法理概念的义项、构造与功能:基于120108份裁判文书的分析

郭栋

摘要：法理是一个去中心化的概念,存在四种义项,离散地分布于裁判文书中。这四种义项分别是:对于法律的理性认识成果、法律条文的义理内容、法律规范的正当性理据以及法律作为一种规范性理由。法理概念在表层结构上表现为法的理论、原理、学说,在深层结构中则承载了法律正当性的价值追问和法律文本的义理内容阐发。在法理概念的二元构造中,深层结构为概念注入质料和实在;同时,深层结构也要受到表层结构的牵制和约束。法理概念的深层结构保证了其内容的开放性,表层结构则在载体上趋于类型化。法理概念的四种义项和二元构造有助于我们全面地认识这一概念在司法裁判中发挥的功能,即转介、解释、填补和证成四种功能。为了更好地发挥其功能,在这一概念的使用中,要坚持审慎克制、法定主义和充分论证原则。

关键词：法理义项分布二元构造外部功能

论文出处：《中国法学》  2021年5期

“准X”型法律概念的理据与运用

刘风景

摘要：在法学领域,“准X”型法律概念是由“准”字与“所有权”“自然人”“破产”“故意”“杀人”等典型法律概念相连接而构成的一类词语。“准X”型法律概念的思维特征是,类比推理的具体形式,世界图景的归真摹绘,法律难题的智慧悬置,概念匮乏的因应策略。“准X”型法律概念应然的作用方向是,直面社会矛盾,实现公平正义,保障公民权利,助推法律发展。立法者应基于“准X”型法律概念的基本特征与作用方向,设置相应的构造规则,并在立法各环节严格把关、正确使用。

关键词：“准X”型法律概念法律思维类比推理立法

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年5期

法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开

车浩

摘要：是运用传统法学方法论,还是运用经济学、社会学等社会科学的知识和方法,并不是法教义学与各种非法教义学的本质区别。在现行法的效力框架内克服体系冲突,落脚于法律适用,为司法实务提供一般性规则,这才是法教义学的教义性所在。法教义学与社会科学能够形成内部合作关系。将社会科学融入法教义学体系,成为塑造教义的材料和工具,锻造指引实务的规则,这种研究的性质仍然是法教义学。与社会科学的内部合作能够改善教义学的论证结构,提升教义学的生产能力,输出更加有想象力和说服力的法教义学产品。本文以对占有概念、被害人同意和诽谤罪的经济分析为例,以对扒窃概念、保证人地位和邻里纠纷的社会学考察为例,展示如何在内部合作中借助社会科学来解读和形成教义。此外,法教义学与社会科学之间还存在功能性协作的外部合作关系。本文以妨害传染病防治罪为例,说明犯罪学、刑事政策与法教义学之间的外部合作。＇社科法学＇本质上是一种社会科学的专门形式,本身并不足以说明和代表法学与社会科学的关系。＇社科法学＇应当致力于与法教义学展开外部合作而不是缺乏实益的竞争。

关键词：法教义学社会科学社科法学经济分析社会学考察

论文出处：《中国法律评论》  2021年5期

法律经验研究的主要渊源与典型进路

陈柏峰

摘要：与基于主客二分世界观的法律实证研究不同,法律经验研究强调质性理解,需要整体论视野。法律社会学研究传统、社会人类学研究传统和华中村治研究传统,构成其主要渊源。法律经验研究从中受到方法论滋养,形成了法律生活秩序研究和法律运行过程研究两种典型进路。法律生活秩序的研究进路,以法律生活的描述、阐释和解释为中心,不仅关注社会利益结构,还重视人心、价值和活法,从整体上探究法律现象形成和法律秩序机制。法律运行过程的研究进路,以法律运行流程为切口,关注法律现象背后的诸种因素,探讨各种因素的影响及其作用机制,力图全面理解法律在社会中的实践过程、后果和内在逻辑。中国处于社会转型期,适合且需要法律经验研究,上述两种典型进路是回应时代需求、理解当代法治的重要研究进路。

关键词：法律经验研究法律生活秩序法律运行过程社会转型

论文出处：《中国法律评论》  2021年5期

权利分析理论在司法中的应用——法理有用性的一个例证

陆幸福

摘要：法理是对法理学内容的高度凝练,其有用性直接决定法理学的地位。权利分析理论是法理的具体内容之一。在司法实践中,权利分析理论既可被用于澄清法律关系中原本模糊的法律概念,又可因其内含的权利—义务对应性原理被用于确定权利或义务是否存在。权利分析理论的司法实用性可基于对先例的分析得到证成。与此同时,权利分析理论在我国司法裁判中亦有其应用价值。从总体上看,否定权利分析理论在司法上有用的观点无法成立。我们可基于权利分析理论的司法实用性,借助整体和部分之间的关系,例证法理的有用性。

关键词：法理权利分析理论法律关系先例例证

论文出处：《法制与社会发展》  2021年5期

成文法背景下的判例实践——近代中国最高审判机构判例汇编与实效

刘昕杰

摘要：与大理院时期不同,国民政府最高法院时期的判例汇编是在成文法典陆续颁行的背景下进行的。在造法功能向释法功能转变的背景下,判例仍是最高司法机关行使法律解释权的重要方式。由于官方判例汇编不及时,国民政府时期出现了大量的民间判例汇编,因对判例的界定不清,不同的判例汇编也呈现出内容的差异。为了法官适用便捷,判例汇编大多将判例的裁判要旨摘录、拆分、重组,并以现行法律条文为体例,将最高法院判例的裁判要旨法条化、体系化,形成了事实上的法律补充规则体系。这种汇编方式强化了判例的适用便利,但遮蔽了判例的司法特征,判例之于成文法的实践优势并未得到彰显。在司法实践中,最高法院判例对下级法院审理同类案件仍具拘束力,但其实效已远不如大理院时期。随着成文法典的日益完善,判例在近代中国影响力的日益衰减也就势在必然了。

关键词：近代中国最高法院判例判例汇编

论文出处：《法学研究》  2021年5期

中华法的政治机理——基于秦汉与古罗马时期的比较视角

王志强

摘要：在中华法律文明定型的重要历史阶段,秦汉时代建立了典型的集权体制,并通过集中调配资源和强势国家理念,对“法”的形式渊源、施行方式、侧重领域及司法标准等方面产生深刻影响。与同时代的古罗马相比,可看出二者形成了迥然不同的各自特点。两大帝国相关状况的比较显示,“法”的差别与政治权力结构密切相关。这种以历史为试验场的解释性比较可能超越中西法律比较的东方主义,更深刻地描述和理解中国的法与传统,并解释法与其他社会要素的关系。

关键词：中华法政治权力结构秦汉古罗马比较法律史

论文出处：《中国社会科学》  2021年10期

中国租界法制性质论

王立民

摘要：鸦片战争以后,根据中外不平等条约,中国租界及其法制产生了。这种法制由中国租界制定或认可,并在租界区域内实施并发展、终止。当前,对中国租界法制性质的认识还不一致。对中国租界法制的认识绕不开这一法制的性质问题。通过从四个维度的分析,便可对中国租界法制的性质有较为正确认识。这四个维度是:中国租界法制是中国领土上的中国法制;中国租界法制是在20世纪初清末法制改革前就建立起来的近代法制;中国租界法制是中国特殊的近代法制;中国租界法制是中国近代的区域法制。把中国租界法制的这四个维度整合起来,就可以较为正确地得出中国租界法制性质的结论。这就是:中国租界法制是中国最早的、特殊的近代区域法制。

关键词：中国租界租界法制法制性质中国近代史近代城市

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年5期

个人信息权益的三层构造及保护机制

王锡锌

摘要：个人信息保护之目的并非保护个人对其个人信息的控制性权益,而是为了规制个人信息处理风险,防范与救济个人数据处理与利用活动可能产生的侵害后果。个人信息权益是工具性权利与目的性法益的集合。在内容构成上,个人信息权益体现为三层构造:第一,在宪法维度,基于侵害风险的不同类型,个人信息权益包含了以尊严为核心的基本权利所对应的个人自治、生活安宁、公正对待、信息安全四类法益;第二,在民法维度,个人信息权益包含民法上的隐私、名誉等个人信息关联权益,主要对应的是个人信息处理导致的现实损害;第三,在行政法维度,个人在个人信息处理活动中的权利是国家主导构建的“法秩序”的构成要素,作为国家规制的产物由公共监管积极型塑与保障。相应地,在个人信息保护的手段匹配方面,对个人信息处理风险的规制及对尊严法益的维护,应主要以公共监管与执行机制为中心展开,并在民事实体权益损害现实发生时激活民事责任机制;以此为基础,形成防范各类风险、辐射信息处理全流程、公法和私法多元手段协同的个人信息保护机制。

关键词：个人信息权益个人信息受保护权风险规制个人信息保护法

论文出处：《现代法学》  2021年5期

刷脸的法律治理:由身份识别到识别分析

韩旭至

摘要：当前,刷脸的属性已发生了转变。刷脸不再限于“把人认出来”的身份识别过程,而是重在人脸验证/人脸辨析基础上所进行的人脸分析或其他关联分析,已从纯粹的身份识别机制转换为识别分析机制。识别分析机制的应用正是刷脸引起社会普遍忧虑的核心问题所在。此时,刷脸的安全风险被重新放大,监视权力进一步扩张,为基本权利保护带来了更为严峻的挑战。为应对风险变迁,刷脸的规制机制适用亦出现了转向的需求,即在生物识别信息保护机制中限制告知同意的适用;在公共监控信息保护机制中引入自动化决策及风险影响评估的框架;在规制理念上向数字人权保护与场景化规制转向。对此,构建适应识别分析机制的法律治理路径要求:应以比例原则作“最小必要”检验,适用自动化决策框架进行场景化规制,通过优化架构设计以进一步降低识别分析的风险。

关键词：人脸识别个人信息保护法生物识别信息公共监控数字人权用户画像

论文出处：《东方法学》  2021年5期

信用修复的政府责任及其实现机制研究

张鲁萍

摘要：信用修复是信用体系建设的重要内容,是保障失信人合法权益,实现诚信社会建设目标的重要之举。对于尚处于探索中的制度,信用修复面临着规范依据不足,修复主体不一,修复范围混乱,修复程序不明,救济路径单一,修复成功率低等问题。为了促进信用修复合法、有序、高效运行,政府应履行好相应的监管职责,需要在完善规范依据、统一修复主体、明确修复范围、规范修复程序、畅通救济路径的基础上,通过优化相关配套机制,实现信用规制效应的最大化。

关键词：信用修复政府责任实现机制

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2021年5期

个人信息保护原理之辨:过程保护和结果保护

蔡培如

摘要：＇过程保护＇模式和＇结果保护＇模式是诠释和理解我国个人信息保护原理的重要视角。在过程保护模式中,个人参与乃至主导信息处理过程,这是以民法保护方式为基础,由补强型规则和削弱型规则共筑的保护理念;结果保护模式则是由公法限定个人信息可被处理的广度和深度以防止信息过度开采,从而于结果上保障个体的人格尊严价值或国家社会公共利益,这分化出社会控制论和国家保护义务论两种公法思路。在立法实践中,这两个模式不是排他互异,而是在不同的信息处理规则项下错落有致地组合,合力形成公私法共生的保护方式。

关键词：个人信息结果保护过程保护个人信息保护法

论文出处：《行政法学研究》  2021年5期

网络投票之权利义务析

张利利

摘要：网络投票以其科技优势可能提升投票效率、促进民主。然而,网络投票系统并非绝对安全,一旦被破解或侵,入,投票结果的公正性便化为乌有。网络投票过程中存在的侵权、权利享有的不平等以及投票结果的不公平等问题,使网络投票与其促进网络社会民主、增益社会公平的目的相背。因此,应从权利视角审视网络投票,明晰网络投票中内含的权利义务内容及其定性。网络投票与选举权均具有决定被选者利益的“权能”,但二者又在权利主体范围、权利内容、选民资格审查等方面存在差异;网络投票虽有言论自由在网络社会的延伸与扩展的性质,但因其行使具有决定或影响第三方现实利益的可能,故不能完全等同于言论自由。网络投票兼具选举权与言论自由表达权的双重属性,其自身所携带的权力因素不足以使其成为一项“权力”,对其定性应为:携带权力因素的新型权利。

关键词：网络投票新型权利选举权言论自由

论文出处：《法学论坛》  2021年5期

“只能制定法律”的体系解释

赵一单

摘要：《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律”,实践中的诸多例外要求对其作出妥当的体系解释。回应例外的方法论基础在于准确认识规范和现实的关系,政治实践应当保有必要的功能空间。《立法法》第8条包含三组性质不同的关系,应当对该条进行区分式处理。两种形式的法律授权可以作为区分工具,法律授权的严格程度应当与立法事项的专属程度相匹配。三组关系中的立法主体在区分式处理后享有不同的立法空间,但《立法法》第8条仍能以“调整性理念”的形式发挥约束作用。后续研究应当对具体的专属立法事项进行体系化整理。

关键词：专属立法事项政治功能空间授权决定法条授权法制统一

论文出处：《社会科学研究》  2021年5期

中国宪法上基本权利限制的形式要件

陈楚风

摘要：中国宪法上有多项基本权利属于无保留的基本权利,即相应的基本权利条文中既无明确的法律保留附款,也无明确的宪法保留附款。针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件,学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点。中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件,目的在于促进基本权利保障程度的最大化。保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的。宪法保留虽在理念上契合这一规范目的,但从比较法上看,其内涵在实践中往往发生蜕变,以致失去基本权利限制形式要件的意义,因而亦不可行。适用法律保留不仅有利于充分保障基本权利,也能得到民主与法治原则、功能适当理论以及宪法第33条第4款的支持。

关键词：基本权利法律保留宪法保留无保留基本权利

论文出处：《法学研究》  2021年5期

论量刑基准的回归

石经海

摘要：为区别于根基性的刑罚正当化根据和指导性的量刑原则,量刑基准的概念应从量刑方法意义上界定为,根据具体个罪的犯罪构成事实所确定的用作量刑时起始标准的刑罚量。基于定罪量刑关系等刑法原理,量刑基准不是在量刑环节根据拆分的犯罪构成事实在法定刑内确定的＇点＇或＇幅度＇,而是根据具体个罪的犯罪构成事实由定罪所确定的法定刑本身。量刑基准在运行上不是先在确定量刑起点和基准刑基础上笼统地将案件所有量刑情节放在一起予以量化运算,而是基于刑法立法关于免除、减轻、从轻、从重处罚量刑情节的分级规定以及数罪并罚等的量刑制度,在定罪确定法定刑的基础上,根据案件的具体量刑情节制度,依次作出免刑/处断刑、宣告刑和执行刑。

关键词：量刑基准量刑方法法定刑量刑情节依次适用

论文出处：《中国法学》  2021年5期

套路贷犯罪研究

陈兴良

摘要：套路贷是我国近些年出现的一种犯罪现象,有关司法解释对此作了规定。然而,对于在司法实践中如何正确认定套路贷犯罪,存在较大的争议。套路贷并不是独立罪名,而是以诈骗罪为核心的一个犯罪群组。从套路贷犯罪的构造分析,套路贷犯罪可以分为虚假债权设立阶段的犯罪和虚假债权实现阶段的犯罪。其中,以民间借贷为名,采用诈骗方法设立虚假债权的行为,成立诈骗罪,这是套路贷的主罪。如果没有诈骗罪,就不可能成立套路贷犯罪。在虚假债权实现过程中,采用侵害人身或者扰乱秩序的方法,可能触犯非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、强迫交易罪、虚假诉讼罪、寻衅滋事罪等多种罪名。在套路贷犯罪的认定过程中,还应当正确区分套路贷犯罪和恶势力犯罪或者黑社会性质组织犯罪之间的界限。

关键词：套路贷诈骗罪民间借贷

论文出处：《法制与社会发展》  2021年5期

法典化时代的刑法典修订

周光权

摘要：我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是,其系法典化立法处于探索、起步阶段的产物,在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的＇升级版＇。基于法典编纂的理念全面修订刑法典的任务包括整合反恐法、反间谍法、监察法等其他法律的处罚内容;与民法典等其他部门法有机衔接;吸纳现存的单行刑法、刑法修正案、立法解释以及司法解释的合理内容;创造性地设置重要的总则性制度规定;提升犯罪构成要件设计的明确性,以谦抑的法益保护为前提增设轻罪;推动刑罚结构科学化,增加刑罚相关制度的规定等。在法典化时代,全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法,但不宜再制定附属刑法。目前有必要尽快组织力量深入研究、充分论证,按照法典编纂的理念和要求,在现行刑法的基础上制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典,为实现国家治理能力和治理体系现代化提供更为充分的法律制度支撑。

关键词：刑法典法典编纂法益保护增设新罪全面修订刑法典

论文出处：《中国法学》  2021年5期

主观权利概念之理论检讨——以胎儿的民事权利能力问题为中心

陈帮锋

摘要：我国学者对民法典第16条规定的＇胎儿视为具有民事权利能力＇已有多种解读,但仍有可改进之处。学者在分析这一问题时无法摆脱权利概念的影响,均不自觉地遵循由权利能力到权利的形式逻辑,导致胎儿是否具有权利能力成为理论焦点。然而,权利概念在这种利益主体未确定存在的场合欠缺解释力,依该理论解释胎儿利益保护问题,反而会破坏其体系上的稳定性、逻辑上的周延性。不妨坦然接受权利概念之不足,于其力有未逮之处,以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补,形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势。在利益主体确定存在的场合,以权利概念叙述之;而对于利益主体缺位的情形,则以约束状态概念指称之。就约束状态而言,虽无利益主体但其利益已处于法律保护之下,利益主体出现后始转为权利。在约束状态中,莫问是否有权利能力、是否为权利主体、是何种法律关系。除了出生前利益保护问题之外,死者利益保护、法人成立前利益保护等问题都有适用约束状态概念的余地。

关键词：胎儿权利能力约束状态主观权利

论文出处：《法学研究》  2021年5期

法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释

李世刚

摘要：法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求,即从内容切入,比照两个规范(法律行为与公序)所涉利益之冲突并确定法律行为的效力。由此,法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法:法官识别出＇公序＇规则及其保护的利益,并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对。该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面。其中,公序为依据;公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准;公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益,制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效(可撤销)。上述法律行为内容评判路径的功能和方法,有助于解释我国民法典中作为一般条款的第153条与第154条以及规范格式条款效力的第496条与第497条。

关键词：法律行为公序良俗强制性规定格式条款

论文出处：《法学研究》  2021年5期

嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力

刘征峰

摘要：遗嘱处分在遗产法定移转对象和遗嘱继承人或者受遗赠人之间形成法定的债权债务关系。根据所处分对象的差异可分为概括性处分、种类财产型处分和特定财产型处分。只有特定财产型处分中才可能因遗产中无该特定财产而生债务履行不能问题。至于履行不能之效果,在债法免除给付义务效果之外作无效或者不生效之特殊处理实无必要。宜将特定财产的灭失分为遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失。前一种情形需要首先判断是否适用相反行为规范,再考虑给付义务免除问题。后一情形中不能类推适用物上代位规范,只能通过意思表示解释缓和给付义务免除的严苛效果。相反行为规范在性质上属于可反驳的推定性规范。行为与撤回意思表示之间是否存在高度盖然性,是具体类型判断的基准。这一标准在代理、法律行为解消等复杂场合均有适用空间。相反行为不应仅局限于针对特定财产的法律行为,还应涵盖离婚、解除收养关系等其他法律行为。准法律行为、事实行为和其他法律上的行为亦有通过法律续造纳入相反行为的可能。

关键词：相反行为特定财产遗嘱撤回

论文出处：《法学研究》  2021年5期

商标案件刑民交叉责任的界分步骤

邱润根

摘要：司法实践对商标侵权行为的民事责任与商标犯罪的刑事责任的追究,缺乏统一的界分标准,影响了司法裁判标准的统一。准确界分商标案件的刑民交叉责任,需在定责和量责两个环节统一采取三个步骤。涉案数额因其可清晰快捷地界分刑民交叉责任,常为法官首先参考采用;判断行为是否由民转刑的重点在于考察行为人的主观状态,因而在定责过程中还需重点关注主观状态,以进一步界分刑民交叉责任;刑民交叉责任因并存着多重法益,考量法益平衡是最终界分刑民交叉责任的关键。刑民交叉责任的三步界分可逐步明晰商标侵权与商标犯罪间的边界,在定责和量责全过程中不断地缩小刑民交叉责任的模糊区域,以利于法院公正裁判商标刑民交叉案件。

关键词：商标案件刑民交叉责任界分步骤

论文出处：《政治与法律》  2021年10期

公司权力的归属

梁上上

摘要：从我国公司法文本看,公司股东会与董事会各有自己的专属权力,采取的是职权法定主义,并不是通说所主张的股东会中心主义。职权法定主义造成司法实践的诸多难题。要解决这些难题,需要回归到问题的原点——公司权力的归属。鉴于公司治理规制的复杂性,应采取＇常态+＇的坐标理论进行立法。公司权力归属于董事会是公司治理的常态,是公司法的心脏条款,应该围绕董事的职权、义务、责任、免责与商事判断规则等展开详细立法。以此作为定位的中心,利用例外的立法技术来规范公司股东会的职权。公司权力归属于股东会的极端情形是废除董事会,只设股东会。董事会权力是由一系列性质各异的权力组成的权力群,可以向下转授经理人来行使公司的经营管理权力,但是董事会依然对其行使指导与监督的权力。我国公司法的经理制度与现实社会存在严重的脱节,应该重构经理人制度。

关键词：公司权力职权法定主义股东会董事会经理

论文出处：《政法论坛》  2021年5期

抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造

王军

摘要：抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的。司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题。侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性,但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易。抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷。公司分配制度的系统性改造,应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式:以资本维持规范为基础框架,为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则;以实际偿付能力检测法为兜底机制,要求董事履行审慎评估义务,对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。在结合模式的分配制度框架内,抽逃出资规则不宜作为裁判规则适用,其原本指向的各种行为应当依据利润分配、股份回购或减资规则处理,并接受实际偿付能力标准的检测。

关键词：抽逃出资公司分配资本维持实际偿付能力检测董事义务

论文出处：《法学研究》  2021年5期

重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义

刘斌

摘要：我国公司法对董事范畴的界定奉行形式主义,仅承认经过选任所产生的形式董事。该种形式主义的董事界定路径存在明显短板:无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者,支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外。在我国公司股权集中的公司治理实践中,形式董事易于受到控股股东或实际控制人的不当影响而失却其固有价值,进而沦为公司治理中的花瓶。相较于形式主义的董事范畴,实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型,锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界,避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉,夯实董事在公司治理中的核心地位。我国公司法修改应当着力于建构包括事实董事和影子董事在内的实质董事范畴,共同与形式董事构成完整的董事类型体系。对事实董事的界定应当建立在我国董事职权的本土规范基础之上,排除非属于履行董事职权的行为。对影子董事的认定应当重在认定行为人操纵公司董事的行为,并放弃对公司董事会的控制要件。符合前述构成条件的实质董事,与形式董事负担同等法律责任,以厘清股东与公司的行为边界,淳化公司治理体系。

关键词：形式董事实质董事事实董事影子董事控制股东

论文出处：《比较法研究》  2021年5期

知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构

杨涛

摘要：我国知识产权法确立的许可费赔偿方法未能充分彰显适恰的功能内涵、价值向度和运行效能,已成为遏制创新保护的制度性障碍。有鉴于此,应复归传统补偿功能,并在此基础上将创新作为更高层级的功能表达,以激活和统协社会经济发展结构、赋予知识产权制度理性的预设机能。为应循此一立场,有必要将支撑创新的诸种元素内化为许可费赔偿制度的价值主轴和理论依托,奉行以市场价值为中心的宏观政策目标和总体裁量基准,并融贯矫正正义的规范意旨与均衡结构,汲取交易成本理论框架下的经验认知,以此作为增进制度总体效能的重要路径。立足规则维度,应突破我国旧有立法范式的教条限制,从静态规导和动态运行两大层面展开体系优化,给予赔偿评价以类型化的立法制度安排、标准化的司法程序改造与客观化的裁判过程呈现。

关键词：知识产权许可费赔偿创新功能价值准则规范体系

论文出处：《中国法学》  2021年5期

作品转换性使用的规则重构及其适用逻辑

黄汇尹鹏旭

摘要：数字信息革命对著作权的冲击,破坏了社会公众自由使用与著作权专有权之间的平衡,尤其是随着互联网领域“二次创作”文化的兴起,以在先作品为基础的再创作引发了著作权人与使用人间的权利冲突。以“二次创作”为代表的转换性使用在我国著作权法律体系中并无明确规定,但司法实践中已有适用的需求。为了实现法学理论与司法实践的有效衔接,同时解决转换性使用的适用难题,有必要建构合理使用的“双层结构模型”,将转换性使用作为“三步检验法”的制度衍生物,同时借由“三步检验法”划定转换性使用的合理边界,以实现著作权人与使用人之间的利益平衡,并为互联网时代的文化再创新和知识进步提供条件。

关键词：转换性使用三步检验法二次创作双层结构重构适用逻辑

论文出处：《社会科学研究》  2021年5期

论无效裁判撤销程序

吴英姿

摘要：无效裁判是欠缺法律效力基础的裁判。欠缺诉的合法性要件、审判组织与审判权不合法以及虚假诉讼、司法腐败形成的裁判都是无效裁判。无效裁判撤销程序在性质上属于再审程序,但其程序结构和运作机理均不同于针对确有错误生效裁判的一般再审程序,具有相对独立性。应当对我国的第三人撤销之诉和仲裁裁决撤销程序进行改造,按照无效裁判撤销程序原理,赋予案外人申请撤销权。对于虚假诉讼和腐败行为形成的裁判,检察机关有权启动和参与撤销程序,行使调查权,对法院依撤销程序作出的裁定有提请复查权。

关键词：无效裁判撤销程序虚假诉讼第三人撤销之诉仲裁裁决撤销程序案外人申请撤销权检察监督权

论文出处：《法律适用》  2021年10期

书证提出命令程序性制裁理论检视——以商业秘密侵权诉讼为切入

潘剑锋牛正浩

摘要：书证作为＇证据之王＇,贯穿民事诉讼事实认定与法律适用程序始终。以商业秘密侵权诉讼为典型的现代型诉讼中,当事人非对称性所导致的证据分布非均衡性,使书证结构性偏在现象愈发严重,证明妨碍行为呈现普遍化。作为准实体性程序裁决的书证提出命令程序框架存在着诸多理论困惑与制度空白,导致实践中书证提出命令存在适用率低、准许率低、救济缺失、尺度不一等诸多制度失灵问题和司法适用困境。书证提出命令的理论基础在于事案解明义务理论、经典证明责任理论及程序性制裁理论之融贯,应将程序性制裁理论引入书证提出命令程序理论研究与制度构建中,以诚信原则作为逻辑原点和价值导向,科学构建准实体性程序裁决的全新研究范式。

关键词：书证提出命令商业秘密准实体性程序裁决事案解明义务程序性制裁

论文出处：《政法论丛》  2021年5期

行政诉讼繁简分流的制度逻辑

章志远

摘要：从法定的行政诉讼简易程序设计到行政诉讼繁简分流改革,中国特色行政审判制度展现出自我完善的司法品格。作为实现简案快审、繁案精审诉讼格局的基本理念,行政诉讼繁简分流是司法践行创新社会治理要求、回应行政争议实质性化解社会期待、优化行政审判资源科学配置的必然选择。行政诉讼繁简分流的规范构造既包括简易程序改造和繁案精审补强等存量制度的优化,也包括诉前分流机制增设、案件繁简分流标准厘清、简案快审程序增设和标准诉讼采行等增量制度的规范。行政诉讼繁简分流改革要处理好程序简化与诉权保障、诉讼改革与绩效评价之间的辩证关系,实现诉讼制度改革在法律属性与政治属性间的平衡。

关键词：行政诉讼繁简分流制度构造诉权保障简易程序普通程序

论文出处：《东方法学》  2021年5期

行政诉讼一事不再理原则及重复起诉的判断标准

马立群

摘要：2018年《行诉法解释》第106条确立了一事不再理原则的适用范围,并借鉴《民诉法解释》第247条之规定,以当事人、诉讼标的与诉讼请求＇三同说＇作为重复起诉的判断标准。因新旧司法解释中使用的＇重复起诉＇的概念内含不同,导致新司法解释中的第106条与(沿用旧司法解释的)第69条存在概念错位和逻辑冲突。基于法律规范的统一性要求和行政诉讼制度精细化发展的需要,应当将该司法解释第69条第6项中的＇重复起诉＇修改为＇已存在诉讼系属的＇。行政诉讼中以诉讼标的作为重复起诉的客观判断标准缺乏坚实的法教义学基础。为统一判断标准,建议参照行政诉讼的法定起诉条件,以案件事实取代诉讼标的,确立当事人同一、案件事实同一、诉讼请求同一的重复起诉判断标准。

关键词：行政诉讼一事不再理重复起诉诉讼系属既判力

论文出处：《法学评论》  2021年5期

刑事诉讼中的“人”:一种主体性研究

左卫民

摘要：法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素,欠缺对现实执法环境的深刻洞察,并要求其扮演没有感情色彩的＇理想人＇角色,但执法者具有自然人所拥有的特征与品格,更多扮演的是一种＇社会人＇的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来,刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进,注重对实证研究范式的使用;立法应当正视执法者的利益与价值观,打造能够为执法者所接受的立法产品,建立一体化的刑事诉讼体系。

关键词：诉讼实践主体性研究刑事诉讼执法者

论文出处：《中国法学》  2021年5期

刑事证明中经验法则运用的若干问题

龙宗智

摘要：经验法则既指具有普遍性及可适用性的知识定则,也指依靠这些普遍性知识进行证据与事实判断的方法与规则。经验法则具有普遍性、相对确定性、效能差异性和性质双重性特征,与普通经验判断有联系也有区别。司法证明中,经验法则具有验证和佐证的双重功能,同时具有特定的适用对象与机制。运用经验法则作出事实推论未降低证明标准,因此不是推定,应防止走入滥用推定概念的理论与实践误区。使用科学证据要贯彻科学法则,科学法则的客观性、确定性可弥补经验法则判断的不足,将限制乃至在一定条件下替代经验法则,但也不能忽略经验法则对科学证据的验证与佐证功能。运用经验法则的证明与印证证明分别采演绎与归纳的逻辑路径,各具特征,经验法则因其心证特性在我国制度背景下可能受到抑制,但两种证明方式可以相互支持、相互验证。加强经验法则运用,可以改善过度依赖印证、不当适用印证的弊端。

关键词：经验法则间接证据刑事推定科学法则印证证明

论文出处：《中国刑事法杂志》  2021年5期

生态环境损害赔偿磋商协议的行政契约属性

吴真李雪

摘要：生态环境损害赔偿磋商协议的法律属性在学理上存在争议,主要有“行政契约论”与“民事契约论”两种观点。生态环境损害赔偿磋商协议的性质应当是行政契约,因为磋商协议各要素符合行政契约的识别标准:在主体要素层面,磋商协议的赔偿权利人是行政主体;在目的要素层面,磋商协议以实现环境公共利益为目的;在内容要素层面,磋商协议的内容包含行政法上权利义务。判定磋商协议为行政契约属性的功利价值在于能够通过磋商协议的履行提高环境治理效果,降低司法诉讼成本。

关键词：生态环境损害磋商协议行政契约民事契约环境公益

论文出处：《吉林大学社会科学学报》  2021年5期

中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议

曹明德

摘要：我国于2013年启动了7省市的碳排放交易试点项目,并于2017年12月宣布建设全国碳排放市场。试点项目积累了有益的经验,但也暴露出诸多缺陷,存在碳市场缺乏国家层面的立法依据和全国统一的规则、免费配额的过度发放、市场流动性不足、违法成本低、监管机制缺失等问题。应尽快颁布《碳排放交易管理条例》和适时制定《应对气候变化法》,逐渐扩大碳排放交易项目的覆盖范围以增强市场的稳定性和有效性,综合各种与气候变化相关的政策以避免其相互交叉所导致的政策效率低下的风险,建立严格的＇监测-报告-核证＇(MRV)制度和法律制裁措施以确保碳市场的成功,在碳市场建设中发挥司法机构的应有作用。

关键词：碳交易经核证的减排量碳排放配额碳中和碳达峰

论文出处：《法商研究》  2021年5期

个人数据商业化利用的利益冲突及其解决

王磊

摘要：随着数字经济的快速发展,个人数据商业化利用过程中的纠纷大量涌现,相关的法律问题亦愈发突出。以相关纠纷所涉内核为标准,其中的利益冲突大致可分为三类,即数据开发利用方与用户之间的利益冲突、数据开发利用方之间的利益冲突及数据开发利用方利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突。这三个维度的审视揭示出个人数据法律规制的核心与面向,但现有制度进路仍难以充分、全面、恰当地化解相关利益冲突。以明晰个人数据基本内涵为前提,个人数据的商业化利用原则应当考虑在开发过程中产业链条各方主体所发挥的作用与价值贡献,并在现有法律框架的基础上形成个人数据保护的理论进路。

关键词：个人数据数据权益数据赋权商业化利用

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2021年5期

区域协同发展的经济法解析与促进

张守文

摘要：在国家区域协调发展的总体战略中,区域协同发展具有重要地位,其基本目标和重要路径,是在＇区域差异化＇的基础上,推进＇区域一体化＇。由于区域协同是典型的＇发展问题＇,而经济法是重要的＇发展促进法＇,因而应通过经济法的调整实现对区域协同发展的有效促进。为此,有必要基于＇差异化—一体化＇的分析框架,从经济法的视角,解析区域协同发展涉及的纵横关系以及区域与政府、区域与城市等＇重要关系＇;在此基础上,应结合区域协同规划的制定,以及市场一体化、产业一体化和制度一体化等＇重点领域＇的问题,探讨如何运用经济法的相关制度促进区域协同发展,并揭示其中涉及的法治问题。这既有助于促进区域经济和整体经济的发展,推动区域经济法治建设,也有助于丰富区域协同发展理论,完善相关经济法理论,并推进＇发展法学＇的发展。

关键词：区域发展区域协同经济法一体化发展促进

论文出处：《当代法学》  2021年5期

网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑——基于《反不正当竞争法》互联网专条的展开

孔祥俊

摘要：互联网专条中的“恶意不兼容”,具有经济现象的描述性、内涵外延的伸缩性和边界的模糊性,与反垄断法和电子商务法的相关法条形成交叠,涉及反不正当竞争法与反垄断法不同的调整定位和规制逻辑。“恶意不兼容”由主客观要素所构造,但具有规范文本的不完全性和语义学上的判断余地。“恶意”由“故意+恶性”构成,“恶性”应基于市场竞争的本性,以是否具有正当竞争利益为判断核心。“不兼容”具有网络语境下的特殊含义,但又有类型化和行为涵摄上的不确定等难题。与反垄断法的规制逻辑不同,反不正当竞争法意义上的“网络不兼容”,以竞争自由和正当竞争为原则,以“恶意不兼容”为例外。对于“恶意不兼容”所涉及的法条竞合问题,应基于原则、政策与规则的差序关系,根据竞争法理念和适用规则,区分优位性吸收、有限补充与排斥等不同选项,以此厘清竞合性法条的选择适用。

关键词：互联网专条恶意不兼容二选一法条竞合

论文出处：《现代法学》  2021年5期

跨界河流水量分配生态补偿的法理建构和实现路径——“人类命运共同体”的视角

秦天宝

摘要：现行国际水法对上下游国家间的权利义务分配不均衡,缺少对上游国家产水贡献的承认和对未来发展权的保护,带来上下游国家水资源分配的冲突。河流上下游国家的利益情况并非绝对的冲突与对立,而是在社会经济、安全和生态等多方面相互依存,这是＇人类命运共同体＇理念的体现。建立合作机制平衡上下游利益、激励各国保护河流生态,有利于扩大全流域的共同利益,是互利共赢的。基于外部性理论发展起来的、以＇受益者补偿＇原则为核心的生态补偿制度,符合国际水法的基本原则,能够平衡上下游国家利益,可以拓展应用于跨界河流的水量分配。鉴于此,我国可以参考各国在跨界河流水资源合作方面的国家实践以及国内法实践,从建立联合机制、多元资金机制、谈判商定水量分配条约等方面着手,与周边国家确立跨界河流水量分配的生态补偿机制。

关键词：跨界河流水量分配生态补偿受益者补偿人类命运共同体

论文出处：《环球法律评论》  2021年5期

国家本位:现代性国际法的动力特征

何志鹏

摘要：21世纪的国际法律关系在很大程度上见证了多边主义的退潮和国家单边主义甚嚣尘上的事实境况。国际法与国家之间的关系应如何界定、如何促进国际社会的良性运转,是一个在认识现代性国际法过程中值得深入思考并清晰论断的关键问题。自17世纪现代国际法产生并逐渐定型,国际法律体系的运行进程就不断呈示和强化着国家本位的特征。具体表现为:国际法以国家的利益诉求为规范确立的起点;国际法以国家意志和意愿作为其效力的依据;国际法以国家行动作为其发挥作用的主要动力。因而,国家本位是现代性国际法的基本特征,也是长期处于国际关系大环境中的必然表现。国际法的国家本位在一定程度上确保了国家的独立自主,强化了国家主权,但也在一定程度上导致了单边主义,忽视国际社会的共同利益,甚至容忍了强权政治。为此,国际社会有必要在现有的国家契约基础之上通过观念塑造和实践引导而构建国际社会契约,避免国家本位在国际法中的极端发展,促进国家利益与国际社会利益的协调共进。

关键词：国际法现代性国家本位国家利益国际社会利益

论文出处：《当代法学》  2021年5期

数字社会对权力机制的重新构造

周尚君

摘要：数字社会重新界定了人们的物理空间并不断开疆拓土,对传统国家权力运行的边界构成明显挑战。权力的专属性被稀释和“去中心化”,这种“去中心化”不是跨国家权力关系,而是超国家权力关系。它不是在国家权力之外新增一个权力种类,增加一个“数字权力”,而是在现有权力形态基础上,超越权力运行基本逻辑而建立起新的权力生产机制和生产关系。权力生产重回社会车间,并形成微粒化的单体关系网络;数字化塑造权力机制,使权力的存在形态发生了从强制权到解析权、从层级权力到空间权力、从公开的权力到隐蔽的权力的深刻变化。但这种变化并未改变主权国家“决定例外状态的权力”的核心逻辑以及权力的本质属性,改造的是权力的发生机制及其作用于人的方式。

关键词：数字社会权力生产行动权整合

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年5期

女性就业中的算法歧视:缘起、挑战与应对

阎天

摘要：与传统算法相比,当代算法自主获取信息的能力显著提升,这给反就业性别歧视法带来了新的挑战。域外职场已经出现针对女性的算法歧视,中国也可能出现类似现象。现有的反就业性别歧视法主要包括＇不打探＇＇不考虑＇和＇不卸责＇三项规则,这些规则均无法很好地应对算法歧视。有鉴于此,治标之策是在法律和技术上逐项完善现有规则,但是收效有限,并且可能有悖于鼓励算法研发和推广的产业政策;治本之道则是在国家、用人单位、女性劳动者及其伴侣之间公平分配生育成本,消除算法歧视产生的根源。

关键词：平等就业算法歧视机器学习生育成本

论文出处：《妇女研究论丛》  2021年5期

论刑法介入网络数据爬取行为的类型与限度

姜瀛

摘要：网络爬虫是一种互联网信息自动采集技术,单纯利用爬虫技术无法进入后台服务器。突破反爬措施意味着爬取方规避了被爬取方的访问限制,可以伪装成普通用户获得客户端“访问资格”并获取数据,但爬取方并未侵入被爬取方计算机信息系统。只有利用爬虫技术爬取“公民个人信息”等刑法特别保护的数据或是利用其他技术非法侵入计算机信息系统后爬取系统数据的行为,才可构成犯罪。实践部门采取“控制性标准”作为计算机信息系统数据的解释依据,扩大了计算机信息系统数据的认定范围,将突破反爬措施爬取客户端一般数据的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪,有“司法犯罪化”之嫌。针对突破反爬措施爬取数据的行为,刑法应事后介入。在被爬取方先申请法院通过“行为保全”措施来禁止相关数据抓取行为后,若爬取方仍然违反“行为保全”裁定,可以适用“拒不执行判决、裁定罪”予以规制。

关键词：网络爬虫突破反爬措施计算机信息系统数据司法犯罪化

论文出处：《浙江社会科学》  2021年10期

大数据时代数据犯罪认定的方法转向与价值回归

赵春玉

摘要：大数据时代数据犯罪的认定,虽然需要融入技术的方法以增强刑法教义学的自主性和应变性,但其仍是关涉具体个体切身利益的小数据问题。以数据为中心的数据主义将中立的数据本身平移为数据犯罪的法益,不仅抽空了法益的本体论和目的论价值,而且以相关关系取代因果关系,导致数据犯罪的认定走向极端的预防性扩张。因而,数据犯罪的认定仍需向以人为中心的现代刑事法治回归,以数据本身所征表的数据信息为中心来建构法益,确保其与具体数据犯罪的法益发生直接关联;以针对数据所实施的行为具有创设侵害法益风险(不法)的功能且现实化为不法结果为前提,限定数据犯罪因果关系的范围。藉此明确刑法问题与技术问题的界限,将小数据保护与大数据流动置于同等重要的地位。

关键词：大数据小数据数据本身数据信息因果关系

论文出处：《思想战线》  2021年5期

风险作为损害:大数据时代侵权“损害”概念的革新

田野

摘要：在个人信息的侵权法保护路径下,损害的认定陷入困境。个人信息损害因具有无形性、潜伏性、未知性、难以评估等特征,是否符合＇确定性＇标准存在疑问。为适应大数据时代的需求,应当对传统侵权法上的损害概念加以反思,承认风险性损害。损害的确定性不等于损害已发生,实质性的未来风险亦可满足确定性要求。信息暴露带来的风险升高、预防风险的支出和风险引发的焦虑是侵权造成利益差额的体现,皆可成立损害。个人信息风险损害的认定应以场景化为基本进路,于个案中综合考量信息的类型、处理行为的目的方式、信息误用的迹象等因素而做出判断。

关键词：个人信息侵权损害确定性风险

论文出处：《政治与法律》  2021年10期