“权”字向中文法学基础性范畴的跨越

童之伟

摘要：起源于先秦的＇权＇字在17—18世纪之交和19世纪初同西文法学相关名词接触,形成含义对应和互译关系,是它走向近现代中文法学的主要标志。在19世纪中叶前,权力和权利的初始内容进入＇权＇字的指称范围,但它们从＇权＇字中诞出成为法学概念是1860年之后的事情,这得益于中日两国学者不约而同的努力。＇权＇在20—21世纪之交已成为可同时表述权力、权利、剩余权,以及它们体现的全部利益和相应财产内容的基础性法学概念。＇权＇字的发展衍射史是近现代中文法学萌芽、成长和基本形成的历史的缩影。循此历史进程辨识、甄别、查明权利、权力等现有法学基础性概念和其他基本概念的＇真身＇＇出生＇的时间、地点和＇身世＇,是中国法学走向成熟的必由之路。外延和实质已明确并得到充分论述的＇权＇概念,有着深厚的中华法文化底蕴和丰富的表意功能,是现代中文法学相对于西文法学的独特资源优势,应善用之。

关键词：权权利权力剩余权法权

论文出处：《法学》  2021年11期

法的渊源:一种新的分类法及其在中国语境中的运用

雷磊

摘要：法的渊源的既有分类法的共同问题在于,它们无法有效区分法的渊源与法律实践(法律适用)中可能运用到的其他规范材料,也没有说明不同法源类型之间的关系。新的分类法将法的渊源区分为法的效力渊源与认知渊源两类:前者提供了独立而完整的裁判依据,是裁判依据之效力来源和内容来源的合一;后者只提供了裁判依据的内容来源,需要获得效力渊源的认可并须与之相结合才能发挥作用。两者之间是不对等的,其中效力渊源居于主导地位。以此为据进行分析将发现,在当代中国,属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法,属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为,以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓＇渊源＇,基本只能扮演裁判理由的角色。

关键词：法的渊源裁判依据效力渊源认知渊源中国语境

论文出处：《河北法学》  2021年11期

家与国:两类共同体的法治逻辑

谢晖

摘要：共同体是一个言人人殊的概念,但其基本表意是人与人之间因为情感或利益的需要而缔结的组织化体系。家与国分属于两类不同的共同体,前者属于情感共同体,后者属于理性共同体。对两者的法律调整和应对,分别主要是私法和公法。“依法治家”的核心,是尊重私法基础上的权利自治;“依法治‘国’”的核心,则是尊重公法以及按照公法规定的权力制约。西方传统的“家-国两清”,中国传统的“家-国同构”,在现代社会中都不足以解决问题,替代的方案可以是“家-国协构”。由于公共领域的出现,在强调“家-国协构”中法律体系的协同发展时,须同时关注分别与家和国、私法和公法紧密相关的调整公共领域的法律——社会法的协同。

关键词：情感共同体理性共同体私法公法家-国协构

论文出处：《学术界》  2021年11期

国家保护视野中的个人信息权利束

王锡锌

摘要：个人信息权利束指包括个人信息主体知情、决定、查询、更正、复制、删除等权能在内的一组权利集合。我国民法学界通常将权利束的性质理解为个人自主控制范式下的民事权利,并将其解释为个人信息权的具体权能。这种理解对个人信息权利束的性质和功能存在一定的误读。从权利性质看,个人信息权利束是国家履行积极保护义务、通过制度性保障对个人进行赋权的结果,本质是国家在“保护法”理念下赋予个人的保护手段和工具;从功能上看,个人信息权利束既是个人制衡信息处理者的工具,也是国家对数据处理者的规制策略。从国家保护和规制策略视角理解权利束的性质和功能,有助于更好地建构“保护法”理念下公正、透明、理性的数据治理公法秩序,促进数据治理体系的结构优化和能力提升。作为国家规制策略中的工具性权利,个人信息权利束的实践展开,首先需要注重程序正义下个体的知情、参与和双方的交涉促进,同时在分配正义下合理配置个人与信息处理者之间的权利义务,不断发展和提升国家的规制理性。

关键词：保护法国家保护义务工具性权利个人信息权利束规制策略

论文出处：《中国社会科学》  2021年11期

论教育法法典化的实践需求与实现路径

任海涛

摘要：现阶段我国教育法体系呈现分散性特征,表现在教育单行法的立法思路和公法私法分立的总体面貌。分散式教育立法造成教育法体系的臃肿化、教育法规范的碎片化和教育法内容的对立冲突等结构性缺陷。教育法法典化可消解教育法律复杂化、促进教育法原则统一、促进教育立法现代化,是教育立法由分散走向体系的理想路径。教育法法典化有着内在动力和外在动因。在编纂思路上,教育法典应当是一部突破公法和私法界线的法律,应当以教育法律关系作为教育法典的编排主线,选择体系型编纂模式,以“总则——分则”建构教育法典内部体系,协调教育法典与司法实践的关系,并实现教育法典与其他社会科学的关系融贯。

关键词：教育法典教育单行法总分结构编纂模式

论文出处：《政治与法律》  2021年11期

区域协同立法:定位、特色与价值

周泽夏

摘要：区域协同立法是一种既体现地方法治运行普遍原理,又具有中国特色的地方立法实践活动。区域协同立法用以解决跨行政区域事务,而每一地方立法机关规定的是跨行政区域事务在本行政区域内的部分。为了实现对跨行政区域事务的有效治理,就需要使各行政区域间的立法互相协调、中央国家机关在协同立法过程中发挥重要作用。区域协同立法的时代价值在于能够赋予地方立法机关更多自主权,同时也能够优化各级立法机关权限的划分,为我国国家治理体系和治理能力现代化提供制度支持。

关键词：区域协同立法立法体制跨行政区域事务地方立法机关地方性法规

论文出处：《河北法学》  2021年11期

自洗钱入罪后的司法适用问题

王新

摘要：《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪,是在国内顶层设计和国际外在压力下的刑事立法反应,也是改善我国反洗钱司法效果薄弱局面的重要举措。与此同时,此次修订改变了我国长期施行的“他洗钱”的单一模式,这相应地给洗钱罪的司法适用带来前所未有的新挑战,特别表现在自洗钱与上游犯罪的竞合适用、主观认识、共犯认定等若干基本问题。为了提升打击洗钱罪的司法效果,并且结合刑事立法目的和刑法教义学理论,对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题,应实行数罪并罚;对于洗钱犯罪行为人的主观认识,需要划分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来区别认定;同时,以洗钱行为人与上游犯罪本犯的通谋内容为标准,来解决共犯的认定问题。

关键词：洗钱罪自洗钱数罪并罚共犯主观认识

论文出处：《政治与法律》  2021年11期

牵连犯的概念保留与范围确定——以《刑法》第229条第2款之修正为契机

张梓弦

摘要：我国既往观点对于牵连犯的羸弱说理致使部分学者渐次转向了牵连犯取消论的立场,但《刑法修正案(十一)》对《刑法》第229条的修正使得牵连犯的问题再一次进入解释者的视野中。通过比较分析可知,域外国家及地区不存在牵连犯这一概念的事实并不直接彰显其本身的谬误;取消牵连犯后的替代方案亦会致生更为严重的疑障。基于科刑一罪的法理,＇纯粹结果犯＇原则上不与其他罪名存有牵连关系,仅可于＇举止关联犯＇中筛查牵连犯的证立。至于立法者将本应为数罪的情形拟制为一罪的缘由,也可视为是对部分罪名中存疑的刑期设置的一个婉转回应。

关键词：牵连犯重复评价量刑举止关联犯

论文出处：《法学》  2021年11期

共同意思表示型夫妻共同债务的认定

刘征峰

摘要：虽然共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务可能存在认定上的交叉,但二者之构造基础存在根本差异。前者遵循＇意志高于理性＇原则,后者才更加适于作为利益衡量和实质判断的场域。《民法典》第1064条并非财产法上共同意思表示规范的指引规范,而是构成独立的请求权基础,并与财产法上的相关规范形成竞合。财产法上的共同意思表示当然构成夫妻共同意思表示,但除此之外,其他行为能否被评价为夫妻共同意思表示则需依据《民法典》第1064条之规范意旨以及这些行为在财产法上的效果来综合考量。在夫妻身份公开的情况下,保证和债务加入行为亦可被评价为夫妻共同意思表示。在代理、履行辅助、代为清偿等情形中,债务人配偶因欠缺为自身创设负担之意思,其行为不构成夫妻共同意思表示。出于保护债务人配偶意思自治之必要,应排除单纯沉默并限缩默示推定的范围。与财产法上多数人之债性质约定不明时的按份债务推定不同,在夫妻共同意思表示有疑义时,应推定为连带债务。

关键词：夫妻共同意思表示债务加入保证竞合连带债务推定

论文出处：《法学》  2021年11期

担保财产的概括描述及其充分性

谢鸿飞

摘要：担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述。它以动产抵押的兴起为契机,旨在降低特定描述的难度,提升担保设定的效率,保护担保人的隐私和商业秘密并降低其诚信风险,但可能造成在先担保权人对担保人的全部财产形成垄断。它主要适用于动产浮动担保、未来财产的担保和同类财产的集合担保,不适用于以部分某类动产设定的固定担保。概括描述的充分性至少要明确财产类型和数量,其功能的最大化以声明登记制和区分担保合同与担保登记为前提。担保财产的概括描述未达合理标准时,担保合同和担保物权均不成立。当事人以担保人的＇全部财产＇描述担保财产的,可将其意思解释为成立保证合同。担保财产概括描述发生严重错误将导致担保财产无法识别。

关键词：担保财产的概括描述描述的充分性动产担保存货担保描述错误

论文出处：《法学》  2021年11期

论联立合同的效力关联——以商品房买卖与借款合同联立为例

潘重阳

摘要：联立合同之间存在效力关联的基础在于联立合同经济上的一体性。相较于《商品房买卖司法解释》规定的解除权发生模式而言,效力直接关联模式更为合理。联立合同中部分合同因其他合同效力被终结而丧失效力的,可能发生不当得利返还请求权,而不必创设突破合同相对性的请求权。在联立合同发生于多个当事人之间时,合同的共同当事人负有通知另一方当事人联立合同丧失效力的义务。在无特别价值考量的情形下,对于多方当事人间的合同联立可以通过当事人的约定排除效力关联的效果。

关键词：合同联立合同相对性解除权不当得利

论文出处：《政治与法律》  2021年11期

适用惩罚性赔偿需要明确的几个问题

龚麒天

摘要：2013年修订的商标法最早在知识产权领域引进了惩罚性赔偿制度,其第六十三条明确规定,对恶意侵害商标专用权,情节严重的,可以适用惩罚性赔偿。随后,2015年修订的种子法第七十三条和2019年修订的反不正当竞争法第十七条,对故意侵害植物新品种和恶意侵害商业秘密且情节严重的行为规定了惩罚性赔偿。

关键词：反不正当竞争法惩罚性赔偿制度情节严重商标专用权植物新品种商标法种子法知识产权领域

论文出处：《人民司法》  2021年31期

互联网领域知识产权治理的构造与路径

李雨峰马玄

摘要：党的十九大报告提出的建设现代化经济体系是互联网环境下对知识产权制度提出的新要求。互联网、人工智能的进一步发展亦对知识产权保护提出了新的挑战。关键核心技术的自主研发、获权过程中的循环诉讼、海外知识产权利益保护、滥用知识产权导致的司法资源浪费、知识产权行使中的国家安全等问题超出了传统知识产权保护制度规制的范围。知识产权治理可以弥补传统知识产权保护的不足。本文基于知识产权治理的理念,分析了知识产权治理的构造,探讨了知识产权治理的特质,廓清了知识产权治理的实践路径。

关键词：互联网知识产权保护软法与技术之治知识产权治理

论文出处：《知识产权》  2021年11期

遗传资源知识产权保护中生态正义的价值追求与实现路径

刘孝阳叶榅平

摘要：生态正义不仅是环境法治的首要价值目标,而且也是知识产权法治的重要价值取向。遗传资源知识产权保护中既存在追求生态正义的必要,又具有契合生态正义的可能。追求生态正义的必要体现在遗传资源对生态环境维持和保护的重要性、遗传资源知识产权的私权性质和私益属性。契合生态正义的可能蕴含于生物遗传资源的自然资源性和生态环境性、传统知识的认知生态环境性、知识产权及制度生态化的倾向性。遗传资源知识产权保护中不仅要追求生态正义,还应当实现生态正义。遗传资源知识产权保护中实现生态正义的路径主要有培育并根植生态正义的理念、形塑并强化生态正义的法制、贯彻并切实生态正义法制的执行。藉此路径,促使生态正义在遗传资源知识产权保护中得到强力体现和有效伸张。

关键词：遗传资源知识产权生态正义

论文出处：《学术界》  2021年11期

商标法中“相关公众”的适用研究

周贺微

摘要：从规范层面来看,＇相关公众＇术语在商标法及相关文件中广泛存在,但是体系逻辑混乱,解释模糊和不确定,造成商标法基础问题的循环解释等体系问题。从比较法来看,不仅国内对商标法中的＇相关公众＇缺乏共识,域外商标法对＇公众＇＇相关公众＇＇消费者＇等概念也存在不同的处理方式。无论是参与主义还是主观主义,＇相关公众＇的精确性都存在现实需求。替代方案的必要性及可行性检测表明,＇相关公众＇的立法解释成为其规范性适用的可靠依据。回归＇相关公众＇本身的解释和适用规制,其精确化可借助商标调查表实现,在商标相关纠纷处理中相关公众的类型化承载着不同的利益,被代表的错位对相关主体的弱化需要得到直观的改进。

关键词：商标相关公众公众消费者经营者混淆

论文出处：《知识产权》  2021年11期

我国版权侵权“接触”要件的检讨与重构

刘琳

摘要：“接触+实质性相似”规则是我国版权侵权认定中的重要规则,“接触”要件是该规则的重要组成部分,然而该要件却在学界鲜见研讨,在判决中屡遭误用。就目前而言,“接触”要件缺乏独立的要件地位和合理的认定标准,已然沦为“实质性相似”要件的附庸,并进一步被“在先发表”架空。为匡正上述误区,首先须明确“接触”要件独立的制度价值,重申“接触”要件独立的要件地位;其次应提高“接触”要件的认定标准,将其维持在合理高度;最后宜引入“证据性相似”“广泛传播”等理论,形成系统的、可操作的认定思路。

关键词：版权侵权接触可能性在先发表证据性相似“广泛传播”理论反比例规则

论文出处：《知识产权》  2021年11期

论检察机关集中管辖制度

万毅

摘要：检察机关集中管辖制度是指某一检察院集中管辖特定类型案件的制度。按照管辖案件类型的多少,可将其具体划分为单一类型的集中管辖与复合类型的集中管辖。集中管辖在我国司法实务中应运而生具有深刻的体制原因:或为破除地方行政干预,或为整合诉讼资源,提升检察机关专业化办案程度。但因其突破了传统刑事诉讼法所奉行的级别管辖和地域管辖原则,故而存在着降低诉讼效率、导致捕诉分离、减损检察权整体运行质效等技术层面的合理性问题,以及冲击法定法官原则等制度层面上的合法性问题。对此,须将集中管辖的本质解释为专门管辖,并在这一基础上,思考和探索集中管辖制度在技术层面上的改革完善及其未来走向。

关键词：检察机关集中管辖专门管辖合理性合法性

论文出处：《社会科学》  2021年11期

最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

彭军

摘要：法律冲突是司法实践中不可避免的现象,法院尤其是最高人民法院是应对地方立法适用冲突的重要参与主体。通过考察相关司法实践可以发现,最高人民法院针对地方立法适用冲突,在时间上经历了动态转变过程,在对象上呈现出不同的评述类型。最高人民法院在应对地方立法适用冲突过程中,借助制度规则、司法解释和司法文件、司法案例等基本方式,通过激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、多元化司法技术应对审判压力和风险等策略选择,总体上维护了法制统一原则。然而,最高人民法院应对地方立法适用冲突的具体实践在权力基础、制度规范和程序运作等方面也存在一些问题,应当在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查等理论逻辑之间应对地方立法适用冲突。

关键词：最高人民法院地方立法司法适用法制统一法律冲突

论文出处：《法学》  2021年11期

正本清源:新中华法系视角下人民司法制度再审视

郭彦

摘要：人民司法制度是中国共产党运用马克思主义深入研究中国国情条件下法治的基本性质、功能取向、价值基础、实现机理,充分吸收西方现代法治文明,充分发扬中华传统法律文化逐渐形成的独特司法制度。从新中华法系视角下再审视人民司法制度,深入分析其经历的萌芽和初创、曲折发展、拨乱反正和完善、逐步成熟和定型四个发展阶段,深刻认识其明显区别于其他司法制度的革命性、政治性、人民性、法治性、传承性、融通性特征,对新的历史条件下旗帜鲜明传承和弘扬人民司法制度,推动构建中国法治话语体系具有非常重要的意义和价值。

关键词：人民司法制度新中华法系传承和弘扬

论文出处：《法律适用》  2021年11期

我国民事诉讼多元化证明标准的适用

邵明李海尧

摘要：我国现行法已经建构起比较合理的民事诉讼多元化证明标准体系,即不同证明对象或者案件事实的真实性判断应当适用相应的证明标准,由高到低分别是排除合理怀疑、高度可能性、较大可能性、真伪不明和关联性。其中,高度可能性是民事诉讼通常证明标准,其他证明标准属于特殊标准应由法律明文规定才能适用。本文是解释论方面的论文,从体系化的角度阐释和讨论我国民事诉讼现行证明标准的含义及其适用问题。

关键词：民事诉讼证明对象证明标准体系

论文出处：《法律适用》  2021年11期

环境法法典化之难题及其克服——以党政联合规范性文件与法律之关系为视角

彭峰

摘要：近年来,生态文明领域由党政联合发文的形式启动重大改革,已逐步呈现常态化的趋势。法典需要具有稳定性的特征。一般认为,党政联合规范性文件具有外部效力,并且具有“党规”与“国法”的双重性质。这决定了环境法典编纂中必须处理与生态文明领域党政规范性文件的关系。环境法典的稳定性、难以变动性及修改程序的复杂性决定了与党政规范性文件之间衔接的困难。党政规范性文件与单行法之间的衔接更具可能的条件和实践优势。环境法典编纂须直面这一难题。

关键词：环境法法典化党政联合规范性文件党内法规单行法

论文出处：《政治与法律》  2021年11期

自主性劳动者标准工时适用除外及其限制

陈靖远

摘要：自主性劳动者统一适用标准工时制存在现实困难,而现行的不定时工作制又无法因应工作时间上的变化,导致工时现实与工时法律规范之间出现偏离。基于我国国情及近期的制度探索尝试,自主性劳动者排除适用标准工时当为制度选择的方向。对其适格主体的判断要件,包括以＇工作性质＇为核心的一般性界定要件和以＇工资收入标准＇为内容的补充性要件。对其健康的确保,在我国现实背景下采用审慎监管的态度来限制自主性劳动者的工作时间有其正当性、必要性和可行性。未来应通过细化适用主体判断要件和对工作时间设置新的限制性条件同步推进自主性劳动者标准工时适用除外的制度建构,并分两步从近期的行政解释层面和远期的立法完善层面分别展开调适。

关键词：自主性劳动者标准工时不定时工作制工作时间

论文出处：《法学》  2021年11期

论互联网平台“二选一”行为法律规制的完善——以我国现行法律规范为视角

曾晶

摘要：“二选一”行为是对互联网平台要求其内部经营者必须按照其主观意愿而不得自主随意选择交易对象所形成的一种固定、限定或排他交易关系之直观描述。因对互联网平台“二选一”行为的规制侧重点不同,我国《反垄断法》《反不正当竞争法》及《电子商务法》均难以对该行为进行完整有效规制,同时各相关法律条文的认定因素与标准又在逻辑体系上存在矛盾与冲突,以致于我国实际上对其规制形成一个模糊散乱且不成体系的局面。互联网平台“二选一”行为对竞争的真实效果以及破解上述三法拼接分立规制困境的现实需求,均要求选择根据我国《反垄断法》构建以“控制互联网平台利用市场力量来排除或限制竞争”为中心的基本规制框架与路径,在此基础上应进一步完善“互联网平台市场支配地位”、“纵向垄断协议行为的违法性”及“正当合理性抗辩”的具体认定标准。

关键词：互联网平台“二选一”行为法律规制反垄断法反不正当竞争法电子商务法

论文出处：《政治与法律》  2021年11期

反不正当竞争法一般条款的监管执法权研究

彭运朋于海洋

摘要：2017年《反不正当竞争法》修订时删除了草案中授予监管部门一般条款执法权的内容,原因是有意见认为不正当竞争行为属于民事侵权行为。但是,监管部门对竞争行为是否扰乱竞争秩序、损害公共利益的行政违法认定与法院对其是否构成侵权的认定是相互独立的,而且从发展趋势来看,反不正当竞争法的市场监管法属性越发突出。一般条款监管执法能够促进民事诉讼更好地实现保护其他经营者、消费者合法权益的功能。立法可以通过多种方式实现对监管执法裁量权的必要约束。一般条款执法权应秉持谦抑,备而少用,但不宜用而不备。我国未来应在重新修订反不正当竞争法时追加授权。

关键词：一般条款竞争秩序搭便车非公益必要不干扰原则

论文出处：《知识产权》  2021年11期

CISG在中国:成就及挑战

韩世远

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)是迄今为止最为成功的国际统一私法运动成果(目前已有94个缔约国),9/10的贸易先进国家是其成员国(英国是唯一的例外)。CISG成为国际贸易的通用语,被称为国际货物买卖统一法.

关键词：《联合国国际货物销售合同公约》国际货物买卖CISG通用语统一私法国际贸易缔约国成员国

论文出处：《人民司法》  2021年31期

算法视域下“通知-移除”规则的失范与重构--基于比例原则的考察

程娅

摘要：“通知-移除”规则作为互联网发展初期的制度产物,以人工审查为预设。在智能算法的加持下,“通知-移除”规则逐步向自动化侵权审查、预防性必要措施演进,加剧了网络空间侵权治理的比例失调风险。为促使“通知-移除”规则的算法实施实现理性回归,我国应在比例原则“适当”“必要”“均衡”的规范指引下,积极探寻“通知-移除”规则算法施行的比例协调之道,以严格形式要件的合格通知、区分性适用的必要措施以及合理使用情形的利益衡量实现规则适用的最佳状态。

关键词：通知-移除规则比例原则通知必要措施

论文出处：《电子知识产权》  2021年11期