比附与类推之辨——从“比引律条”出发     被引量：16

中文题名：比附与类推之辨——从“比引律条”出发

作者：陈新宇

第一作者：陈新宇

机构：[1]清华大学

年份：2011

卷号：29

期号：2

起止页码：113-121

中文期刊名：政法论坛：中国政法大学学报

中文关键词：比附;类推;比引律条;

摘要：传统律典以情理作为判断犯罪的标准,对去罪化的行为立法上予以明确标明,比附无需在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型,既包括类推,亦有独特的面相。从名分的比附中,可以看到古代法中＂正名＂之重要性,古人的＂无正条＂,包含无适当名分规范之意,与近代的＂法无明文规定＂在理解上不能完全等同。从特别的比附中,可以看到比附超越构成要件的相似性,＂不受严格形式主义拘束＂的一面。如果说类推的目的在于入罪,比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。比附中相似性判断的不同,可能会使量刑出现很大的差异;这种判断,主要取决于比附者对罪刑均衡关系的把握,因此比附的主要危险是在量刑方面。建立在个人衡平感基础上的比附,可能很难确保援引规则之可预期性。

分类号：D924[刑法]

收录：BDHX:【BDHX2008】；CSSCI:【CSSCI2010_2011】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;人大复印报刊资料(收录号：440514);中国人文社科核心期刊;社科基金资助期刊;核心刊;