变化诉讼,司法机构监督了政府颁布的减排法令或减排措施的合法性,推动了各国政府依据他们各自的减排承诺或者在国际条约下的义务,制定更加严格的减排法律或者措施。

关键词：气候变化诉讼健康环境权气候侵权《巴黎协定》气候损害

论文出处：《太平洋学报》  2023年3期

环境决策算法化衍生风险及其法律规制

赵一丁陈亮

摘要：AI时代,算法以弥散性的方式迅速扎根生态环境领域,而且在不断深入与扩张。以数据为基础的算法借助自动化分析,内嵌环境决策各环节,决策效率极大提升,环境决策日趋算法化。然而,算法技术在提高环境决策质量与速度的同时,也将“算法黑箱”“算法霸权”“算法歧视”等基因性风险带入了决策过程,衍生环境决策失准、专业壁垒倍增、公众参与程度低等场景化风险。这种复合性的内生风险统一表现为政府信任危机、环境非正义加剧、环境保护公众参与权悬置,因此,直接限制了算法在生态环境领域的功能发挥。究其根源,环境决策与算法在互动过程中,环境决策的公开性、风险性、社会性与算法的不透明性、自主性、资本性不乏对立、叠加及互斥。算法的介入,使得其与环境决策的属性矛盾,不仅无法得到及时缓冲,反而进一步激化。由此可见,规制环境决策算法化衍生风险的关键在于调和环境决策与算法本质属性的矛盾。为此,该研究立足环境决策算法化所带来的“利”与“弊”,透析其衍生风险的内在逻辑,对环境决策与算法的本质属性进行适当的“扬抑”,从而提出具有针对性的场景化规制路径。所谓的“扬抑”,本质上是对算法技术与环境决策制度内涵利益之衡量。由此,为确保算法在生态环境领域的高效能运行,该研究以环境决策算法化的公开与透明、重监管严问责、公众的全面参与为规制路径,增加算法透明度,削弱算法及环境决策的不确定性,抑制算法的资本性,扶持环境决策的公开性与社会性,从而调和二者的属性矛盾,衡平各方利益,促进环境决策制度的健康发展。

关键词：环境决策算法化风险法律规制

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2023年3期

人脸识别技术与应用的风险及治理研究

张溪瑨王晓丽

摘要：作为人工智能领域的落地标杆技术,人脸识别技术具有自然性、非接触性、不易察觉性、并发性等特征。当前,人脸识别技术在公共领域和商业领域得到广泛应用。但与此同时,人脸识别技术缺陷引发的风险和信息处理合法性风险使得人脸信息的保护备受挑战。人脸信息是生物识别信息,属于个人敏感信息。在大数据时代,作为个人信息处理的重要合法性基础,“知情同意原则”在人脸信息保护方面面临实践困境。因此,我国亟需规范人脸识别技术的应用,有必要从法律层面(源头上风险治理)、技术标准(填补式风险治理)、监管沙盒(适应性风险治理)三个角度来完善我国人脸识别技术风险治理体系,在人脸识别技术创新应用与信息主体合法权益之间寻求平衡,从而打造负责任的人脸识别技术。

关键词：人脸识别生物识别信息知情同意原则隐私保护设计监管沙盒

论文出处：《科学学研究》  2023年3期

算法推荐服务提供者的著作权注意义务探究

邵红红

摘要：“算法推荐第一案”提出算法推荐服务提供者需承担较高的著作权注意义务,但未提供充分的理论依据,亦未设定注意义务的“上限”,使得“较高注意义务”的正当性存疑、内涵不明。算法推荐服务提供者承担较高注意义务的正当性可从平台私权力理论、危险控制力理论和最小防范成本理论出发予以解释。基于算法推荐的“依附性”和“赋能性”特征,算法推荐服务提供者应定位为承担较高注意义务的网络服务提供者,不宜将内容提供者的审查义务作为“上限”。基于算法识别与人脑认知的差异性,在法律适用层面需区分算法推荐和人工推荐,以人工推荐模式下平台的注意义务为“上限”。在实践中,应从算法的运行和设计两个环节具化平台履行注意义务的措施。

关键词：算法推荐著作权侵权注意义务版权过滤

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2023年1期