法的渊源理论:视角、性质与任务

雷磊

摘要：＇法的渊源＇概念认识的混乱在很大程度上与其前提,即＇法的渊源理论＇的视角、性质与任务的理解不明有关。在视角上,法源理论应以法理论研究为主,它致力于在法律论证的场域内,寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。在性质上,法源理论是一种宏观理论,而非微观理论,旨在确定法律论证之大前提的＇适格＇来源,而不涉及法律规范与其表现形式(法律语句)之间的关系及其具体适用问题。在任务上,法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点,肩负从外部划定司法裁判之依据来源的范围,以及从内部确定不同法源(表现形式)的层级或适用顺序的双重任务。据此,法的渊源指的是法律论证过程中对司法裁判具有法律拘束力之规范基础(裁判依据)的来源。

关键词：法的渊源理论法理论法律论证宏观理论裁判依据

论文出处：《清华法学》  2021年4期

法律解释与法律续造的区分标准

陈坤

摘要：法学方法论通说区分法律解释与法律续造,并在很长一段时间内以＇文义可能性＇作为区分标准。随着意义理论的发展与法律解释研究的深入,越来越多的学者认识到这一标准的不足,并提出了一些新标准。然而,这些标准要么外延宽窄不当,适用时会遇到反例;要么缺乏一般性与明确性,无法真正有效地区分解释与续造。一个合理的区分标准应当中立于不同的解释立场,使得同法治相关的各种价值理想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。由此,可以基于已有标准提出一个复合标准:一个探究法律文本意义的活动是解释,当且仅当它:(1)是探究法律文本的规约性意义、说话者意义或真实意义的活动;或者(2)当不存在规约性意义时,是探究法律文本的合理意义的活动。

关键词：法律解释法律续造文义可能性立法意图价值权衡

论文出处：《法学研究》  2021年4期

基本权利的国家保护:从客观价值到主观权利

李海平

摘要：客观价值论国家保护义务,是目前我国学界普遍遵循的基本权利国家保护义务理论范式。该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾,以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。主观权利论国家保护义务,既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成,也能化解客观价值论国家保护义务的困境,应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。主观权利论国家保护义务的构成要素包括:国家、受害人、加害人的三角关系及其中私人关系的公共性,国家保护义务的规则属性,最低限度有效保护与合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型,基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。

关键词：基本权利国家保护义务客观价值秩序受保护权禁止保护不足原则

论文出处：《法学研究》  2021年4期

现实中的法律理由成立之判断标准:从“逻辑层面”深入

刘星

摘要：针对法律理由成立,现实中出现的判断标准,既有逻辑层面的元素,也有价值、策略、情绪层面的元素。分开辨析是重要的。其中逻辑层面的元素尤为需要首先深入讨论。逻辑层面的元素涉及知识吸储和信息分辨,深受知识信息的＇社会状态＇的影响。相关的＇确信＇,与个人内心评估有关,也和＇评估＇的社会交流有关,背后包含了主体的＇知识内隐预设＇和社会意义的确信文化。被说服,以及对＇理由提出＇的预期,从不同角度进一步展现了判断标准中逻辑层面元素的复杂及社会互动的机制。借助法学与心理学的跨学科分析,从＇逻辑层面＇深入,有助于理解现实中判断标准的个别性与一般性的真实关系,有助于法律推理主体之间的相互冷静认识,可为相关判断标准的规范化建构提供重要参考,宏观上可使法律理由运用实践更稳健。

关键词：法律理由成立判断标准逻辑层面确信被说服

论文出处：《清华法学》  2021年4期

清末民初礼与宪法关系的反思——兼论中国古代社会的共识

马小红

摘要：从宪法地位与功能的角度观察,“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用,中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初,西方宪法思想与制度涌入时,从历史发展逻辑上说,礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时,主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中,礼与宪法互为畛域,宪法失去了传统平台的依托,礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系,反而使礼与宪法的对立进一步加深,从而撕裂了社会的共识。反思近代以来,宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求,而是沦为权力角逐的工具,礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。

关键词：礼宪法共识畛域对立

论文出处：《现代法学》  2021年4期

超越“依法裁判”的清代司法

李栋

摘要：我国学界长久以来,不加区分地将清代司法裁判归属于近代西方的＇依法裁判＇类型。这种研究进路主要是从裁判所依据的＇法源＇入手,纠结于司法裁判到底或主要依据什么而展开,致使有关清代司法裁判的论说有意无意地沦为一种被动适用＇大前提＇的样态,无法切中要害。实际上,清代司法无论是＇命盗重案＇,还是＇州县自理案件＇,都从事实层面表现为一种对＇依法裁判＇模式的超越,堪称是一种＇权宜裁判＇类型。这种裁判类型不仅关注个案本身的特殊性和裁判结果的妥当性,而且在客观上能够实现对于裁判决策的稳定性限制,因而,在＇全球法律史＇的视域下,构成了司法裁判的一种独特模式。由于＇权宜裁判＇在诸多方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要,所以至今在中国司法实践中仍具生命力。

关键词：清代司法裁判命盗重案州县自理案件依法裁判权宜裁判

论文出处：《中国法学》  2021年4期

系统论观察下的紧急权:例行化与决断

宾凯

摘要：以社会系统论作为观察框架,把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的＇结构耦合＇关系之中,有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角,追求＇治理＇与＇法治＇双重目标的紧急权,必然面临＇决策悖论＇问题。在＇功能去分化＇的紧急状态下,紧急权的运行条件可被区分为＇例行化空间＇与＇决断空间＇。在＇决断空间＇中,紧急权需要遵循政治系统的＇目的理性＇,以回应自然和社会的环境复杂性。落入＇决断空间＇的紧急权,难以用法教义学通说中的＇比例原则＇＇基本权利不可克减原则＇和＇程序正义＇对紧急决策加以绝对约束。紧急权在＇决断空间＇中面临的＇决策悖论＇,可以＇目的纲要＇嵌入＇条件纲要＇的＇再条件化＇方式加以展开。在决断空间中,相比＇合法律性＇的要求,紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等,作为政治正当性的要素,是更为重要的决策限制性因素。

关键词：紧急权社会系统论再条件化决策悖论卢曼

论文出处：《法学家》  2021年4期

宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证

陈征

摘要：针对基本权利国家保护义务的履行,应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性,仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突,禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求,只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性,立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素,并在现代科学和技术认知的基础上,以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时,在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下,立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则,禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。

关键词：禁止保护不足原则比例原则国家保护义务期待可能性基本权利

论文出处：《法学研究》  2021年4期

论行政行为形式认定标准

苏宇

摘要：行政行为形式的认定是行政法调整各种行政行为的前提,影响到行政法理适用的统一性和相对人的权益救济结果,我国司法实践中行为形式的认定存在分歧,需要建立清晰、融贯的认定标准。德国行政行为形式的认定采取了行政行为逐层分流、主行为形式与次行为形式相结合的结构,而我国行政法的制度实践与此有所区别,也发展出了若干认定方法和标准。我国行政行为形式认定标准,应当注重法律形式理论功能之发挥,在借鉴外国法经验的基础上,立足本土实践,建立兼具层次性、清晰性与灵活性的认定标准。

关键词：行政行为行政处分形式法教义学

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年4期

比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角

刘权

摘要：合比例性分析技术与方法的匮乏,语义上的宽泛性与模糊性,导致比例原则存在适用危机。理性迈向合比例性的法律愿景,需要不断推进比例原则的精确化,而非抛弃比例原则。通过适度引入成本收益分析方法,适当量化不同手段的成本与收益,可以降低合比例性分析的主观性与不确定性,增加政府行为的可接受性。尽管成本收益分析可以辅助合比例性分析,但不应也无法取代比例原则,二者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在重大差别。比例原则的精确化存在成本收益量化困境、价值理性缺失等限度。获取合比例性的＇正解＇,最大限度地减少政府行为的合法性争议,需要超越形式合法化与实质合法化范式,迈向商谈合法化范式。

关键词：比例原则成本收益分析权衡商谈

论文出处：《法商研究》  2021年4期

政府数据开放的法律责任与救济机制

邢会强

摘要：政府数据开放行为不同于传统的行政行为,它的责任机制是独特的,救济机制也是独特的。政府数据开放并不赋予相对人以主观公权利,至多保障相对人的发展权。政府数据开放法多属于促进型立法,它并不规定政府违反数据开放义务的法律责任。民众较难通过诉权来纠正不予开放相关政府数据的行为,只能借助内部投诉渠道、行政复议或民主参与程序进行纠正。政府开放数据造成数据使用人损害的,政府也不承担责任。政府对不予开放数据的行为导致的纯粹经济损失,更不负赔偿责任。

关键词：开放政府开放数据政府数据开放政府信息公开大数据

论文出处：《行政法学研究》  2021年4期

以危险方法危害公共安全罪认定规则研究

江溯

摘要：由于既有理论规则存在的明显缺陷,以危险方法危害公共安全罪在立法和司法上有沦为＇口袋罪＇的嫌疑,因此,从理论上建构该罪的认定规则尤为必要。本文以2010-2020年中级以上人民法院对以危险方法危害公共安全的相关判决为样本,利用回归分析、实践与理论契合关系分析来把握经验裁判规则与理论改善的应然方向,提出能有效影响司法的认定规则。通过综合分析发现:中级以上人民法院对于以危险方法危害公共安全罪的认定表现出相当审慎的态度,并且形成了可类型化的裁判规则;在此基础上,可以从理论上对司法裁判规则进行完善。完善后的认定规则如果得到普遍适用,将显著提高以危险方法危害公共安全罪适用的可控性,从而有效防止其沦为＇口袋罪＇。

关键词：以危险方法危害公共安全罪认定规则回归分析契合关系分析

论文出处：《中国法学》  2021年4期

虚开增值税专用发票罪:性质与界定

陈兴良

摘要：我国刑法第205条对虚开增值税专用发票罪的构成要件只是简单地表述为虚开增值税专用发票,并没有其他限制性条件。因此,根据对法条罪状的理解,只要具备虚开行为即可构成本罪。在这种情况下,行为犯说成为对本罪构成要件解释的通说。然而,立法机关设立本罪的初衷是为了惩治以虚开为手段骗取国家税款的行为。在这种情况下,为了准确地认定本罪,就需要对本罪的构成要件进行限缩解释。对本罪构成要件的限缩解释存在两种不同路径之争:目的犯说与危险犯说。目的犯说的限缩解释具有合理性,因而对本罪的构成要件解释应当采用目的犯说。

关键词：虚开增值税专用发票罪行为犯说目的犯说危险犯说

论文出处：《政法论坛》  2021年4期

重构上市公司独董制度

曾洋

摘要：独立董事作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动。从公司治理的一般逻辑以及独董履职的主客观条件看,独董不应被赋予公司内部董事之职责。不论公司股权是分散还是集中,通常公司控制权都实际存在。控制权的行使将显性化为公司利益,公司利益可区分为公共利益和控制权私人利益,公司公共利益不需要外部监督机制介入,独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。独董针对可能产生控制权私人利益的特定事项之履职范围,包括向上市公司提出整改建议并以独立意见书的方式披露信息,既帮助上市公司完善公司治理结构,也符合证券市场监管的公开原则。

关键词：独立董事控制权私人利益弱董事性强独立性

论文出处：《清华法学》  2021年4期

《公司法》修订中国有公司制度的剥离与重塑

胡改蓉

摘要：近年来的国有公司运营实践表明,《公司法》对国有公司的规范效果并不理想。这其中既有《公司法》自身规则难以满足国企治理现实需求的内因,也有《企业国有资产法》以及大量政策性文件对《公司法》的外部冲击。客观来看,国有公司治理与普通公司确有不同,尤其是为了降低经营中的代理成本以及实现国有资本的社会性功能,行政权对国企治理的适度介入无可避免。在我国新一轮《公司法》修订中,应将有关国有公司的特殊制度予以剥离,把《公司法》定位为公司型企业的普通法;与此同时,应以＇分层分类＇的指导思想构建《国有公司法》,并将其塑造为调整国有公司的特别法,使国有公司治理中的特殊规则能够得以系统化彰显。

关键词：《公司法》修订国有公司制度剥离与重塑《国有公司法》

论文出处：《法学评论》  2021年4期

个人破产免责的理论基础与规范构建

徐阳光

摘要：个人破产免责是现代国家个人破产制度不可或缺的内容,其正当性依据主要来自多元免责理论的支撑。免责立法理念最早源于债务人合作理论,但现代个人破产免责制度已经融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论,体现了个人破产立法本位的转变。我国个人破产立法应当基于多元免责理论融合,并考虑传统文化观念和现实国情的影响,在立法上选择许可免责的法律路径,弱化＇债权人同意＇要素,并辅之以＇清偿比例＇要件,以便在保护债务人和打击逃废债行为之间取得平衡;个人破产免责规范构建的核心在于免责范围的界定,不予免责的债务类型应当主要包括税收债务、罚款和其他制裁、婚姻家庭债务,学生教育贷款不应当排除在免责范围之外;不予免责的法定情形限于债务人的欺诈和不合作情形,同时对二次破产和后续破产免责施加必要的限制,合理定位法院在免责程序中的地位和作用。

关键词：个人破产立法债务人合作免责理论免责路径免责例外

论文出处：《中国法学》  2021年4期

自甘风险:本土化的概念定义、类型结构与法律适用——以白银山地马拉松越野赛体育事故为视角

杨立新

摘要：白银马拉松赛体育事故发生后,应当重视对民法典第1176条自甘风险规则的研究和适用。民法典第1176条将自甘风险本土化,既有成功之处,也存在一定局限,主要是概念定义过窄,概括类型不足。本土化之自甘风险,风险活动引发活动事故,分为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外四种类型。前三种类型都在民法典第1176条规定的范围之内,但没有规定活动意外这一类型。本土化自甘风险的法律适用,应当以民法典第1176条规定的规则为基础,对于不足部分应当采取类推适用的方法予以扩充,依据民法典的相关规定,保护好风险活动中各方当事人的合法权益。白银马拉松赛发生的活动事故,显然属于活动组织过失,活动组织者应当依照民法典第1176条、第1198条和第1165条规定,对受害人承担损害赔偿责任。

关键词：自甘风险本土化风险活动活动事故类推适用民法典

论文出处：《东方法学》  2021年4期

价金超级优先权探疑——以《民法典》第416条为中心

王利明

摘要：源于英美法系的价金超级优先权因其自身具有的合理性,为我国《民法典》第416条所借鉴。价金超级优先权制度在性质上属于《民法典》第414条所确立的＇登记在先则顺位在先＇规则的例外规定。该制度的确立,可在客观上强化债务人的清偿能力,提升其融资能力,且更为妥当地平衡了各方主体的权益。虽然《民法典》第416条并未明确该条款的适用范围,但对其适用范围应当作出限缩解释,即主要适用于浮动抵押的领域,不宜过度扩大适用于各动产担保领域。否则,在固定抵押的情形下,将架空登记优先规则,不当地侵害在先担保权人的利益,价金超级优先权也具有其特定的适用条件和特定的适用效力。

关键词：价金超级优先权浮动抵押担保权并存《民法典》第416条

论文出处：《环球法律评论》  2021年4期

自然人民事权利能力差等论的批判与反思

汪志刚

摘要：与平等论主张自然人的权利能力应具有先验性、平等性和不可放弃剥夺性不同,差等论则认为,自然人的权利能力仅具实证性、不平等性和可放弃剥夺性。这种主张不仅内含了将权利能力的予与夺作为管治工具的危险,而且误解了权利能力的概念,混淆了规范与事实、权利能力与权利,割裂了权利能力规范与其基础伦理的关系,不足为采。结婚能力等＇具体权利能力＇并非权利能力,而是由实施特定行为所需资格条件的设置反射出来的自由权权能。权利能力制度只负责分配主体资格,并无范围问题,也不解决权利的可有性和实享条件问题,后两个问题是权利分配问题,需要运用权利适配性考量和权利实享条件考量。自然人的权利能力除具有平等论所主张的三性外,还具有抽象整体性、规范性和潜在性。

关键词：自然人民事权利能力法律平等民事主体

论文出处：《法学研究》  2021年4期

民事诉讼智能化:挑战与法律应对

张卫平

摘要：随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点,民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用,对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响,也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度带来了挑战。民事诉讼法必须对司法智能化潮流予以积极回应,要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则规范智能化在民事诉讼中的应用,引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和民事诉讼的价值追求服务,推动民事诉讼法在此过程中转型升级成为具有现代精神和内涵的民事诉讼法。

关键词：智慧法院民事诉讼人工智能互联网法院

论文出处：《法商研究》  2021年4期

民事速裁程序构建原理--兼及民事诉讼繁简分流改革的系统推进

吴英姿

摘要：最高人民法院早有把速裁程序建设为一种独立的诉讼程序的意图。但现有改革思路未能跳出简易程序的框架,且囿于现行法的规定,速裁程序的独立性尚未证成。独立速裁程序正式制度化的前提,是揭示其不同于简易程序的本质特征。速裁程序与略式程序有很高的适配性。运用略式程序基本原理,以当事人对实体问题没有争议为前提,在审理程序、裁判效力性质、程序保障及救济途径等方面构建独立的速裁程序规则。以速裁程序构建为抓手,系统推进民事诉讼繁简分流改革,有助于提高改革的系统集成效应。

关键词：民事速裁程序略式程序繁简分流小额诉讼程序要素式审判

论文出处：《当代法学》  2021年4期

确定判决对案外第三人权益的损害及其救济原理

黄忠顺

摘要：传统观点认为,判决效力相对性抗辩足以保护案外第三人权益,不受确定判决效力拘束的案外第三人应当通过另行起诉的方式谋求救济。判决效力相对性原则可以充当案外第三人另行起诉的理论基础,另行起诉通常可以向案外第三人提供更为充分的正当程序保障,但势必带来案外第三人权益救济不及时、正当程序保障滞后、判决相互矛盾等问题。以人民为中心的民事司法应当保障不具有可归责性的案外第三人可以及时、彻底地消除确定判决给其造成的不利影响。反思确定判决与案外第三人权益之间的关系,是科学构建案外第三人权益救济体系的先决性理论问题。

关键词：判决效力相对性虚假诉讼第三人撤销之诉案外人异议之诉正当程序保障

论文出处：《比较法研究》  2021年4期

立法原意何处寻:评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释

龙宗智

摘要：最高人民法院2021年关于适用刑事诉讼法的解释,遵循立法原意,回应实践需求,解释成效显著,应充分肯定。在法律和实践的矛盾中,需体谅解释者的难处,慎重判断是否违反立法原意。但就回避程序的相关解释突破法律规定,且可能妨碍程序公正和法庭中立,执行时应注意防止弊端且应进一步完善程序规范;确认有专门知识的人出具的报告以及事故调查报告的证据资格有现实意义,但与立法不协调,且解释自身有矛盾,考虑实践需要应区别情况处理;以三项新规确认＇证据未移送根据在案证据认定事实＇规则,是重要创新,但就其中第73条规定的未移送,不应仅看在案证据,也应根据证据未移送的情况作出认定;对质新规未能反映《法庭调查规程》对该程序的完善,而分案审理被告人到庭接受调查不应当仅理解为到庭对质。

关键词：司法解释立法原意回避对质

论文出处：《中国法学》  2021年4期

解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”

万毅

摘要：逮捕制度包括批准或决定逮捕制度与逮捕后的羁押必要性审查制度两个层面的内容。要贯彻＇少捕慎诉＇的理念、切实降低羁押率,需要重新审视逮捕制度的三个关键词,即＇逮捕必要性＇＇社会危险性＇和＇羁押必要性＇的内在含义及其关系。＇社会危险性＇的行为模式可归纳为＇妨碍刑事诉讼顺利进行＇和＇继续危害社会＇两种类型。对社会危险性的判断,不仅需要具体化、个案化,还必须有证据予以证明。＇逮捕必要性＇不应作为从属于＇社会危险性＇的因素,而应作为与＇社会危险性＇平行的要素,共同成为批准或决定逮捕的独立要件。＇羁押必要性＇的审查实质上就是第二次审查逮捕,故而在审查对象上,不仅包括社会危险性要件和逮捕必要性要件,还应包括法律要件和证据要件,即羁押的合法性要件。

关键词：逮捕羁押社会危险性逮捕必要性羁押必要性

论文出处：《中国刑事法杂志》  2021年4期

认罪认罚后“反悔”的保障与规制

闫召华

摘要：允许被追诉人认罪认罚后任意反悔,是认罪认罚自愿性的当然内涵和重要保障,也是当前立法对待被追诉人反悔问题的基本态度。而真诚悔罪的要求也决定了,认罪认罚后反悔是被追诉人不容剥夺、不容禁止、没有时限的＇自然权利＇。作为＇反悔权＇的支撑机制,权利型上诉是认罪认罚从宽制度不可或缺的组成部分,是确保认罪认罚真实性、自愿性的有效措施和检验认罪认罚真诚性的重要标尺,不仅不能增加任何限制,反而应更加重视、充分保障。在认罪认罚案件中,对于法院采纳了指控意见而被追诉人依然提出上诉的情形,人民检察院抗诉与否,取决于一审判决有无错误。对于反悔型上诉和误解型上诉,一审判决没有错误,检察机关不应抗诉;对于技术性上诉检察机关不宜抗诉;对于暴露型上诉,一审判决建立在对被追诉人认罪认罚状态的错误判断之上,检察机关应当抗诉。

关键词：认罪认罚反悔上诉抗诉

论文出处：《中国刑事法杂志》  2021年4期

行政公益诉讼管辖机制的实践探索与理论反思

刘艺

摘要：行政公益诉讼的管辖图景异端复杂,出现行政机关、人民检察院、人民法院管辖区域＇两分离＇＇三分离＇以及＇更加复杂分离＇等情况。该现状是推行提级管辖到交叉管辖改革、相对集中管辖到类案集中管辖改革、与行政区划分离的相对集中管辖改革、专门法院(庭)的专属管辖改革等多轮行政诉讼管辖改革的副产品,也是检察公益诉讼改革与其他司法改革缺乏全面通盘规划的结果。现行行政公益诉讼管辖制度已经探索出多类型集中管辖、单类型集中管辖、跨区划公益诉讼案件＇多类型＇管辖等多种管辖模式。当前行政公益诉讼管辖改革应遵循司法权属中央事权原则,跨区划管辖原则,兼顾经济、效率与合理原则以及法检审级区划基本协调原则,并在＇定＇＇提＇＇集＇＇补＇四个方面推进改革步伐与统筹具体方略。

关键词：行政诉讼管辖行政公益诉讼管辖职务管辖跨行政区划专门法院

论文出处：《国家检察官学院学报》  2021年4期

应急行政行为的司法认定难题及其化解

林鸿潮

摘要：在涉及行政紧急权力的诉讼中,法院首先需要甄别被诉行为是否真正具备应急性,以防止行政机关滥用职权。以最高人民法院裁判文书为样本的分析发现,当前我国司法实践主要从事实证据、职权、程序等常规性形式审查标准入手认定应急行政行为,效果不佳。对此,应当认识到应急法中控权性规范密度比较低、以应急性规范为主的特点,从法定化的应急体制、机制中挖掘可资利用的观察点,将案件系争的应急行政过程尽可能真实地还原出来,建立起符合应急行政活动本质特征的司法认定标准。

关键词：应急行政行为行政紧急权力司法认定审查标准

论文出处：《政治与法律》  2021年8期

司法体制改革背景下行政诉讼制度的政治经济分析——基于司法大数据的分析

孟天广李熠

摘要：行政诉讼是处理国家—社会纠纷的关键制度,是观察和理解国家社会关系特定维度的独特路径。深化司法体制改革为破解行政诉讼难题提供了制度创新,有效地推动了行政纠纷的法治化解决。利用大数据方法对中国裁判文书网发布的2014年至2017年间近39.8万份行政诉讼一审裁判文书的分析发现,深化司法体制改革为行政相对人发起诉讼提供了新生制度空间,在加速行政案件规模增长的同时,影响着其类型结构和空间分布。经济发展、城镇化、网络渗透率、全球化以及政府规模等政治经济因素显著影响着行政诉讼率,政府规模、城镇化和全球化与之关联最为密切。具体来看,现代化、全球化与更多涉及劳动和福利、罚款和处罚、登记和许可等行政纠纷高度相关;现代化水平和政府规模则与涉及土地和财产纠纷的行政诉讼密切相关;网络渗透率与各领域诉讼率的显著正相关展现了互联网的社会赋权效应。法治国家建设进一步强化了司法政治研究的理论与现实意义,司法大数据为司法政治研究提供了方法创新机遇。

关键词：行政诉讼司法改革政治经济分析司法大数据

论文出处：《南京社会科学》  2021年8期

公共性视角下的互联网平台反垄断规制

张晨颖

摘要：互联网平台经历了三重进化,已然成为集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型经济中枢,是相关主体共同创造价值的组织形态,发挥着以多产业融合为特征的生态功能。平台重塑经济生产的过程和组织样态,改变资源配置的方式,成为政治权力和市场权利之间的第三力量。平台经济呈现出与传统经济不同的竞争特点,对全球的反垄断监管提出了技术上、规则上、法理上的挑战,在本质上是平台对社会经济的渗透力日益深刻,平台的公共性突显。但由于缺乏有效监管,平台的公共性异化造成竞争扭曲进而导致垄断,具体体现为数据要素、平台要素的非开放、非中立。为匡正竞争秩序,有必要革新反垄断制度,建立以＇滥用公共性＇为底层逻辑的规则,对适格的平台经营者设立竞争性义务,以促进创新,保护平台相关者的合法权利。

关键词：互联网平台反垄断公共性竞争性义务公共性滥用

论文出处：《法学研究》  2021年4期

区域协调发展的经济法理论拓展

张守文

摘要：我国在建设现代化国家的新发展阶段,针对区域发展差距过大等发展失衡问题,需要切实推进区域协调发展。鉴于经济法是突出的＇发展促进法＇,有必要运用经济法的原理和理论,对区域协调发展的基本问题展开解析,这既有助于揭示区域发展贯穿的差异化与均等化两条主线,明晰区域协调的问题和目标,从而提炼＇差异均衡发展理论＇,也有助于发现区域空间的复杂性和特殊价值,从而拓展经济法的＇多元空间理论＇,还有助于通过对区域财税竞争与财税合作问题的整合研究,阐明影响区域协调的主要问题及其解决路径,从而提炼＇财税竞合理论＇。上述三类理论,既是从经济法维度对区域协调发展理论的扩充,也是从区域协调发展视角对经济法理论的拓展,其中贯穿的＇发展—区域—协调＇主线,体现了＇目标—问题—手段＇的内在关联。只有加强相关价值引领,才能构建促进区域协调发展的良法,丰富区域发展的法治理论,完善和拓展经济法理论,并由此推进＇发展法学＇的发展。

关键词：区域协调发展经济法差异化均等化竞争合作

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年4期

平台企业用工关系的性质特点及其法律规制

常凯

摘要：我国平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系。平台劳动者中绝大多数,仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者,理应受到劳动法律的全面保护。其中部分只具有经济从属性的类雇佣劳动者,也应该逐步纳入劳动法的保护范畴,扩大为劳动法的限制性保护对象。将平台劳动者作为自雇劳动者是雇主逃避雇主义务的一种手段。而将平台劳动者简单归为类雇佣劳动者而降低其劳动法律保护程度的主张,既不符合我国劳动关系的现实状况,也与国际劳动法治发展趋势相悖。平台企业用工法制化,平台雇佣劳动者的身份认定和权利保障,已是平台经济正常持续发展的当务之急。

关键词：雇佣劳动者权利保障身份认定限制性保护企业用工劳动法用工关系法律规制

论文出处：《中国法律评论》  2021年4期

适度能动司法推进双碳达标——基于实然与应然研究

周珂

摘要：气候变化事实与法治之间普遍存在着严重不对称的现象,无论是司法对立法和行政的能动纠偏,还是在宏大的国家战略目标下对司法予以必要的指引,都从不同角度对能动司法提出实然与应然需求。能动司法更符合我国气候变化应对的现实,正确理解和把握司法能动性实然与应然的辩证关系,对于气候变化案件的公正高效审理至关重要。气候变化能动司法要有所为有所不为,以适度能动司法为尺度。我国气候变化治理实现双碳达标要发挥比较优势,减排增汇并进,特别是要发掘与拓展碳汇资源,在特定领域创新引领,有所作为,并通过能动司法予以保障。以谦抑性为标志的司法克制主义与司法能动主义既有关联又相互制约,司法实践中要处理好二者之间对立统一的辩证关系。

关键词：气候变化碳达峰与碳中和司法能动性实然与应然

论文出处：《政法论丛》  2021年4期

环境信息法立法探讨:背景、内涵及时代使命

方印王明东

摘要：环境信息法是调整环境治理主体在环境信息活动中产生的社会关系的法律规范的总称,其调整对象是因环境信息活动而产生的法律关系。在新时代的历史方位下,环境信息法立法应肩负新的时代使命,在立法范式上,要实现从压制型法向回应型法转变;在立法理念上,要实现从环境信息公开监督向环境信息服务保障转变;在制度构建上,要实现从单向度的环境信息公开监督制度向环境信息流“全过程”民主参与制度转变;在信息规制模式上,要实现从行政主导的环境信息公开模式向多元主体参与的共建共治共享模式转变;在权利尊重与保障上,要实现从公众环境知情权向公众环境信息权转变。

关键词：环境信息公开法律规范环境信息法生态文明信息文明

论文出处：《贵州省党校学报》  2021年4期

新时代国际法律风险应对与全球治理推进

郭雳

摘要：习近平涉外法治思想是习近平法治思想的重要组成部分,是在＇百年未有之大变局＇的时代背景下,就有效应对涉外法律风险和促进国际法治等问题逐步深入思考后形成的思想结晶。习近平涉外法治思想内涵丰富,可以从国家利益本位和人类命运共同体的价值观、实行法治的方法论以及统筹协调的战略观等三个角度进行整体把握。习近平涉外法治思想同时具有重要的实践指导意义,在利用国际组织开展斗争、构建金融反制裁措施法治体系和指导主权财富基金促进国际法治提升等方面展现出显著引领价值,是新时代统筹国内法治和涉外法治的根本遵循。

关键词：习近平法治思想涉外法治人类命运共同体国际组织主权财富基金

论文出处：《中外法学》  2021年4期

健康主义抑或安全主义?反思全球卫生法的理论基础

陈一峰

摘要：安全主义和健康主义是全球卫生治理的两个不同路径。安全主义路径根源于19世纪欧洲殖民主义体制及其相应的国际卫生制度,以监管公共卫生风险为出发点,以隔离和排斥作为基本治理模式,重点在于防止疫情从发展中国家向发达国家传播。而健康主义路径起源于20世纪70年代国际卫生新秩序的主张,强调健康权的普遍实现和保护,注重完善各国的卫生基础设施,以初级卫生保健为治理思路,强调国家间合作、平等和共享。世界卫生组织的《国际卫生条例》主要体现了安全主义的路径,挤占了世界卫生组织和国际社会在普遍健康方面的资源和投入。现行全球卫生治理体系很大程度上继承了欧洲殖民主义体系下的监管思路,缺乏对发展中国家公共卫生的投入和关切。全球卫生治理在基本理念、机构建设和制度设计等方面需要去殖民化,有必要以健康主义为基本路径,重构全球卫生法的理论基础和制度架构。

关键词：全球卫生治理安全主义健康主义国际卫生条例

论文出处：《国外社会科学》  2021年4期

数字孪生时代的法律与问责——通过技术标准透视算法黑箱

衣俊霖

摘要：我国的数字化转型正进入数字孪生时代,现实世界与虚拟世界出现＇虚实相生＇甚至＇以虚运实＇的趋势。在数字孪生系统的分层体系下,通过算法黑箱将模型和数据封装于交互界面之后是一种常见的工程模式,在化简技术复杂性的同时也导致＇规则隔音＇现象日益严重。决策规则的隐而不显致使事后法律问责难以奏效,而追求算法透明的披露手段在与技术复杂性和商业秘密的冲突中不断妥协,逐渐成为强弩之末。实际上,无论事前规制还是事后问责都需要以法律系统与算法系统的良性互动为前提。借助技术标准的场景性、灵活性、技术性等优势,可以制定信息交换的结构性元规则促进算法与法律的跨系统沟通。此外,应当通过算法标准自我声明机制推动软法的＇硬化＇,规范算法贴标逐渐消灭＇无标生产＇,构建软法硬法混合算法规制模式。

关键词：数字化转型数字孪生算法黑箱结果问责算法透明技术标准

论文出处：《东方法学》  2021年4期

情感计算的应用困境及其法律规制

王禄生

摘要：在人工智能的视域下,情感计算是感知、识别、模拟、影响人类情感状态的各类智能技术的统称。尽管该技术已经在医疗、教育、商业、就业、执法等领域获得应用,但仍然面临法律、伦理与技术的多维困境。从法律上看,情感计算的应用可能与个人信息权、隐私权、人身自由权等形成冲突;从伦理上看,情感计算的终极目标与道德哲学领域对情感自主性的强调不相兼容;从技术上看,情感计算仍然面临着基础理论与实际成效的质疑。为了推动情感计算应用的良性发展,需要从两方面展开法律规制:一是以＇轻推＇为限度,调和情感自主性与情感计算终极目标之间的张力;二是以风险为基础,按照比例原则对不可接受、高风险、中风险和低风险四类应用实施从完全禁止到行业自律的不同规制。

关键词：情感计算情绪识别情绪智能人工智能比例原则法律规制

论文出处：《东方法学》  2021年4期

算法歧视的类型界分与规制范式重构

曹博

摘要：对算法歧视进行一体化规制的预设失之抽象,个别化规制的探讨则受限于部门法思维,过于宏观与过于微观的视角都存在各自盲点,基于类型界分的规制范式重构尝试探索一条折中路径。承认算法歧视在根源上与传统歧视具有同质性是进行分类的前提,复现型算法歧视、加剧型算法歧视及新增型算法歧视是在比对算法决策与传统决策的基础上实现的类型化整合,以此为基础分析规制歧视的传统范式也显得有的放矢。面对不同类型算法歧视存在的技术难题与法理障碍,进一步细化具体类型中的特殊情形,提炼规制重点,将深化对算法歧视的认知,实现以制衡算法权力为核心的规制范式重构。

关键词：算法歧视算法权力规制范式

论文出处：《现代法学》  2021年4期

理解技术规制的一般模式:以脑机接口为例

胡凌

摘要：脑机接口(BCI)技术是近年来世界范围内前沿技术之一,有广泛应用前景。首先,借助生产性的法律理论框架,该种技术可以作为示例讨论法律如何看待通用型技术带来的新问题。脑机接口作为通过有线或无线方式开展人机交互的技术实际上是信息媒介的深层次延伸,进一步拓展了基于信息交换的生产方式,将使用者纳入生产过程,并在使用者与技术提供者(平台)的关系中,围绕核心法律概念与制度重新塑造法律关系,最终确立新型生产方式的合法性。其次,脑机接口架构通过新型基础设施建设成为一个控制/生产过程,其权力运作的微观机制同样通过＇账户-数据-算法＇影响用户的行为。最后,每一次作为系统性生产方式的技术兴起,都更多地解决了生产要素的创制和流通问题,但对劳动价值的分配的关注较为缓慢,BCI提供了反思技术公共性的机会。

关键词：脑机接口生产方式架构技术规制分配算法

论文出处：《东方法学》  2021年4期