司法权话语的复调模型

廖奕

摘要：理解司法权的本质,可以通过话语分析的方法获得新的进路。布尔迪厄的司法场域理论,揭示了司法权话语实践的斗争逻辑,展现了司法权话语基于多元主体的动态生成图景。结合实例加以理论观察,政治塑型、理论构造和大众衍义是司法权话语生成的几个关键环节。在当代中国司法场域中,政治家的基调设定、法学家的曲谱建构、大众的文化响应交织一体。其指向一种司法权话语的复调叙事模型,包含言说主体区隔、母题事件统一、杂语对话均衡等特点,由此生发司法权威话语、权力话语和权能话语的解释框架。这些话语有不同的逻辑起点、表达方式、情感诉求,各自独立、彼此区隔,但又统一于司法权本质探究的母题事件。它们本身是多种表达的杂样话语,进行着意见交换的整体对话,可以形成权威话语和权能话语互为基础、权威话语和权力话语上下嵌合、权力话语和权能话语前后相序的关系图景。司法权话语的复调模型,实质上是一种有关司法权本质的认知图式。

关键词：司法权话语司法场域复调

论文出处：《浙江社会科学》  2021年9期

时间的“形而下”之维:论现代法律中的时间要素

高一飞

摘要：时间成为法律规范的必备要素,体现了法律与时间关系变化的趋势。比较来看,传统法律呈现出传统社会时间观的鲜明特征,其表达具有明显的自然性,立法水平也较低;现代法律中的时间则是一个更具客观性的概念,且包含着一整套关于时间的规则。根源上,时间嵌入法律肇始于现代化:一方面,现代化指向与传统截然不同的时间观念与制度,形成了“技术—观念—制度”这一具有传导性的动力机制,为时间嵌入法律提供了主客观条件;另一方面,现代化对法律提出了全新要求,时间作为法律规范要素因之体现在三个维度,即作为权利要件的法律时间、作为行为准则的法律时间和作为惩罚手段的法律时间。

关键词：法律时间法律现代化时间观念工业化

论文出处：《交大法学》  2021年3期

幕友与明清州县裁判——从“副状”文书出发

孟烨

摘要：幕友佐治之风于明代后期兴起,并从清代开始逐渐趋于兴盛。幕友佐治的兴起,与明代后期州县裁判开始替代乡治成为主要的纠纷解决途径密切相关。而国家对幕友佐治的肯定态度,人口增长所带来的审判量大幅增加,科举政策调整为幕友提供的人才基础,乃至养廉银政策的实施为地方官延聘幕友提供的经济条件等主客观因素,又进一步推动了幕友佐治的发展。幕友佐治的发展被清晰地呈现在裁判的微观变化中,副状文书的变化正是其中之一。清代中期以后副状逐渐成为流转于地方官和幕友之间,专门供幕友拟批所用的文书。并且因为副状中所体现的是幕友的工作成果,所以不同于其他大部分裁判文书,副状最终并非归档案而是由地方官个人收存。

关键词：幕友副状明清裁判历史变化

论文出处：《交大法学》  2021年3期

规范性文件的概念界定——以构成条件及识别标准为中心

袁勇

摘要：规范性文件是制定法的初始组成单位,也是公法学的主要研究对象之一。但现有朴素观点并未厘清该概念。根据行权行为模式和言语行为要件可确定,规范性文件及其构成条件来源于立规行为。立规行为三段论及其充要条件决定,规范性文件的充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。其中,普遍规范性文本是指含有一个以上普遍规范性语义的文本,这种语义是指相对人在给定条件下该当做某事的意义,并且＇相对人＇、＇给定条件＇和＇某事＇均是开放词句表示的普遍对象;充足法律效力是指,某文本的立规行为满足四类高阶规范(权能授予规范、表意规范、内容限制规范与程序规范)设定的条件,从而得到集体承认所构成的,该文本在法律上不容否认的存在力度。规范性文件就是具有充足法律效力的普遍规范性文本。根据前列要件,可以识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件等。

关键词：规范性文件规范性法律效力制度实在

论文出处：《政治与法律》  2021年9期

危险防止型环境行政不作为的审查标准研究

李清宇

摘要：危险防止型环境行政不作为的认定,应在坚持生态环境监管的原则下,灵活考虑行政资源的稀缺、执法过程的阻碍以及＇止损、修复＇的环境保护目标,重点关注对行政主体怠于履职和履职不全面的认定。结合＇朱莉安娜诉美国＇这一最新的大气诉讼信托案件中法院审查思路的启示,我国法院对此类环境行政不作为的司法审查标准可围绕四个方面来进行:选择负有作为义务的适格被告,考察其主观上是否明知且漠视,综合履职的行为程度与行为效果,判断不作为与环境损害结果扩大之间有无因果联系。结合环境行政公益诉讼的司法实践及存在问题,在环境行政机关全面履行职责的司法审查标准方面仍可进一步完善。

关键词：危险防止型环境行政不作为环境监管职责危险创造例外审查标准

论文出处：《法律适用》  2021年9期

数据治理的组织法构造:以政府首席数据官制度为视角

张涛

摘要：基于数字时代的大数据特性,传统的行政组织应当进行相应的变革。为了契合大数据所具有的数量大、种类多、速度快等特性,政府数据治理组织既要遵循行政组织法的一般原理,也要符合协作性、权威性、参与性等特定要求。政府首席数据官制度是政府数据治理组织性方法的具体实践,契合＇联合式治理＇的基本特征。在理论上,国家能力理论、权利保护理论和资源配置理论等均可以为政府首席数据官制度提供理论支撑。在实践中,政府首席数据官制度在美国已经实现了法制化,具备丰富的实践经验。为了提升我国政府数据治理能力和水平,实现＇良善数据治理＇,我国可以引入政府首席数据官制度,通过明确政府首席数据官的权责配置、管理制度、治理目标、治理路线等内容,完善我国政府数据治理体制,为政府数据治理提供有效的组织保障。

关键词：政府首席数据官开放政府数据数字政府数据治理行政组织法

论文出处：《电子政务》  2021年9期

职务犯罪调查的时效适用困惑及其澄清

陈伟

摘要：监察体制改革中的法法衔接是法治反腐的基本要求,监察机关在职务犯罪调查过程中是否适用刑事追诉时效需要理性考察。追诉时效规定分散于刑事实体法与刑事诉讼法之中,现阶段刑事诉讼法难以全面渗入职务犯罪调查的现实并不阻碍刑事实体法的规则衔接。尽管刑事追诉时效规范与监察权运行的现实存在形式规则上的非对应性,但是这并不妨碍追诉时效适用于职务犯罪的监察调查。职务犯罪监察调查阶段审查时效是保证后期诉讼顺利进行的现实需要,也是保障监察权规范行使的法治本义。在纪检机关与监察机关合署办公的模式中,不能忽视不同处分类型与规则适用的差异性,不能因违纪违法的特殊性而直接排斥职务犯罪调查的时效适用。监察机关职务违法犯罪的一体调查理当坚持法治的精神要义,以保障不同处分后果与规则适用的协调一致。

关键词：监察机关法法衔接追诉时效监察法治

论文出处：《法学》  2021年9期

冒用他人身份套取网络金融平台贷款等行为的刑法定性分析

谢望原

摘要：在中国刑法语境中,盗窃与诈骗的核心区别应该以行为方式来区分——直接以秘密窃取方式取得他人财物的是盗窃,直接以欺骗方式取得他人财物的是诈骗。冒用他人身份信息套取网络金融机构贷款(信贷消费)属于诈骗类犯罪,至于究竟按照哪一具体诈骗罪名来定性,可以根据具体案件事实来进一步确定;就本文讨论的案件而言,A的行为构成骗取贷款罪与信用卡诈骗罪。

关键词：冒用他人身份信息网络金融机构套取贷款盗窃诈骗

论文出处：《法律适用》  2021年9期

预防性刑法的风险及应对策略

房慧颖

摘要：过度强化预防性刑法,蕴含着过度刑法化的隐忧、滋生司法恣意的危机、导致刑法机能失衡的风险。转型期社会风险的变化及国家任务与公民期待凝结成的时代需求,是预防性刑法风险产生的现实原因;在消解传统刑法理论的同时,没有建构起限制预防性刑法界限的新理论,是预防性刑法风险产生的理论原因。通过合理限定预防性刑法的法益保护范围、明确刑法与前置法的位阶关系,刑法谦抑性原则仍然可以作为防范预防性刑法潜在风险的基本原则。在法益保护范围层面,预防性刑法保护的集体法益、公共安全法益和个人法益的维护之间必须存在相当性关联;同时,如果对集体法益或公共安全法益的侵害造成的风险满足了行为人不可控、被害人难以容忍、既有的规范体系不能有效规制的标准,预防性刑法的介入就不违背前置法优先的要求。

关键词：预防性刑法刑法谦抑性风险管控

论文出处：《法学》  2021年9期

同性同居者与其所生子女的亲子关系认定——依照《民法典》规定的亲子关系规则之解读

杨立新

摘要：同性同居者依据人工辅助生殖技术生育子女是客观存在的事实。针对该子女与同性同居者亲子关系的认定,《民法典》关于亲子关系的规则提供了较为充足的规范依据。具体内容是,在认定同性同居者与其所生子女的亲子关系时,应当遵循《民法典》第1002条规定的保障子女生的尊严原则以及《民法典》第35条、第1038条规定的最有利于子女利益原则。采用共同意志作为亲子关系认定的最佳标准,确认同性同居者与其生育的子女分别享有亲权,子女为同性同居者各自的非婚生子女,并按照《民法典》第1073条规定的内容对亲子关系的异议作出处理,就是对上述原则的最大贯彻与落实。

关键词：同性同居者子女亲子关系人工辅助生殖技术基本原则

论文出处：《河北法学》  2021年9期

主体区分视角下定牌加工侵权判定的合理路径

杨鸿

摘要：定牌加工侵权判定标准的变动与冲突持续至今。最高人民法院＇本田案＇判决虽符合结果正义,但仍未从判定标准上解决冲突,反而印证了变动的持续性并影响法律适用的统一性与稳定性。在疫情影响深远、自贸区建设与＇双循环＇发展格局之下,出口加工业对我国仍意义重大。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的发布进一步凸显了统一法律适用的紧迫性,故亟需从根本上解决定牌加工侵权判定标准的冲突问题。在商标侵权判定标准一直未厘清的背景下,问题的症结在于对定作方与加工方两类主体行为的混同,只有区分两类主体各自行为的直接与间接性质,才可理顺其对应的直接侵权与间接侵权双轨制度。由此形成构成要件不同的双轨侵权判定路径,应可根本性解决该领域类案裁判标准的冲突问题,进而维护司法权威并促进出口加工业的健康发展。

关键词：定牌加工主体区分双轨侵权判定

论文出处：《法学》  2021年9期

论维修权与知识产权之协调

刘迪

摘要：目前,全球范围内创设维修权的立法方兴未艾。近十年来,美国以州级法律的形式,逐渐在各州铺开维修权的立法进程;欧盟以指令和行动计划等形式,在法律文本中添加了维修权条款。虽然在立法目的上存在差异,但欧美维修权立法都面临着与知识产权法的融合问题。在主张知识产权强保护的当下,单一的侵权抗辩形式已经难以承担修理行为的积极含义,消费者等主体的修理行为及其利益可能会受到侵蚀。因此,在与知识产权法相协调的背景下,维修权具有一定正当性。同时,维修权的适用也将为知识产权拥有者设定相应义务,以期达到利益平衡。此外,当前疫情和3D打印技术的发展,可以深化对于设立维修权以应对知识产权扩张问题的思考。

关键词：知识产权维修权示范法3D打印疫情

论文出处：《政治与法律》  2021年9期

商标性使用作为商标侵权前提的反思

赵旭

摘要：《商标法》第48条规定商标的使用必须是＇识别商品来源＇意义上的使用(即＇商标性使用＇),但构成商标侵权是否也必须首先满足这一条件仍然存有争议。在商标维持和商标侵权两种不同的语境下,商标法对商标的使用有着不同的要求。在商标侵权语境下,仅具有识别商品来源的可能性即可构成商标使用,并不要求达到实际上的识别商品来源的效果,因此＇商标性使用＇不是构成商标侵权的前提条件。司法实践中,不构成商标性使用正在演变成为排除侵权的万能理由,对商标性使用进行＇贴标签＇式的做法将不利于商标法的透明化发展。商标侵权的判断应该回到消费者混淆可能性、正当使用等既有的判定规则上来,以免商标性使用这一概念架空既有的商标法理论框架。

关键词：商标性使用商标侵权混淆可能性正当使用贴牌加工商标确权商标撤销

论文出处：《知识产权》  2021年9期

短视频版权纠纷解决的制度困境及突破

陈绍玲

摘要：短视频的特点在于其有构成合理使用的可能性,这导致现有的网络版权保护规则不适于短视频版权纠纷的解决。我国网络产业的现实决定了《数字化单一市场版权指令》等国外方案在我国没有借鉴的可能性。行业竞争的格局也决定了权利人企业向平台企业授权的方案缺乏可行性。短视频版权纠纷的解决依赖于对＇通知—删除＇规则的改造。最高人民法院可以通过典型案例的方式明确典型的合理使用情形,并将典型合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围。据此,权利人可以依据＇通知—删除＇规则通知平台删除不符合合理使用情形的侵权视频。

关键词：著作权短视频用户生成内容合理使用通知—删除红旗标准二次创作

论文出处：《知识产权》  2021年9期

重整融资之超级优先权模式:功能与构造

陈景善

摘要：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》明确了破产受理后借款性质为共益债务。这意味着我国法确立了其清偿优先顺位,解决了我国《企业破产法》第42条第4项规定模糊的问题。各国立法以及司法实践证明,规定重整融资借款为共益债权虽明确了其共益性与优先性,但并未确立其超级优先权地位,无法实现促进融资、重建企业的制度初衷。大多数国家破产法均借鉴《美国联邦破产法》中的重整融资制度,其主要立法模式分为共益债权模式和超级优先权模式。这两种模式均需要与本国的担保制度等相协调。不同立法模式在司法适用以及理论上面临法律体系之阻碍,需在法律技术构造上衡量各方利益,分析超级优先权的功能与构造,这有利于廓清适用边界,进一步确保重整融资的畅通,造就良好的营商环境,实现企业的可持续性发展。

关键词：共益债权超级优先权重整融资营商环境

论文出处：《政治与法律》  2021年9期

论双层股权结构资本重置的利益冲突与治理

刘胜军

摘要：公司治理结构是动态过程而非静止,双层股权结构资本重置实现了对公司股权结构的动态调整,应当关注这一过程中的利益冲突与治理。新经济公司青睐同股不同权的双层股权结构在于创始股东/管理者为了融资同时又不失去控制权以实现企业家特质愿景,一股一票单层股权结构下委托人——公众股东与代理人——管理者之间的利益冲突,是进行双层股权结构资本重置的动因,目的是为了降低委托人成本以提升治理效率。双层股权结构资本重置交易可以在首次公开发行上市阶段进行,公司应当进行特殊信息披露,告知投资者进入这一极端治理结构的代理成本风险并承诺相应的投资者保护治理安排。为避免创始股东/管理者利用集体行动困难或胁迫公众股东,上市后中途不应当允许进行以稀释和剥夺现有股东表决权为目的的双层股权结构资本重置交易形式,但是单层股权结构上市公司中途增发新股发行低投票权股或无表决权股资本重置为双层股权结构应当允许,如果双层股权结构上市公司章程中事先赋予控制股东中途单方面进一步发行无表决权股份,则监管机构和司法结构应当尊重这样的章程安排。随着时间的经过,当双层股权结构治理优势不再,公众股东与作为少数持股控制股东的创始股东/管理者利益冲突加剧,应当进行资本重置终止双层股权结构,自愿资本重置不可行时,应当考虑法定日落条款将双层股权结构资本重置为单层股权结构。

关键词：双层股权结构资本重置差异化表决权利益冲突创始股东/管理者日落条款

论文出处：《河北法学》  2021年9期

督促程序性质重识与规则补正——由实践与规范脱节现象入手

吴英姿

摘要：由于错将督促程序性质认为是非讼程序,最高人民法院司法解释对督促程序适用条件、程序保障和救济机制的规则续造存在偏差和缺漏,无力应对虚假诉讼骗取支付令和债务人滥用异议权、用“玩消失”规避支付令的行为,妨碍了督促程序价值目标的实现。澄清督促程序的本质属性是略式程序,运用略式程序原理重述督促程序运行机理,在此基础上对督促程序规则进行校正与补全,是提高督促程序制度效能,发挥其在民事诉讼繁简分流中的作用的必由之路,也可以为督促程序电子化创造条件。

关键词：督促程序略式程序最低限度程序保障支付令异议支付令撤销程序

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2021年3期

异地异级调用检察官制度的法理分析

张建伟

摘要：异地异级调用检察官的做法,其法律依据是《人民检察院组织法》第24条第1款第4项的规定,其体制根源是检察机关领导体制和检察一体的法理原则。如果将各地各级检察官看作壁垒森严的分割群体,就忽略了检察体制的特殊性。尽管我国检察官具有一定的地域依附性,同级人民代表大会选举或其常务委员会任命检察官制度并未因个案调用检察官的做法受到损害。当前优化公诉力量,符合对抗性增强后的司法需求,无损于程序公正和武器平等原则,也不会导致检察系统内监督制约的缺位。对于检察机关的司法属性和体制特性等缺乏认知,是异地异级调用检察官的做法产生不同见解的根源,进行关于这一问题的必要的法理分析,对于消弭不必要的误解,显然必不可少。

关键词：检察官异地异级调用检察一体化司法公正

论文出处：《政治与法律》  2021年9期

空间正义实现的公共规制

靳文辉

摘要：在经济场域,空间正义主要表现为国土空间开发利用中公众的空间权利配置充分、资本的空间分布均衡、公共资源的空间分配合理和空间经济结构的规范有序。公共规制在保障空间正义目标达致中具有重要功能,在空间正义实现中应科学运用。我国空间正义实现中的公共规制制度体系已相对完备。经济自由权、社会保障权、财产权的社会义务以及国民经济和社会发展规划国家战略,是我国公共规制保障空间正义在宪法层面的依据。税收优惠、金融服务、财政分配、空间经济规划等制度,是我国公共规制保障空间正义的实践基点。通过优化公共规制实现空间正义,需构建以公众经济权利充分实现为中心的公共规制基础机制,以系统化实施为中心的公共规制实施机制,以绩效评估为中心的公共规制运行保障机制。

关键词：空间正义公共规制市场失灵空间权益协调发展

论文出处：《中国社会科学》  2021年9期

法律文本组织技术的方法危机——反思“互联网专条”

谢晓尧

摘要：在社会热切的期待中,2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”。意外的是,该条文一出台就出现失灵:大量案件拒绝具体规则的涵摄,纷纷向一般条款逃逸。“互联网专条”是法律组织技术的知识反映,规则失灵源于方法上的深刻危机。该条文经不起教义法学上的概念分析,缺乏术语、内涵模糊、外延边界不清。“互联网专条”是概念思维指导下的所谓类型化,难以建立严格意义上的类型。形式主义是有限度的,《反不正当竞争法》的法律实践和理论研究需要一种问题转向,寻求保障经验知识习得和累积的强大方法。

关键词：互联网专条法律形式主义规则失灵概念思维类型思维

论文出处：《交大法学》  2021年3期

平台劳动者参加社会养老保险的规范建构

汤闳淼

摘要：现行法赋予了平台劳动者参加基本养老保险的保险资格,但是实践中出现的平台劳动者参保率低、各地参保规则不统一、缴费中断后保费规则不完善等问题,易致平台劳动者保险权利落空或无法充分实现。在学理层面,应回归社会保险的法理基础,构造基于行政契约形成的养老保险请求权,明确国家、社保机构及参保人的相应义务。在规则层面,可从如下方面加以完善:其一,重新界定＇灵活就业人员＇的范畴;其二,通过规范灵活就业人员参保的缴费登记程序,确立保险权利的法律效力;其三,引入凸显缴费与待遇精算性的计发方法,设计灵活续缴和合理免缴等保费规则,解决因职业流动及不可归责事由下的权利存续问题;其四,完善社保机构对参保人选择保险项目的建议、咨询服务等程序性保障,最大限度地保障平台劳动者的养老金权益。

关键词：平台用工灵活就业人员养老保险保险权利互助共济

论文出处：《法学》  2021年9期

生态系统完整性理念视域下无居民海岛治理法治路径探析

马金星

摘要：实现可持续发展是以生态系统完整性理念推进无居民海岛治理的核心要义。无居民海岛开发利用受生态规律的制约,具有环境与资源一体化的生态特征,该特征决定了无居民海岛治理适合以生态系统完整性理念作为价值基础,而生态系统完整性理念转化为治理体系和治理效能则需要借助法治化路径加以实现。在治理体系层面,以综合立法统摄无居民海岛治理,核心要义是尊重生态系统自身价值和无居民海岛生态系统完整性,统筹无居民海岛环境保护与资源利用规则体系。在治理能力层面,将制度优势转化为治理效能,需要修正无居民海岛监督管理模式,推动无居民海岛治理由社会管理向社会治理过渡,适用“政府和社会资本合作”模式推进无居民海岛生态环境治理,以实现无居民海岛治理制度化、规范化、高效化。

关键词：无居民海岛综合立法生态系统完整性社会治理政府和社会资本合作

论文出处：《中国海商法研究》  2021年3期

经贸利益优先下的规则“柔创新”——《区域全面经济伙伴关系协定》与中国策略展望

刘彬

摘要：《区域全面经济伙伴关系协定》的基本特征在于成员的高度多样性、经贸利益的优先性、规则的包容平衡性,能够发挥多边主义信号作用,促进亚太价值链有效运作。从法律角度看,该协定呈现规则＇柔创新＇特征,主要表现在对契合时代趋势的新规则的引入、对部分新规则基本框架的确立、对争议问题的回避或妥协,以及东盟国家的特殊与差别待遇等,从而开创了南南合作与南北合作下经贸规则新示范。从另一面看,＇小多边＇途径在促进泛区域经贸利益的同时,对中国个性化规则诉求也有一定制约,而＇一对一＇双边途径在这方面可发挥适当作用。在规则建构已成为自贸协定角逐焦点的时代背景下,中国自贸区提升战略今后可奉行＇小多边＇与＇一对一＇齐头并进的方针。

关键词：《区域全面经济伙伴关系协定》经贸利益规则建构柔创新中国诉求

论文出处：《河北法学》  2021年9期