法律的社会科学研究何以可能

郭栋

摘要：在对＇法律的社会科学研究何以可能＇这一问题的追问中,充满了多元互竞的主张。此方面以往的绝大多数论证,基本上都没有从法学是一门规范科学这一学科属性出发,故而是不彻底的。不同于法教义学利用法律规范来认定事实、涵摄事实、评价事实,法律的社会科学研究致力于描述事实、解释事实以及预测事实。法律的社会科学研究关注的经验事实,可分为关于法律的事实和作为事实的法律。这两种事实研究分别在知识成果和研究方法的意义上为法教义学提供了知识供给,填补了法教义学的方法缺漏。法教义学和分析法学用来反对法律的社会科学研究的理由,主要有取代论、僭越论和还原论三种。取代论是一种没有根据的主张,僭越论误读了＇是＇与＇应当＇的关系,而还原论的批评则忽视了社会科学研究中的解释主义传统。故而这三种误解都是立场先行的结果,陷入了为批判而批判的误区。

关键词：法律的社会科学研究法教义学规范科学关于法律的事实作为事实的法律

论文出处：《法学家》  2021年6期

从“马法”到马克思主义之法:网络法的法理学与部门法意义

丁晓东

摘要：网络法研究具有独特的法理学与部门法意义,并非像“马法”一样,仅仅是传统法律的适用对象。在法理学层面,网络法首先可以更深刻地解释互联网等新科技的本质。互联网等新科技已经走出实验室与工厂,与人类生活密切结合,因此,互联网等新科技本身就已经成为法律问题,而不仅是规制对象或规制工具。网络法的法理学研究还揭示了马克思主义理论的深刻性。只有坚持以人民为中心的马克思主义实践论,将网络空间视为人民意志建构的场所,包括网络治理在内的国家治理才有可能实现。在部门法层面,通过聚焦个人信息、算法、平台这三个网络法核心议题,可以发现需要采取马克思主义的认识论,以事物整体性与联系性的视角看待部门法。采取公私法融合或社会法的视角,更有利于从整体上把握网络法问题,同时促进部门法研究的反思与深化。

关键词：网络法马法代码个人信息算法平台马克思主义

论文出处：《地方立法研究》  2021年6期

“开弓没有回头箭”:再议比例原则的方法缺陷

戴昕

摘要：比例原则近年来面临批评,但法学界将其作为可广泛适用的分析论证方法的热情并未减弱。部分学者认为,比例原则只能作为公法领域中的一种消极审查方法,用于确保公权行为有正当合法依据,不得恣意逾越法治底线。但比例原则被寄予的方法论期望远超这种“最小主义”立场。只要论者对运用比例原则的期待偏离了这种“最小主义”立场,比例原则便具有了无可置疑的作为合理性分析工具的属性,而其无法提供有效和理性决策与审查方法的缺陷也就十分明显。作为一种结构性决策方法,比例原则所提供的分步骤审查框架,并不能像广义理解的成本收益分析那样指导法律决策者在价值权衡基础上开展足够全面的合理性思考和决策。在解决简单问题时,比例原则过于复杂;在解决复杂问题时,即使只被用作修辞策略,比例原则也并不真像其被期许的那样,能够掩饰困难决策在价值层面的实质争议,提供更好的说服效果。

关键词：比例原则成本收益分析合理性结构性决策权衡

论文出处：《地方立法研究》  2021年6期

党内法规若干基本范畴思辨

朱林方

摘要：党内法规＇软法论＇可能导致规范坐标游移的＇泛法律主义＇,党内法规＇高级法论＇不符合以＇高级法＇规范现实权力的立宪主义精神,两者都是试图摆脱却更深陷入＇法律中心主义＇的表现。党内法规既非权利本位,也非义务本位,党员权利和党员义务的关系实际呈现为＇双重义务结构＇。党内法规＇溢出效力＇是一个自相矛盾的＇范畴误置＇,混淆了党内法规的规范效力和实际效应。认为党内法规的调整对象包括党外主体,既不符合规范调整的一般原理,也不符合党内法规的实践事实。党规与法律两套规范体系的合治结构,维系了党和国家两套组织体系的交叉融合。党的领导不是通过直接与党外主体建立支配服从关系实现的,而是在合治结构当中通过灵活运用＇示范性引领＇策略和＇组织化嵌入＇策略而实现。党规的特别作用机制兼顾了党的领导的实质有效性和程序合法性。

关键词：党内法规规范属性价值本位溢出效力调整对象

论文出处：《国家检察官学院学报》  2021年6期

论高度复杂社会的反思型法

陆宇峰

摘要：当代社会日益严峻的治理问题,根源于“功能分化”导致的社会复杂性增长,需要法律模式做出相应的变革。超越自然法学与实证主义法学,社会理论法学在19世纪阐释了法的古今之变,20世纪又聚焦现代法的内部变革,揭示了法律的反思性与法发展的新方向。反思型法注重激发诸社会系统的自我规制潜力和为系统际冲突供给协商处理程序,不仅能适应高度复杂社会的治理需要,而且契合“共建共治共享”的中国社会治理理念。基于矛盾化解的微观层次、秩序调整的中观层次以及社会组织原则维系的宏观层次,可以初步构建反思型法体系。

关键词：反思型法高度复杂社会共建共治共享社会理论法学

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年6期

“天—礼”与“道—法”——儒家与黄老道家政治理想的比较及启示

刘子珍陈民镇

摘要：＇天—礼＇模式与＇道—法＇模式构成了中国古代政治思想的两大传统。儒家总体继承了＇天—礼＇模式的政治理想,设想了＇大同＇与＇小康＇的理想社会,重视贤能政治以及圣贤身上所体现出的德性。黄老道家则创造了＇道—法＇模式,并提出了由天道而人道、以＇法＇制定人间秩序的设想。两种不同的治政理想,实际上是儒家和黄老道家面对社会转型所作出的不同回应,两者的冲突与融合对当下＇德治＇与＇法治＇的建设亦有启示意义。

关键词：儒家黄老道家礼治德治法治

论文出处：《政治思想史》  2021年4期

明代卫所军户原籍田产处置初探——以清水江文书“成化二年转批粟文海田地合同”考述为中心

吴才茂

摘要：＇成化二年转批粟文海田地合同＇是清水江文书目前发现最早者。由于明代清水江文书极为稀少,从已见文书来看,所涉多与卫所、土司等制度相关,因此,对明代清水江文书的精读与细研尤显重要。这件合同中的永安乡,经考为湖广会同县辖下乡村,由此可知,文书虽然发现于清水江流域,但所涉事项并非卫所军户抛荒屯田,实系卫所军户在原籍的田地。这件合同签署之目的,主要是为了解决卫所军户与原籍军户军役纠纷与分担问题。经原籍州县的介入,卫所军户在原籍的田地,正式转批在粟文海、粟文江名下耕种,并由其缴纳秋粮。这样,卫所军户在原籍之田产,就被合理合法地处置了。

关键词：明代清水江文书卫所军户原籍军户军役

论文出处：《中国史研究》  2021年4期

基本权利冲突及其解决思路

王锴

摘要：基本权利冲突是权利冲突的子类型。民事权利冲突只在私人之间发生,而基本权利冲突在＇私人—国家—私人＇的三方关系中发生。基本权利冲突的解决,无法诉诸基本权利的第三人效力,而主要依靠国家履行义务。解决基本权利冲突需要采取体系化的思路:针对潜在的基本权利冲突,应通过程序设计尽量避免冲突的实际发生;基本权利冲突发生后,应先通过实践调和原则寻找最优解决方案,避免一方基本权利作出退让,以使双方基本权利都能得到最大程度的实现;若无最优解决方案,则通过权利位阶和比例原则确定可以接受的解决方案,再通过过度禁止审查和不足禁止审查,确保解决方案的合宪。

关键词：基本权利权利冲突国家保护义务实践调和原则比例原则

论文出处：《法学研究》  2021年6期

合宪性审查中“相抵触”标准之建构

王旭

摘要：法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而,层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下,应将＇事物的本质＇作为合宪性审查判断的内容标准,在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构,最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

关键词：层级结构合宪性审查相抵触法教义学

论文出处：《中国法学》  2021年6期

论婚姻保护的立宪目的——兼回应“离婚冷静期”争议

秦奥蕾

摘要：宪法第49条明确规定了＇婚姻受国家的保护＇和＇禁止破坏婚姻自由＇,对婚姻的基本立场是保护性的。婚姻保护立宪目的证立所展现的逻辑性表明其兼有制度保护与权利保护面向,包括:保护婚姻与家庭同构传统及在同构秩序中婚姻承担的生育与经济功能;对女性给予特别保护来实现婚姻家庭结构中的性别平等;保护以爱情作为婚姻结合或婚姻解除关键要素的婚姻自由。上述立宪目的构成了婚姻立法应该尊重的基本宪法价值。离婚冷静期设置意在维护婚姻家庭结构稳定性,具有正当性。但不加区分的绝对性的离婚限制忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造,且未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失,未采取分类化立法。应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形,通过更周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由的其他权利。

关键词：婚姻立宪目的婚姻家庭同构秩序女性特别保护婚姻自由

论文出处：《法学评论》  2021年6期

基本权利之“基本”的内涵--以法国法为中心

王蔚

摘要：20世纪70年代末以来,法国法在基本权利理论建构层面深受德国法影响,在较为短暂的50年的发展过程中,积极寻觅比较法和本土资源,形成了较为体系化的基本权利理论。基本权利可在形式、价值、结构、共性等多重维度下进行学理证成、规范建构与实践适用:在形式层面通过宪法序言进行转介,对权利入宪路径进行明确;在价值层面注重基本权利的客观面向,博爱、平等、自由的价值分别注入到权利主体、公权力机构保障义务与权利实质内容的要求中;而在结构层面,基本权利之＇基本＇的内涵则更多体现在与其他国家权力配置和运行的紧密关联之中;最后,在共性层面,尤其体现为基本权利保障程序趋同的过程,不断调适欧盟法律资源、邻国比较法经验和本土司法实践资源。当下,基本权利已成为我国宪法学研究的一个重要范畴,在比较法层面也颇受德国法浸润,研究的样态从权利个别化走向基本理论体系化的构建。法国基本权利的发展历程对我国宪法研究中基本权利的类型、新型权利入宪路径均有所启发,一定层面有助于厘清基本权利内核,并对法院如何在司法实践中参与基本权利保障等问题提供参考。

关键词：基本权利权利保障权利入宪法国法

论文出处：《比较法研究》  2021年6期

差异抑或抵触:地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析

黄建武

摘要：地方人大及其常委会在其职权内的立法,其权利义务设置异于上位法已有的规定,在何种情况下属于合法,何种情况下属于与上位法抵触,是立法工作和法律实施过程中常遇到且必须判明的问题。学界虽有一些理论标准,司法实践也归纳出了一些清单,但理论上和操作中仍存在一些不足。本文提出,不应简单地以权利规范或义务规范的差异进行比较,而应以权利义务规范构成的法律关系模式以及所含的法益为判断标准。较之上位法,地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的,即属抵触上位法。如果增加了上位法所保护的法益,则不属与上位法抵触。如果一方面增加了上位法保护的法益,另一方面由于重构法律关系模式又减损了上位法保护的其他法益,在减损上位法法益这一方面的立法变动,当属抵触上位法。如果法益情况复杂,应根据上位法的法律原则、立法目的进行研判,一定情况下,需要根据问题的关联性溯及关联的上位法进行研判。

关键词：抵触差异地方性法规合法性

论文出处：《地方立法研究》  2021年6期

论公共数据的规范含义

郑春燕唐俊麒

摘要：我国中央层面的立法尚未对公共数据的概念进行界定,陆续出台的地方立法主要通过主体要素、目的要素和行为要素划定公共数据的内涵与外延,但各地标准并不一致。公共数据概念作为技术型概念,从其创制的目的出发,当以“公共利益”确定公共数据的内涵,以公共管理与服务的目标划定公共数据的外延。学理上对公共数据概念的理解,并不能与公共数据立法的适用对象简单划上等号。立法者应根据公共数据立法所处阶段,通过多元立法机制设计,为不同类型的公共数据量身打造相应的规范框架。

关键词：公共数据立法数据治理公共管理与服务公共利益

论文出处：《法治研究》  2021年6期

食品安全风险治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的兴起为线索

肖萍杨彬

摘要：在现代风险社会背景下,食品安全风险呈现多元复合性特征,给食品安全风险治理带来严峻挑战。正当行政程序在现代风险治理中具有重要功能。然而,传统行政程序因其高度的封闭性、对抗性、个别化等特征,难以回应现代风险规制的开放性、合作性、多元性和过程性,而陷入合法性危机之中。＇第三代＇行政程序所具有的开放性、过程性和协商性特征,能够回应食品安全风险行政的现实需求。有鉴于此,我国食品安全行政程序的建构应当吸收＇第三代＇行政程序的基本理念,基于食品安全风险的属性特征,以多阶性、参与性和协商性作为食品安全行政程序变革的方向,围绕着食品安全风险治理框架,建立起食品安全风险行政程序的核心建制。

关键词：食品安全风险行政正当行政程序“第三代”程序风险不确定性

论文出处：《法学论坛》  2021年6期

“热搜维权”偏好的生成逻辑、社会效应及调适策略

田进田雨

摘要：面对频发的线上维权案例所引发的＇热搜维权＇偏好并由此带来的无法预知的网络舆情风险,以政府部门为主导的公权力主体亟需研究并提出适配的治理措施。通过考察当下网络维权发展现状,发现公民选择理性、媒体流量理性以及政府部门的制度理性共同构成了热搜维权偏好的主要生成逻辑,并产生了正向社会价值和负面示范效应。研究认为,热搜维权作为偶发式的维权成功案例,并非维权行为的必然选择,热搜维权偏好的治理及调适需遵循特定的发生逻辑,从政府、媒体、公民三大层面提出治理之道。

关键词：热搜维权网络维权网络舆情网络治理新媒体

论文出处：《电子政务》  2021年12期

行政强制措施的谱系

王贵松

摘要：行政强制措施是一个中国实定法和行政法总论上的独特概念。其之所以难以理解,主要是因为它是由两种源流汇集而成的合成概念。其一是源自日本行政法的即时强制,“即时强制”在民国时期仅为警察行政法上的概念,遵守警察权的界限要求,之后才上升至行政法总论的层面;其二是源自苏联行政法的行政强制措施,新中国引入了“行政强制措施”概念,又逐渐将其由手段转换成了行为方式,并在总论上形成了行政强制措施与行政强制执行并列的格局。《行政强制法》以此为基础对行政强制措施作出规定。虽然有观点将行政强制措施与即时强制等同视之,但法律列举的行政强制措施是程序性的手段措施,而传统的即时强制则是独立目的的措施,可以为法律上的定义所包含,但并未在法律上得到明确的列举和规范。如今的行政强制措施已然成为一个中国行政法学的自创性概念。

关键词：行政强制措施行政强制即时强制行政强制执行

论文出处：《清华法学》  2022年6期

刑法解释方法体系化及其确证功能

魏东

摘要：刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能的类型化与体系化,应当成为功能主义刑法解释方法论的重要命题。只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法依次对解释结论的合法性、合理性、合目的性的确证功能全部实现之时,才能最终确证刑法解释结论有效性＇三性统一体＇。刑法解释方法确证功能的体系化逻辑只能是将三类刑法解释方法的竞争关系论与平行论改造为功能结构关系论与共生融合论:首先需要进行文义解释,确证解释结论的合法性底线基础价值和合法空间;其次需要进行论理解释和刑事政策解释,在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值并遴选出＇最优化价值＇,以确保实现刑法解释结论有效性＇三性统一体＇。刑法解释方法确证功能的体系化路径只能是先进行文义解释,后进行论理解释和刑事政策解释,在解释过程中,可以进行解释性循环。解释性循环并不否定刑法解释方法确证功能体系化。

关键词：刑法解释方法功能类型体系化

论文出处：《法制与社会发展》  2021年6期

积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建

崔志伟

摘要：轻罪化的立法主张有其合理性,但受制于现存的前科制度,“轻罪不轻”现象客观存在,且导致出现犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象。新近积极的刑法立法实践,亟须相关的前科消灭制度作为配套措施。当下一些前科规定明显缺乏正义价值的内在支撑,具体体现为:背离罪刑法定原则“罚由‘法’定”的本意,违背罪责自负的基本法治精神,且与惩罚犯罪的报应与预防根据存在较大程度的脱靶。针对这种内在弊病,前科制度理应归入制定法律的事项,应全面清理具有牵连色彩的前科规定,应谨慎设置终身制的前科规定。惩罚与犯罪具有基本关联性是分配正义及罪刑相适应原则的应有之义,犯罪性质与从事职业、落户积分、获得荣誉等资格的关联性便应成为设置前科制度的主要考虑因素。在具体细节安排上,前科消灭效力应限于非刑事领域,过失犯罪与定罪免罚的情形不应算作前科,可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的条件,同时建构“法定”“裁定”“申请”三种消灭方式。辅以前科消灭制度的轻罪化,才能真正实现刑罚轻缓化。

关键词：积极刑法立法轻罪化前科消灭惩罚正义

论文出处：《现代法学》  2021年6期

为我国四要件犯罪构成理论辩护——以共犯论为视角

黄明儒

摘要：犯罪构成是认定犯罪的＇准据＇,其具体类型主要有四要件犯罪构成理论与阶层犯罪构成理论的划分,前者在我国本占据绝对的主导地位,但伴随刑法学知识的转型而受到越来越多的质疑。以共犯论为视角,通过对四要件犯罪构成理论在认定犯罪时的理念和方法的双重厘清,可以发现该理论其实并不像批判者所认为的那样一无是处,反而具有理论和实践上的双重优势。完善我国四要件犯罪构成理论在认定共犯方面不足的对策,是按照司法认知的过程对四个要件的排列顺序进行微调,对于未达刑事责任年龄者(无刑事责任能力者)与有刑事责任能力者共同侵害(或威胁)法益的特殊案件类型,可根据1997年《中华人民共和国刑法》第25条第1款的规定以单一正犯体系进行处理。

关键词：四要件犯罪构成理论阶层犯罪构成理论共同犯罪单一正犯体系

论文出处：《法商研究》  2021年6期

刑民交叉三论

王充

摘要：明确在何种意义上使用刑民交叉概念是讨论该问题的基本前提,以竞合型的法律事实作为研究对象,有利于明确划定刑民交叉问题讨论的范围。刑民交叉问题的核心是刑民之间的价值冲突,如何判断实质的刑事可罚性是解决价值冲突的关键。法秩序统一性原理可以对刑民交叉进行不同的理论解读,但是却不能提供真正解决刑民交叉问题的方法。

关键词：刑民交叉竞合型事实刑事可罚性法秩序统一性

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年6期

人工智能时代著作权合理使用制度的重塑

林秀芹

摘要：人工智能技术的兴起对传统的合理使用制度提出了严峻挑战。从结构主义整体观出发的研究表明,随着AI学习和创作的发展,传统版权法的＇作者中心主义＇和严格的＇三步检验法＇不能适应AI技术变革的需要。为了促进创新和AI技术的发展,合理使用应当扩张并进行制度重塑。首先应以＇合理使用＇这一术语替代＇限制与例外＇。其次,随着AI创作的兴起、人类作者角色的淡出和作者的＇袪魅＇,应当重构版权保护与合理使用的关系,将合理使用提升至与版权保护比肩的地位。再次,应当将为了AI学习、创作使用版权作品纳入合理使用的范围,但如果AI＇输出＇的作品与原作品实质相似,则应当属于版权人的控制范围。最后,我国著作权法应当采用灵活的、有弹性的合理使用立法模式。

关键词：人工智能复制权数据挖潜合理使用结构主义

论文出处：《法学研究》  2021年6期

注册商标使用中的“未改变显著特征”

付继存

摘要：注册商标使用的判定因＇未改变显著特征＇的语义不精确而有或然性,进而影响与商标专用权确认、维持与保护有关的预期,助长市场机会主义。其实,＇未改变显著特征＇所蕴含的法律理念是,在理性、具体化的消费者看来,实际使用的商标标志与注册商标具有相同的识别效果。该理念与定性比较分析405份裁判文书所发现的应判定为＇未改变显著特征＇的条件或其组合相互对应。判定＇未改变显著特征＇的基准类型是组合使用注册商标、增删关联元素、改变装饰元素、替换字体字形、改变元素排列方式或任意组合上述变化方式,且能够明确指代该注册商标并不易导致消费者混淆。确权裁判还认可同时使用注册商标与变化的商标标志。在形成＇未改变显著特征＇这一判断时,识别公用性关联元素、替代性关联元素与装饰元素应分别采用竞争必需测试、稳定对应测试与表达需要测试。相同识别效果的判断应衡量明确指代、消费者认知习惯与商标法秩序等因素。

关键词：注册商标商标使用显著特征商标通信模型

论文出处：《法学研究》  2021年6期

著作权法强制性过滤机制的中国选择

万勇

摘要：为了解决所谓的＇价值差＇问题,《欧盟数字单一市场版权指令》引入强制性过滤机制,将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者,将＇通知-移除＇规则改为＇通知-筛除＇规则。欧盟的这一立法极具争议,被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。美国也曾试图在法律中引入强制性过滤机制,但因受到互联网企业的强烈反对而终止。中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力和全球竞争能力,审慎对待＇通知-移除＇规则的改革,暂时不宜在法律中引入强制性过滤机制。

关键词：强制性过滤机制避风港制度“通知-移除”规则“通知-筛除”规则

论文出处：《法商研究》  2021年6期

全球知识产权治理博弈的深层话语构造:中国范式和中国路径

邵科

摘要：全球知识产权治理不是比较法或私法视角能够完整洞照的领域,而是社会学及国际关系学视角下理念、框定、行动论的真切投影。唯有从细节上呈现全球知识产权治理冲突、变革、造法的内在原理,方能开辟中国方案平视西方、会通而超胜的建构式超越之路。肇建以中国文化之深层话语构造为本源的、直指全球知识产权治理变革根本困境的中国范式和中国路径,能够推动国际法律规范的重构。它符合世界文化多样性的普遍诉求,也是对海外知识产权主流学派期待＇新路径＇、消解西方＇一元轴心＇的充分回应。在当前大国竞争的形势下,它可以成为包容产业创新与世界均衡发展的最大公约数,从而进一步颠覆美国全球知识霸权的＇合法性＇,并取得＇义利兼顾、万物并育＇之至诚公理在世界范围内的深层共鸣。

关键词：全球知识产权治理知识公域理念框定中国范式中国路径

论文出处：《法学研究》  2021年6期

论商标使用行为的独立性

刘维

摘要：商标使用行为是《商标法》中的基础概念,对商标使用行为独立性的不同认识直接导致产生了一些重要类案的不同裁判及学理中的争议观点。商标使用行为在商标侵权判断过程中不仅具有要件性,而且具有前置性。商标使用行为具有实质性,应当围绕《商标法》第48条展开教义学阐释,揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。商标使用行为具有要件性,应当以商标的本质属性及商标权的消极权属性为基础,探讨商标使用对直接侵权和间接侵权的区分意义,分析商标使用在《商标法》第57条和第13条商标侵权中的要件价值。通过剖析商标使用、混淆可能性、正当使用抗辩三者的不同价值,阐述商标使用在商标侵权结构中的前置地位。商标使用行为独立性的认识涉及商标的本质属性、商标权的性质和商标权的范围等基本问题,对科学裁判“定牌加工”和“关键词竞价排名”等案件具有较大意义。

关键词：商标使用直接侵权侵权构造商标功能

论文出处：《现代法学》  2021年6期

走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础

蒋大兴

摘要：公司内部存在一种＇冲突性的角色假定＇,不同利益主体之间的合作因为公司成立或聘任关系的形成而很快转化为竞争。公司法正是在此种竞争主义结构基础上构造出来的。由此,以竞争过程中的机会主义行为为基础的三类代理问题成为公司法中的核心问题。可是,公司诸利益主体之间的合作关系是如何直接转化为竞争关系的?这可能与商法受到达尔文主义的影响关系密切。达尔文揭示的＇物竞天择,适者生存＇的竞争主义逻辑,是西方近三百年来市场经济法制度的观念基础,也使得作为市场主体秩序基础的公司法养成一种竞争主义的结构。但人类是群体性动物,合作才是其存续的基础,公司组织更是以合作为前提而成立,＇合作而非竞争＇才是人类(包括公司)社会的主旋律。这是因为合作不仅可以节省交易成本、增加收益,还可包容创新。以合作主义为基础,公司法改革应实现以下转型:其一,公司治理应当从竞争性治理走向合作治理,淡化竞争性的公司治理结构;其二,节省强制,扩张公司内全员性激励性规范的开发空间,尤其是要认可熟人交易的合理性,缓和对关联交易的＇不友好＇规制立场;其三,节制诉权,公司法要改变＇赋予诉权＇解决纠纷的习惯,从＇合则来不合则斗(诉)＇转向＇合则来不合则去(调)＇;其四,便利投资者退出,充分运用各类金融工具,引导形成多样化的主体退出机制,促进信托/理财融资方式退出机制的形成;其五,坚持整体性管理的观念,一体性解决营利性公司和非营利性公司的问题。一旦公司法的改革方向从竞争主义走向合作主义,我们就会看到另一种超越传统竞争逻辑的公司法景象。

关键词：公司竞争主义合作主义治理改革

论文出处：《当代法学》  2021年6期

保险法安全维护义务的体系定位与规则重塑

马宁

摘要：除了损害填补合同的基本属性,保险还具有参与社会治理的风险规制工具的附加属性,这要求在保险法体系中融入促进风险治理的理念,并完善作为风险治理核心技术的安全维护义务。立法应限定安全维护义务的内容边界与表述方式,引入内容重要性与明确性要件,前者为足以影响保险人决定是否承保或提高保险费率,后者为足以确定具体风险(变动)类型与范围。当被保险人违反安全维护义务而保险事故尚未发生时,保险人有权要求增加保费或解除合同,但必须满足催告被保险人履行安全维护义务的前置条件,而保险人合同解除权的行使无须设定主观要件与因果关系要件。若保险事故已经发生,则应严格限制保险责任的免除,设定包含故意和重大过失的主观要件与因果关系要件,并在重大过失情况下适当引入比例责任。

关键词：风险治理安全维护义务解除合同保险责任比例责任

论文出处：《法学研究》  2021年6期

有限责任公司人合性的裁判解释——基于220份裁判文书的实证分析

吴飞飞

摘要：在公司法上,有限责任公司人合性是一个＇意会容易言传难＇的高频词汇。《公司法》及相关司法解释均未出现＇人合性＇三字之明述,但股权转让纠纷、公司司法解散纠纷、股东资格确认纠纷等二十余类纠纷案由的裁判争点均不同程度聚焦于＇人合性＇这一理论的解释适用。在裁判文书中出现的有限责任公司人合性,分别承载着说理依据、裁判法源和案件事实等三种角色功能。在司法适用中,目前总体呈现出过度包容的＇司法形式主义＇倾向,表现为以尊重公司自治为由而回避对人合性的实质审查以及以股东同意机制审查而替代对人合性作实质判断等情形。事实上,人合性仅仅是有限责任公司的一个特征面向,既非其核心价值属性,也非其至高目标追求。裁判者应当致力于透析人合性的法理逻辑与技术维度,从目的正当性、目的与手段之间的关联性两个层面对其作实质性审查判断。

关键词：有限责任公司人合性资合性股权转让公司章程

论文出处：《环球法律评论》  2021年6期

关联公司法人人格否认的实证研究

李建伟

摘要：实证研究表明,在审判中关联公司法人人格否认存在3种规律性现象:支持法人人格否认比率高,适用要件不统一,援用裁判依据混乱。背后的原因有二:现行法规定的抽象性高,且作为纠纷主流的横向法人人格否认面临裁判依据缺失的问题;最高人民法院15号指导案例裁判要旨表述有欠缺,导致各级人民法院参照适用出现偏差。未来修订公司法、制订司法解释完善法人人格否认规范,须完成3项任务:为横向法人人格否认确立直接的规范依据;严格适用条件,强调法人人格否认的例外性;适用情形的立法技术采概括加开放式列举方式,留给法官必要的自由裁量权。

关键词：法人人格否认横向法人人格否认关联公司人格混同

论文出处：《法商研究》  2021年6期

再论公司法定代表人越权担保的法律效力

高圣平

摘要：《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制,法定代表人的身份并不足以使相对人在与公司订立担保合同之时产生合理的信赖。未经适格的公司决议,法定代表人即无代表公司与相对人签订担保合同的权限。相对人在与公司签订担保合同时应对法定代表人的代表权限进行审查,相对人的善恶意取决于其是否对法定代表人的代表权限善尽审查义务。相对人的审查对象并不仅限于公司决议,还须结合公司章程及其他文件对公司决议是否适格进行判断;其审查标准为“合理审查”,是一种审慎的形式审查。如果相对人未尽合理审查义务,其主观上非为善意,未经公司追认,担保合同对公司不发生效力。此时,公司既不承担担保责任,也不承担缔约过失责任。至于相对人的损失,由相对人与法定代表人按照过错程度予以分担。

关键词：公司担保法定代表人代表权限审查义务合理审查

论文出处：《现代法学》  2021年6期

论人格权禁令的性质及司法适用

张素华

摘要：人格权禁令源自行为保全制度。我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的具体表现形式,人格权禁令的双重功能需要通过诉讼程序和非诉程序分别实现,由当事人根据实际情况选择适用,如此既符合人格权禁令的制度目的,也可以分别依托现有的制度资源,达到填补漏洞的目的。对于申请人格权禁令是否需要提供担保,应针对不同情况区别对待:对于非涉人身安全的人格权禁令,以提供担保为原则,特殊情况下不提供担保为例外;而对于涉及人身安全的人格权禁令,则以不提供担保为原则,特殊情况下提供担保为例外。人格权禁令应扩大适用到人格权益,无需考虑申请人的胜诉率,也无需设置通知删除等为前置条件,需重点考虑人格权益是否遭受或者即将遭受难以弥补的损害,以及侵权行为对公共利益可能造成的影响等因素。

关键词：民法典人格权禁令人格权请求权担保行为保全

论文出处：《比较法研究》  2021年6期

最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用

武腾

摘要：最小必要原则包括相关性、最小化、合比例性三个子原则。在适用该原则时,我国实践中的主流做法是只承认网络平台的次要处理目的,即实现具体业务功能,而不承认其主要处理目的,即提供精准的交易媒介服务。最小化原则的要求与网络平台实现其主要处理目的之间存在巨大张力,个人信息自主控制制度、匿名化制度都难以缓解该张力。鉴于最小必要原则的适用范围局限于利益减损型处理行为,如果网络平台实际上为增进信息主体的利益而行动,便不满足最小必要原则的适用条件。按照补充性的合同解释方法,网络平台在提供媒介服务时应当承担给付型忠实义务,即有义务为消费者在所媒介交易中的可得利益最大化而行动。履行给付型忠实义务的网络平台,在其个人信息处理的综合影响为正面,且给信息主体造成的损害或者危险有限的情况下,可以在合理的必要范围内处理非敏感的和敏感度低的个人信息。

关键词：个人信息保护最小必要原则网络平台忠实义务补充性的合同解释

论文出处：《法学研究》  2021年6期

数字经济中的两种财产权 从要素到架构

胡凌

摘要：要素财产权和架构财产权是整个数字经济发展过程中出现的两类财产权利。由于近年来数据被作为一种新型生产要素强调,当下研究者更加关注前者而忽略后者。有必要在理论和实践维度证明,真正促进数字经济发展的是依托数据的基础设施功能而实现的架构财产权,该种财产权也是法律对互联网新型生产方式作出的有效回应。由于两类财产权在后果上都具有一定负外部性,有必要超越这一二分框架,进一步发挥数据基础设施功能,将依托于不同数字平台的架构及其市场连通起来,破除生产要素自由流动的障碍,使数字经济参与者能够在更大范围内参与公平分配。

关键词：要素财产权架构财产权基础设施流动性数据

论文出处：《中外法学》  2021年6期

论《民法典》的功能主义释意模式

许中缘

摘要：法律的功能由不断变化的社会因素塑造并随之转变,这使得法律能够与社会俱进。我国《民法典》具有自治法与治理法、人文主义与社会正义、市场发展与道德建设、个体主义与团体主义的现代化面相,传统教义学的释意模式已无法涵盖。功能主义释意契合民法典价值更新的现代化需求,顺应法典制定后的司法适用需要,可避免陷入传统立法及释意模式的路径依赖与路径封锁。功能主义释意的本质是＇超越法教义学、回归法教义学＇,在尊重民法典内、外部体系区分的基础上,挖掘并深入阐释既有之体系内涵与规范意旨,保障《民法典》适用的安定性与可预见性。功能主义释意可凝聚《民法典》的体系化内涵、促进民法法教义学的融合发展,对于构建中国的民法体系与民法学体系均具有重要意义。

关键词：民法典功能变迁功能主义释意内部体系外部体系

论文出处：《中国法学》  2021年6期

民法典背景下人的担保独立性之证成与适用--以独立担保为视角

王毓莹

摘要：独立担保在我国的发展,经历了从参照国际惯例解决涉外独立保函和备用信用证纠纷,到最高人民法院制定《独立保函司法解释》专门规定独立担保问题,并将独立保函的适用范围逐步从国际商事交易领域扩展到国内商事交易。我国民法典虽然没有明确规定独立担保制度,但却为独立担保制度预留了法律解释和发展的空间,即《民法典》第682条明确规定,可以通过法律规定排除担保的从属性。独立担保属于担保从属性的例外情形,对于独立担保的司法案件,法官需要尊重其独立性,克制发挥自由裁量权,在既有的裁判规则体系下准确识别独立担保的独立性及其适用范围,并且注意判断是否存在独立保函欺诈的问题。

关键词：担保从属性独立担保独立保函欺诈

论文出处：《比较法研究》  2021年6期

论经贸条约中知识产权透明度规则的扩张及中国应对

马忠法王悦玥

摘要：相比于《TRIPS协定》,当前影响力较大的FTA的知识产权章节所反映的知识产权保护标准体现出了明显的TRIPS-Plus特征,其中的透明度程序性条款及知识产权实体性条款中的透明度要求亦反映了该趋势。从内容上看,《TRIPS协定》关于透明度的规定较为简略,已经无法满足当前国际贸易及投资中各国的信息需求,FTA对公布的方式和公布的时限以及参与的主体作出了更为细化的规定。从条款的约束性上看,FTA的知识产权透明度规则更具灵活性,RCEP的透明度规则还进一步加强了条约的执行力。从FTA知识产权透明度规则的对比上看,发达国家主导的CPTPP的知识产权透明度规则更为细致且约束力更强。《中美第一阶段经贸协议》这一双边FTA中不合理的知识产权透明度义务将加重我国的负担。从透明度规则本身的发展趋势看,知识产权透明度问题未来将因知识产权与国际投资的紧密联系而受到更大关注。对此,我国应当进一步明确透明度规则要求公布的信息的范围,遵守FTA义务进一步提升信息透明度,同时维护国家主权,坚持共同同意原则之下的信息交换。

关键词：透明度TRIPS协定RCEPCPTPP中美第一阶段经贸协议标准必要专利

论文出处：《知识产权》  2022年12期

“失控”的著作权:作者弱化的著作权自治考察

周贺微

摘要：作者对作品的控制是保障作者合法权益的基础,构成著作权自治的前提。时代背景下效率价值的考量使得著作权法对著作权、著作权人倍加青睐,与此同时对作者关注却不足。法制偏见、合同失衡、力量差异下的著作权自治引发作品脱离作者控制成为现实,在作者弱势地位形成、作品商业化逐利态势下,著作权自治引发的风险显著,著作权法公正性评价有失公允。虽不能因此认为著作权结果主义和自治失败,但对之予以纠偏成为必要。从立法上认可作者对作品的初始控制和远程守望,加之合理的著作权自治规制,有助于缓解著作权自治的遗憾。因此,应确保对作者和作品加以关注,构建作者与作品之间的稳定价值结构,以促进著作权制度对文学、艺术、科学长足发展的贡献。

关键词：作者弱化著作权自治控制作品合同

论文出处：《华中科技大学学报:社会科学版》  2022年6期

论商标使用概念及其立法定义的解释

殷少平

摘要：对商标使用概念的模糊认识长期存在,错误理解在实践中较长时间成为主导意见,原因在于欠缺体系思维和法律方法意识,以及商标法理论研究与实践脱节、难以及时解答实践中的疑问。综合运用比较解释、体系解释和目的解释等解释方法,可以厘清该概念的真实含义;辨析商标使用概念与商标专用权、禁用权之间的关系,可以从正反两面认识该概念。《商标法》第48条定义中“用于识别商品来源”的表述,意在界定商标使用概念的内涵,揭示其本质特征,并非要将范围限缩为商标已实际发挥识别作用的情形。在将来修改《商标法》时应该对该立法定义的表述进行完善,避免继续造成误解。

关键词：商标使用识别功能解释方法

论文出处：《法学家》  2022年6期

万物互联背景下标准必要专利许可层级的确定

仲春

摘要：万物互联背景下,当前SEP许可最大争议点在于,零配件供应商是否应有资格获得SEP许可。从德国、美国车联网领域相关案例看,零配件供应商处于不利地位。将SEP许可资格问题分别放在专利法、合同法和反垄断法视角下审视,可以发现将零部件供应商纳入SEP许可对象是FRAND原则的应有之义,更是物联网纵深发展的必然需求。SEP许可层级争议的本质在于公平、合理许可费的确定和收取。SEPFRAND许可费的确定应独立于许可层级的选择,取决于其技术本身及对最终用户的价值贡献。

关键词：标准必要专利许可层级FRAND强制许可滥用市场支配地位

论文出处：《知识产权》  2022年12期

论著作财产权权利内容的分割与整合--基于“权利束”与“模块化”理论的考察

赵一洲

摘要：著作财产权内容的结构特征对著作权许可及转让的稳定性、效率性及公平性具有重要影响,准确把握著作财产权内容整合与分割的限度是合理安排著作财产权种类与内容构造的关键。“权利束”与“模块化”理论为辩证分析上述问题提供了恰当的工具。应当看到,虽然我国现行《著作权法》采用的“细分列举+兜底”的著作财产权内容设置方式弊端明显,对其进行高度类型化整合的观点也颇具市场,但将著作财产权内容进行高度类型化整合的策略亦有弊端。在立法及司法实践中,我国应谨慎把握著作财产权内容的类型化整合尺度,既要关注外在权利内容规范表达上的扩张与缩限,也要关注著作财产权内在的碎片化倾向,在坚持强化权利法定原则的基础上,处理好网络时代下著作权许可及转让过程中的权利过度分割利用问题,最终从静态与动态两个层面,完善优化我国的著作财产权结构,实现权利人与社会公众间的利益合理分配。

关键词：著作财产权权利束模块化权利法定意思自治

论文出处：《交大法学》  2022年6期

对注册商标未授权商品化行为现行规制模式的反思

黄武双

摘要：将他人注册商标仿制成商品出售,仅系商品外观的美学功能激发了消费者的购买欲望,不会使其联想到商品来源,故该行为不会导致消费者产生混淆,不构成商标侵权;该行为也不会导致驰名商标的淡化,因为淡化要以商标性使用为前提。同时,将他人注册商标仿制成商品出售的行为亦不构成不正当竞争。一方面,该行为不侵犯商品化权益,因为商品化权益是我国法律尚未规定的权利类型,应当格外谨慎地对其加以保护,以免压缩公共领域的空间;另一方面,注册商标所有人不存在可保护利益,其与利用商标仿制商品者之间不存在竞争关系,且仿制者并未实施违反商业道德的不当行为,注册商标所有人利益未受显著损害,故该行为也不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为。

关键词：商标仿制成商品侵犯商标权美学功能性商品化权益不正当竞争

论文出处：《现代法学》  2022年6期

主渠道视野下行政复议与诉讼关系的重构

刘权

摘要：同为纠纷解决机制的行政复议与行政诉讼,在＇权利救济＇目的上存在重合,从而可能导致制度设计的＇趋同＇。在行政复议成为化解行政争议主渠道的功能定位下,在行政复议司法化的新背景中,应当构建优势互补、衔接互洽的行政复议与行政诉讼的关系机制。应适度扩大行政复议前置的范围,对当事人权利义务影响较小的简单案件、专业性较强的案件、行政协议案件、行政不作为案件等,都可以实行复议前置。为了发挥法院作为＇最后防线＇的权利救济功能,应逐步减少直至取消复议终局案件。当事人不服行政复议的救济方式应当更加多元。不服初次复议的,可以探索设计向上级复议机关申请再次复议、直接起诉至法院、上诉至法院等类型。法院对不服复议的案件进行审查时,未必需要全部进行重新审查。行政复议的司法化需要适可而止。

关键词：主渠道复议有限前置复议终局权利救济监督行政

论文出处：《中国政法大学学报》  2021年6期

行政诉讼原告资格判断方法的法理展开

黄宇骁

摘要：围绕对＇合法权益受行政行为侵犯＇的认定,现实中形成了两大最基本的行政诉讼原告资格判断方法:效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法。效果侵害式判断方法以行政行为法律效果为判断标准,权利侵害式判断方法存在以＇既得权+因果关系＇为标准的法与权利分离型和以保护规范为标准的法与权利结合型两种子类型。经分析可知,对行政行为第三人原告资格判断来说,法与权利结合型权利侵害式判断方法确实是最佳选择,但保护规范理论的实质就是采用规范目的说的责任范围因果关系理论,实体请求权概念在我国并不必要。对行政行为相对人原告资格判断来说,保护规范理论无法适用,因而效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法不得不并存,尚无法统一。

关键词：行政诉讼原告资格行政行为法律效果保护规范理论因果关系利害关系

论文出处：《法制与社会发展》  2021年6期

论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范

陈永生

摘要：司法鉴定出现错误是造成冤假错案的重要原因,防范冤假错案要求对司法鉴定制度进行系统反思。司法对科技的应用大幅度提高了裁判的客观性与权威性,这导致不少司法人员对鉴定意见存在迷信心理。司法人员过分迷信鉴定意见存在严重风险:有些鉴定技术的原理可能不可靠;鉴定人员可能因受到动机偏见、认知偏见的影响而出具错误的鉴定意见。我国刑事司法对鉴定意见的审查机制极为薄弱,办案人员迷信鉴定意见的现象非常普遍;司法鉴定缺乏遏制和发现偏见的机制,实践中动机偏见和认知偏见问题都比较严重;当事人对鉴定程序的参与权受到严格限制,不利于防范司法对鉴定的迷信。要解决这些问题,需要对我国刑事司法鉴定制度进行系统重构。

关键词：司法鉴定意见认知偏见鉴定监督

论文出处：《中国法学》  2021年6期

认罪认罚案件上诉、抗诉问题研究

潘金贵吴庆棒

摘要：虽然2018年刑诉法对认罪认罚案件中的被告人上诉问题和检察机关抗诉问题没有给予明确规定,但被告人的上诉权无疑应当予以肯定。同时,应当禁止此类案件中检察机关“反制型”抗诉的做法,当且仅当被告人非自愿、不真实地认罪认罚,法院错误或无故未采纳量刑建议,裁判后出现影响定罪量刑的新证据时,检察机关方可提起抗诉。此外,应积极探索规制被告人“技术性上诉”、提高量刑建议质量等措施,以降低案件上诉率和抗诉率。

关键词：认罪认罚上诉抗诉

论文出处：《广西警察学院学报》  2021年6期

后疫情时代的在线诉讼:路向何方

左卫民

摘要：在后疫情时代,在线诉讼的实践运行样态较疫情发生初期显现出较大变化。实证考察发现,其主要表现为适用率整体下降、适用范围相对缩小,阶段型适用模式逐渐取代原有全流程型为主导的适用模式等。由此可见,在线诉讼的适用深受疫情形势变化的影响,当疫情趋于缓和时,在线诉讼的适用率便开始缩减。据此,我们易将在线诉讼仅视为配合疫情防控需要的权宜之计,但事实上,在线诉讼实践的效果性及运行机制的完整性都决定了其本身所具有的独立性,这在一定程度上意味着其可能成为未来司法实践中的主流。至于我国在线诉讼的远景,或许不是采取域外学者认为的颠覆性进路,而应当以司法实践者的需求为导向并始终秉持一种积极、审慎的态度,在不断试错的基础上稳步前进。

关键词：后疫情时代在线诉讼在线法院独立性实证研究

论文出处：《现代法学》  2021年6期

我国第三人撤销之诉的“神”与“形”——第148-153号指导性案例研究

吴英姿

摘要：从立法目的看,我国第三人撤销之诉针对的是确有错误的裁判,与再审程序分享事后纠错的制度功能,但司法解释将其程序性质定为普通程序,导致第三人撤销之诉的性质与功能不符,＇神＇＇形＇分离。这给该制度的解释和实践带来困难。实践中的第三人撤销之诉混杂了三种不同性质的案外人救济制度。以最高人民法院指导性案例为例:第148号和第149号是判决效力扩张所及者提起的撤销之诉,应按照再审程序处理;第150号和第151号是受判决反射效力影响者提起的撤销之诉,属于另外一种第三人异议之诉;第152号和第153号是认为受原案当事人恶意诉讼损害者提起的撤销之诉,但其程序属性应该是无效裁判撤销程序。欲实现制度神形合一,应该按照无效裁判程序原理重新构建我国的第三人撤销之诉,为受他人间生效裁判反射效力影响的人增设独立的第三人异议之诉。

关键词：第三人撤销之诉无效裁判撤销程序判决的反射效力检察监督

论文出处：《政法论坛》  2021年6期

民事二审不开庭审理的反思与修正

段文波

摘要：在续审制下,我国民事诉讼法规定原则上应当组成合议庭开庭审理上诉案件。但在司法实践中不开庭审理却成为常态,并异化为以一审庭审笔录为中心的合议庭书面间接审理。这不仅违反了直接主义、口头主义,剥夺了当事人接受裁判的权利,而且导致二审纠错和监督一审的机能丧失。因此,二审应贯彻开庭审理原则,仅限欠缺上诉要件或就裁定提起的上诉案件可不开庭。二审开庭是一审的继续,仍然包括口头辩论与法庭调查两个部分。其中所获得的诉讼资料和证据资料与一审构成一个整体并作为二审裁判的基础。一审中形成的诉讼状态和当事人实施的诉讼行为在二审中继续有效。

关键词：续审制书面审直接主义口头辩论法庭调查

论文出处：《中国法学》  2021年6期

民事略式诉讼程序初论

吴英姿

摘要：略式程序是从罗马法普通程序简化变革过程中分化出来的独立的特种诉讼程序,与普通程序的简化版简易程序分属不同的程序范畴。各具体略式程序用途各异,但共享核心程序元素而具有家族相似性:略式程序的目的不是解纷,而是迅速形成执行名义;不对主诉案件进行完整、实质审理即作出裁判;其裁判有形式确定力和执行力,没有既判力。略式程序与普通程序相通,但不依附于诉讼程序而独立运行。它在程序标的、程序结构、审理方式和裁判效力上与非讼程序有本质区别。略式程序适合于当事人对权利义务关系没有实质争议、对及时实现权利或寻求预防性保护有迫切需要的案件。其运行机理遵循实体权利逻辑。为确保程序正当性,略式程序保障当事人法定听审权,并赋予当事人异议权。当事人的异议构成实质争议的应当终结程序。

关键词：略式程序简易程序非讼程序家族相似最低限度程序保障

论文出处：《中外法学》  2022年6期

中国民事强制执行法的元规则

邵长茂

摘要：中国民事强制执行法的元规则,是民事强制执行规则谱系中最为基础的部分。它源于宪法、实践与社会核心价值,反映执行的客观规律、价值选择和内在逻辑,构成执行法律体系的神经中枢,是制定民事强制执行法的出发点和根本遵循,也是理解和适用民事强制执行法的钥匙和依据。梳理“中国”民事强制执行法元规则的过程,是从卷帙浩繁的法德日美强制执行法律文献中转身,回到中国执行实践,发掘中国执行规律,转化中国制度优势,完善中国执行模式,目标在于促进强制执行法以及强制执行法学的中国化建构。

关键词：民事强制执行法执行政策执行目的执行权

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年6期

司法裁判中的事实及其客观性

雷磊

摘要：在近年来学界发生的一场跨学科论战中,双方围绕事实的概念、证据的概念以及两者的关系等核心争点展开论辩。在澄清司法裁判之论证结构的前提下可以发现,“以事实为依据”中的“事实”,主要指的是作为裁判结论之依据的案件事实。事实认定是一个从证据材料到证据事实,再到案件事实的过程,其间存在各种认知性推论和评价性推论的空间,有时甚至可基于法律规则直接进行事实认定或推定。司法裁判中的证据既可指证据材料,也可指证据事实,但两者与事实(案件事实)均不相同。案件事实是认识论意义上的事实,但预设了一种对客观真相的本体论承诺和规范性诉求。它可区分为案件事实认知和案件事实命题两个层面,其客观性由聚合论、共识论和符合论三重维度来确保。总之,“以事实为依据”的主张应当得到维系,用“以证据为依据”来替代它并不妥当。

关键词：证据材料证据事实案件事实论证结构客观性

论文出处：《现代法学》  2022年6期

中国语境下的“检察权”概念考察

王海军

摘要：“检察权”是我国《宪法》上一项由检察机关独立行使的国家权力。从概念流变来看,清末变法构建了现代“检察权”概念中的职权维度,在民国时期不断扩展。在新中国成立前的人民检察制度建设中,“检察权”概念术语首现,并与苏联检察立法一并影响了新中国成立初期的检察立法,其内涵为具有法律监督属性的检察职权。1954年《宪法》将“检察权”概念宪法化后,拓展出了国家权力的意涵,确定了行使职权的独立性,并延续了法律监督属性。改革开放后,1982年《宪法》明确“检察权”为独立行使且具有法律监督属性的国家权力,在刑事检察方面行使职权。在现今中国立法中,“检察权”为独立行使、蕴含极强的法律监督属性、包含多项职权的国家权力,发挥对中国特色社会主义法治建设的保障功能。

关键词：检察制度检察权法律监督概念史

论文出处：《中国法学》  2022年6期

“去精英化”抑或“再精英化”--“压力分摊”下人民陪审员选任的实践逻辑

王翔

摘要：本文从社会学视角分析我国人民陪审员选任制度改革的实践逻辑。《人民陪审员法》的颁布旨在依靠随机选任模式让更多普通公民有机会成为陪审员。通过追踪M市人民陪审员选任实践过程发现,随机模式并未如社会期待的那样实现陪审员结构的“去精英化”,反而导向了“再精英化”的僵局。背后的逻辑是地方推行选任工作的“压力分摊”机制,这一应对机制消解和俘获着随机选任理应导向的大众化结局。“压力分摊”描述了压力型体制下地方司法行政部门在纵横交错的行政链条中自我突围和释放压力的一种实态状况,也是我们理解地方治理逻辑的一条重要线索。

关键词：人民陪审员选任压力分摊大众化精英化

论文出处：《社会学研究》  2022年6期

指导性案例适用失范的现状、成因及其出路——以指导性案例24号的参照情况为分析视角

侯晓燕

摘要：当待决案件与指导性案例构成类似时,法官应当参照指导性案例实现类案类判。但在司法实践中,出现了待决案件与指导性案例类似而法官没有参照指导性案例、法官扩展适用指导性案例、法官隐性参照指导性案例、法官对当事人提出的参照指导性案例的请求未置可否,以及法官否认指导性案例作为上诉或再审理由等五种典型的适用失范现象。指导性案例在司法实践中适用失范现象会带来一系列消极影响与实践隐患。欲改善法官参照适用指导性案例适用失范的现状,最重要的措施是构筑起新颖、多维、精细化的指导性案例参照流程,为法官适用指导性案例实现类案类判提供参照技术支持。

关键词：指导性案例类案类判区别技术人工智能

论文出处：《交大法学》  2022年4期

我国司法鉴定立法的模式选择、基本立场和体系结构

郭华

摘要：我国司法鉴定立法面临着艰难的选择,是修改全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),还是制定专门的司法鉴定法律,而制定专门的司法鉴定法律是采用《司法鉴定管理法》抑或是《司法鉴定法》。这些问题无论是理论界还是实务部门均存在不同的立场和建议。《决定》作为司法鉴定体制改革的法律文件在当下遇到了新的情况,因其本身的诸多空白和缺失难以应对,需要补充、完善与健全。司法鉴定问题不仅涉及行政管理和诉讼问题,还与执法、监察、仲裁、人民调解等存在内在的无法切割的联系。面对多领域鉴定的需要以及《决定》内容本身的局限,司法鉴定立法应当坚持开放态度和立场,制定较为系统化的《司法鉴定法》。制定《司法鉴定法》应坚持司法鉴定统一管理体制的不转向,在《决定》的基础上保持与其他法律和法律活动的协调性,同时吸收地方法规相对成熟的经验和国外立法的有益做法,在性质上保持鉴定的科学性和法律性相统一,在结构内容上明确鉴定的公益性和鉴定机构的性质定位,构建鉴定管理、鉴定实施和鉴定使用的“法法”衔接新机制,保持司法鉴定立法与政策指引、法治进程、改革步伐的一致性,充分发挥其协助办案机关或者执法机关发现真相的制度保障功能。

关键词：鉴定立法问题导向立法模式基本立场《司法鉴定法》

论文出处：《中国司法鉴定》  2022年6期

证据法学是法学吗--证据法学界限的教义学分析

阮堂辉

摘要：证据法学历经几百年发展,虽已成为法学的一个部门学科,但其一直囿于与证据学概念混同的沼泽之中。作为法学的一个部门,证据法学应该拥有特定的研究对象、研究方法及独特的学科理论基础。在研究对象方面,应限定为“证据法律规范”,即约束和规制整个诉讼活动的全部证据规则集合体;在研究方法方面,应针对证据法规范本身及其延伸领域,分别采用诠释学、哲学、历史学、社会学等研究方法;在学科理论基础方面,应设定为以“价值论”为核心的多元理论基础。唯如此,才能构建起科学合理的证据法学学科体系,并为证据立法实践提供有效支持。

关键词：证据法学证据学学科分类学科理念证据立法

论文出处：《中南民族大学学报:人文社会科学版》  2022年12期

法官腐败及其制度防治

褚宸舸姜云飞

摘要：本文以中国裁判文书网关于法官腐败的判决为分析对象,对党的十九大以来查处的法官腐败案件进行类案分析。法官腐败的犯罪主体虽然具有广泛性,但危害最深的主要是“关键少数”;法官腐败隐藏深,持续时间长,查处难度大;法官腐败的多发领域是民商事案件,突出表现为以案谋私、滥用职权;党政领导干部违规干预审判工作的现象和法官腐败相伴生。我国现有防治法官腐败制度存在以下问题:“一把手”不够重视法官职业伦理建设,宣传教育工作搞形式主义、走过场,实效性不强,要求空洞不具体,且多停留在文本层面,制度刚性不足;保障独立审判的去地方化和去行政化改革不够彻底;举报制度门槛较高且效能不高;法官责任追究制度规范供给不足。未来应当加强法官职业伦理宣传和教育以实现“不想腐”,完善独立审判、监督和举报制度以促进“不能腐”,完善法官责任追究制度以强化“不敢腐”,增强制度的协同性和有效性,坚持“不敢腐、不能腐、不想腐”一体推进。

关键词：法官腐败职业伦理“三不”一体推进

论文出处：《廉政学研究》  2022年2期

司法公平正义观和人民监督司法路径的创新

朱孝清

摘要：习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”,是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展;其中的“公平正义”是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一,当事人、诉讼参与人和人民群众都认同,司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义。其必要性和意义在于,它是“以人民为中心”的必然要求,是完善人民监督司法机制的重大举措,有利于实现司法工作高质量发展和公正高效权威司法制度的建设。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”,需要从八方面下功夫:牢固树立以人民为中心思想和司法为民宗旨;努力实现客观公正;完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制,加强思想工作;密切联系群众,使案件处理与人民群众公平正义观相契合;坚持法理情相结合;创新和改进办案方式方法,改善群众司法体验;建立人民群众感受的汇集、研判、落实、反馈机制;完善律师服务,促进司法公正。

关键词：人民群众感受公平正义监督司法创新思想工作

论文出处：《法治研究》  2022年6期

公平竞争审查的认知偏差与制度完善

侯利阳

摘要：反垄断法与公平竞争审查同为保护市场经济的法律工具,但二者并不等同。反垄断法是维护市场经济的长效机制,而公平竞争审查则是健全市场经济的中间过程,二者存在追求长期效应与平衡短期目标的冲突。公平竞争审查在倡导反垄断法追求的经济效率的同时,还需面对无法被后者囊括的诸多因素。因此,公平竞争审查的顺利实施要基于反垄断法,但也不能拘泥于反垄断法,关键在于从促进社会整体利益的角度着眼,给予政府之手适度的发展空间。鉴此,未来的公平竞争审查应当建立依经济发展水平的分类实施机制、完善多元考核的官员晋升机制、确立重点行业的整体性审查机制、增设跨行业经济带动型政府补贴的豁免机制等。

关键词：公平竞争审查反垄断法地区封锁行业垄断政府补贴

论文出处：《法学家》  2021年6期

论我国劳动法的法典化

林嘉

摘要：劳动法法典化,即要求全面总结我国劳动领域立法、司法和执法各方面成熟经验,对现行劳动法律进行系统编订纂修,将相关劳动法律规范编纂成一部综合性法典。编纂劳动法典有利于促进具有中国特色劳动法的科学化、体系化、规范化发展,维护劳动法律规范的统一,补充劳动法律规范之不足。编纂劳动法典要以习近平法治思想为指导,在我国现有的劳动法律制度、劳动法治实践和劳动法学研究基础上持续推进。根据我国国情和法治特色,劳动法典编纂的体系结构应采＇总分＇结构,通过＇先补齐单行法、后编纂劳动法典＇的＇两步走＇径路实现。

关键词：劳动法典法典编纂体系化

论文出处：《浙江社会科学》  2021年12期

论我国特殊工时制的改造:在弹性与保障之间

王倩

摘要：我国现行特殊工时制不仅滞后于整体社会发展,而且存在规定粗糙、不完善的问题。实践中既有部分用人单位正当的工时弹性化需求得不到满足,也有部分用人单位滥用特殊工时制侵犯劳动者的权益。将来在改造特殊工时制时,首先应该同步调整严格而僵化的标准工时制,保障特殊工时制下劳动者的休息权,考虑引入其他的工时弹性化手段,加强监督检查并加重法律责任。然后可以适度放宽综合计算工时工作制适用的岗位范围,对不定时工作制则应从严把握。最后,应将适用特殊工时制的前提条件设定为＇行政许可＇加＇劳动者个人同意＇,并明确未经审批的特殊工时制约定无效。

关键词：996综合计算工时工作制不定时工作制休息权

论文出处：《法学评论》  2021年6期

个人所得税反避税规则的制度逻辑及其适用

侯卓

摘要：个税规避行为种类多元,难以提炼,且与企业避税相互交织,与节税、逃税之间的界限模糊,长期以来不受立法规制。税务机关运用经济观察法、类型化观察法调整个税规避行为,存在正当性方面的瑕疵。新个人所得税法引入两项特别反避税规则和一项一般反避税规则,但基本照搬《企业所得税法》规定,针对性有限。修法引入反避税规则后,应妥善处理其与下位规范的分工、与《企业所得税法》及《税收征收管理法》的协同。税务机关运用反避税规则时应谦抑克制,坚持主客观相统一并适当强化对主观因素的观照,进而在避税行为的认定标准、认定程序、举证责任与证明标准、规则内部关系四个层面,准确理解和适用法律,弥合制度与实践之间的罅隙。

关键词：《个人所得税法》反避税规则实质课税税收法定《企业所得税法》《税收征收管理法》个税规避行为税收优惠

论文出处：《武汉大学学报:哲学社会科学版》  2021年6期

“环境公共利益”的法律表达与解释限缩

郑家良

摘要：环境公益诉讼是“环境公共利益”表达的主要方式。由于“环境公共利益”难于界定,其内涵与外延都具有被泛化和扩大化解释的倾向和趋势,导致实践中司法裁判“向一般法律原则逃逸”的现象十分普遍,进而造成环境公益诉讼与其他制度之间界限不清、司法审查标准不明等问题。如何抑制对“环境公共利益”的扩大化解释和限缩“环境公共利益”在法律上的内涵和外延,这是“环境公共利益”法律表达的核心问题和任务。为此,可做三个方面的努力:在学理层面,通过具体规范条文明确有权界定“环境公共利益”的主体、界定该利益的程序及相应具体内容以消解该概念内涵与外延的模糊和不确定性;在立法层面,以法定化、类型化和制度适用优先顺序等措施限缩“环境公共利益”的外延;环境公益诉讼作为表达“环境公共利益”的特殊诉讼形式,则应通过表达机制、行政救济机制、司法救济机制等制度构建保障环境公益的规范化实现,更有利于发挥该制度的预期功能。

关键词：公共利益环境公共利益环境公益诉讼

论文出处：《华东政法大学学报》  2021年6期

中国环境法典的编纂条件及基本定位

吕忠梅

摘要：全国人大常委会已将启动环境法典编纂研究列入2021年立法工作计划,对环境法典编纂条件是否成熟以及技术方案的论证提出明确要求。在习近平生态文明思想和习近平法治思想指引下,构建现代环境治理体系的新目标新任务提出编纂环境法典的迫切需求,环境法治实践中存在的法律适用困境形成编纂环境法典的内生动力,环境法学研究所达成的学术共识奠定编纂环境法典的理论基础。环境法典编纂不仅条件成熟,而且恰逢其时。中国环境法典编纂理论研究,应深刻把握环境法典的逻辑体系与核心价值,厘清民法典与环境法典的关系;准确把握环境法的领域法特征,以可持续发展作为环境法典的核心价值与基础概念;深刻把握环境法的体系开放性特点,采取＇适度法典化＇模式、＇总则—分编＇结构,妥善处理环境法典编纂过程中的各种关系。

关键词：环境法典编纂习近平生态文明思想可持续发展环境法典基础概念环境法典核心价值

论文出处：《当代法学》  2021年6期

我国环境公益诉讼行刑衔接理论与实践完善研究

宋歌

摘要：环境公益诉讼行刑衔接的理论基础在于国家权力的相互制约,各个位阶的法律法规亦为此提供了规范依据。当前,我国环境公益诉讼行刑衔接存在立法位阶不高、衔接体系和工作机制界线不清、监督机制不健全等问题。环境公益诉讼行刑衔接的关键环节包括案件移送、证据转化和责任分配。立法层面,需以问题为导向,完善并提升相关规范的位阶;执法层面,应当探索＇行政+公安＇的执法新模式;司法层面,应当合理转化和使用证据,区分和衔接行为人的行政责任与刑事责任,并辅之以检察机关和监察机关共筑的有力监督机制与健全的信息分享平台和联席会议制度。

关键词：环境公益诉讼行刑衔接行政责任刑事责任

论文出处：《法学杂志》  2021年7期

环境法典编纂结构模式之比较研究

竺效

摘要：环境法典的编纂已提上议程,法典的编章结构设计方案已成为理论研究的首要议题之一。环境法典的结构是立法指导思想的具体体现,是法典调整范围的直接反映,是立法技术的最终呈现。比较可见,境外环境法典结构大致表现为以环境治理过程为主线、以生态环境要素为主线、以环境治理过程为主并辅以环境要素等三种构建思路。借鉴境外有益经验,我国未来的环境法典可采用＇总-分＇体例下的混合结构模式,以人的可持续发展、生态环境的可持续发展、经济社会的可持续发展这三个更高层次的＇核心要素＇抽象并贯通分则编,并以生态环境责任单独成编来支撑法典的完整架构。

关键词：环境法典编章结构比较研究

论文出处：《当代法学》  2021年6期

论环境法典总则编基本制度的构建理路

周骁然

摘要：环境法典总则编中的基本制度,系上承总则编一般规定和生态环境治理体系部分,下启分则各编具体制度,外接其他部门法制度的“桥梁”。构建环境法典总则编基本制度应首先明确其作为基础性规制措施体系保障可持续发展和作为核心枢纽协调衔接环境法典内外规范的两大核心制度功能;为支撑其制度功能的实现,应以“整体观”方法体系和体系化方法确保基本制度规范的合规律性和可实施性,并通过两种方法的协同运用实现规范合规律性和可实施性的统一;进而在确定基本制度应包含的各类型具体制度,以及各制度间基本结构的基础上;最终结合“继受完善型”和“改革确认型”基本制度的特点,围绕基本制度规范应当包括的“定义与适用范围条款”“法权配置条款”“核心措施条款”以及“制度衔接条款”,形成环境法典总则编基本制度的规范设计方案。

关键词：环境法典基本制度可持续发展“整体观”方法体系体系化方法

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2021年4期

环境污染第三方治理:纠纷类型与司法救济进路

任卓冉

摘要：环境污染第三方治理作为公共治理的代表,围绕行政契约、民事契约、公共契约三种范式展开,呈现出多重属性公私融合、多元主体社会参与的特点,这决定了其纠纷类型包括民事争议、行政争议和特殊的民行混合争议。面对如此复杂的纠纷类型,当前的环境司法暴露出公私界分过于严格、公益诉讼三元模式重叠竞合、适格原告单一等问题,司法救济供给明显不足。因此,环境司法需要与环境治理体系转型同步,在宏观上发展出治理型的司法面向,在微观上完成环境诉讼谱系的更新完善,推动环境法体系的系统升级,帮助塑造稳定的社会治理结构,促进环境产业的发展。

关键词：环境污染第三方治理纠纷类型司法救济

论文出处：《理论学刊》  2021年6期

我国股东会中心主义的历史成因——以国有企业改制为线索

刘凯湘刘晶

摘要：我国首部《公司法》诞生于我国经济体制转轨的特殊时期,是一部服务于我国国有企业公司制改造以及经济体制改革大局的时代产物。转轨时期复杂的行政关系、国家独特的财产利益、社会主义意识形态的保守认知都深深的嵌入在《公司法》之中,并且促成了＇极致的股东会中心主义＇成为范式的公司权力配置模式。同时,国家股一股独大的证券市场结构以及长期的行政干预禁锢了我国资本市场的自然生长,使得上市公司同样继续维系着所有权高度集中的股东会中心主义治理格局。回顾历史可以发现,股东会中心主义有其存在的合理性和必然性,其减少了转轨时期的公司治理成本,并确保国家行使国有企业控制权。国家通过股东会中心主义的公司治理参与到微观的企业决策,从而保障改革大局的平稳发展。就未来的发展趋势而言,股东会中心主义显然不宜一刀切的适用于所有公司。封闭公司宜继续保留股东会中心主义的治理结构。国有上市公司可以部分借鉴董事会中心主义的管理技术来优化国有企业的公司治理,非国有上市公司则应当建立契合现代化大型企业管理需求的＇董事会中心主义＇公司治理模式。

关键词：股东会中心主义国有企业改革经济体制改革国家本位

论文出处：《法学论坛》  2021年6期

美国域外管辖权限制因素研究——以第三和第四版《美国对外关系法重述》为中心

郭玉军郭玉军王岩

摘要：在1987年第三版《美国对外关系法重述》的基础上,美国法学会2018年出版了第四版。第四版延续了第三版将管辖权区分为立法管辖权、司法管辖权、执法管辖权的做法,并重述了相应的限制因素。第三版在对国际法重述的基础上,将合理性原则作为域外管辖权的核心限制因素。而第四版则是对国内法及司法实践发展的重述,将国际礼让作为域外管辖权的主要限制因素。从合理性原则转向国际礼让、从对国际法的重述转向对国内法的重述,体现了外交事务例外主义在美国的兴起和潜在的衰落,以及国际法在美国的地位浮沉。在域外管辖权问题上,中国应坚决反对美国轻视国际法的做法,坚持遵守国际法,将维护本国国家利益与促进国际社会和谐稳定相统一,对域外管辖权的行使进行必要的自我限制,警惕过度的域外管辖。域外立法管辖权的行使应不违反合理性原则,域外司法管辖权冲突的解决应坚持国际礼让原则,域外执法管辖权的行使应遵循国际合作原则。

关键词：对外关系法重述域外管辖合理性国际礼让法定解释原则

论文出处：《国际法研究》  2021年6期

全球数字鸿沟弥合:国际法何去何从

王淑敏

摘要：当今世界正处于百年未有之大变局,新冠肺炎疫情全球大流行加剧了各种变数的不确定性,数字经济趁机逆流而上,成为一股清流、引领世界经济走出低迷。但对于全球、特别是发展国家而言,能够有效获取和使用数字资金、技术和手段严重不足,与发达国家之间固有的数字鸿沟进一步扩大,甚至衍生为数字殖民主义。不公正的国际经济秩序,私有化、自由化与网络空间主权对立,属地管辖的标准难以识别,这些诱因都是发达国家主导国际法弥补鸿沟失灵的重要推手。据此,构建＇新的世界信息和通信秩序＇,协调数字开放与网络空间主权冲突,修正属地管辖标准的缺陷,为发展中国家匡扶国际法正义指引了方向。尤其是中国政府提出打造网络空间命运共同体,引领数字开放与网络安全规则,开启跨境数字执法机制新模式,这些努力为弥合全球数字鸿沟注入了中国理念、中国智慧和中国贡献。

关键词：数字鸿沟国际法网络空间命运共同体

论文出处：《政法论丛》  2021年6期

论国际法在中国的传播及发展——从“公法”译词展开

吴官政王传丽

摘要：丁韪良翻译《万国公法》是西方国际法正式传入中国的开端,他找到了中外两个不同世界秩序和知识系统的共同用语——＇公法＇,从自然法角度把国际法描绘成超然存在的公理及各国普遍遵守的公正法律,并从中国古世公法中找到近代国际法的源头,为国际法在中国的接受和传播扫清障碍。此后虽历经时代变迁,＇公法＇概念及义理一直影响中国国际法的定名和发展,今天的中国仍然偏重国际法公理性和道义性价值。国际法产生伊始,其本质是国内契约法体系在国际社会的扩展,并非类似国内法意义上的＇公法＇。随着国际法的发展,特别是国际组织造法的涌现,国际法的公法特征不断增强。中国可以利用自身深厚的公法文化传统,为＇公法性＇国际法的发展提供方案和智慧。

关键词：万国公法公法公法中源国际法国际组织造法

论文出处：《国际法研究》  2021年6期

RCEP争端解决机制对数据跨境流动问题的适用与中国因应

赵海乐

摘要：RCEP第12章＇电子商务＇原则上不适用RCEP争端解决程序,但允许缔约方选择适用。这引发了中国是否应当同意数据跨境流动条款具有可诉性的讨论。RCEP数据跨境流动条款中设置的＇公共政策例外＇与＇基本安全利益例外＇将为我国数据跨境流动规制措施提供政策空间,但我国仍须以非歧视的方式进行规制,同时对安全评估、关键信息基础设施等规则进一步澄清。此外,承认RCEP数据跨境流动条款可诉性,将有助于我国避免他国的制度性歧视。因此,承认RCEP数据跨境流动条款可诉性符合我国国家利益,但仍应以此承诺换取他国对等安排。

关键词：RCEP数据跨境流动公共政策例外基本安全利益例外

论文出处：《武大国际法评论》  2021年6期

欧盟碳排放交易立法的域外适用及中国应对

韩永红李明

摘要：近年来,欧盟进一步扩大了碳排放交易立法的适用范围,将其域外适用从航空领域延伸至船舶航运业。欧盟通过《共同体内温室气体排放配额交易计划》(EU-ETS)的域外适用巩固其碳减排成果的行为有其合理性,但EU-ETS的域外适用已经构成对欧盟及其成员国签署的《京都议定书》《芝加哥公约》等多个国际公约的违反。可以预测,欧盟碳排放交易立法的域外适用在继续延伸至船舶航运业时,也会因可能违反相关国际公约而引起各国的关注。我国应在推动国际组织起草相关国际公约的同时,加快国内碳排放交易立法,推进我国碳排放交易体系与国际制度接轨,进一步建构中国环境保护立法域外适用体系。

关键词：域外适用碳排放交易立法气候变化

论文出处：《武大国际法评论》  2021年6期

算法正当程序:算法决策程序对正当程序的冲击与回应

雷刚喻少如

摘要：算法决策在行政治理领域的广泛应用,已经引发了诸多法治危机。在公共行政中,算法决策的技术性程序对法律性的正当程序提出了时代性难题,即技术俘获侵蚀中立性、黑箱机制危及公开性、嵌入模式架空论证性和操纵力量降低公正性。对此,正当程序能够为解决难题提供价值预想,将算法正义、算法信任和算法透明作为算法决策程序的价值维度。有鉴于此,一种＇算法正当程序＇被提出,它对中立性、公开性、论证性和公正性等方面进行了重塑以消解算法决策程序带来的冲击。＇算法正当程序＇是正当程序发展的新阶段,赋予了正当程序与时俱进的能力。

关键词：算法行政算法决策算法治理算法正当程序

论文出处：《电子政务》  2021年12期

聚合支付非法应用风险及治理研究

刘晶晶戴蓬

摘要：移动支付的高速发展和扫码支付方式的普及,催生了聚合支付。聚合支付是第三方支付应用的拓展,具有从业门槛低、便捷、灵活等优势。聚合支付企业是收单外包机构的一种,为各家收单机构提供支付通道整合服务,但不得从事资金结算等支付核心业务。在多种原因驱使下,部分聚合支付平台发生角色异化,突破法律定位,形成资金“二清”和非结算通道两种非法应用模式,对支付生态造成了极大的破坏,严重扰乱了金融管理秩序。为防范聚合支付非法应用带来的巨大风险,应从行政、刑事、行业三个维度完善治理,多手段配合,多路径推进,促使聚合支付行业回归健康发展轨道。

关键词：聚合支付资金“二清”模式非结算通道模式三维治理

论文出处：《中国人民公安大学学报:社会科学版》  2021年6期

论区块链证据

刘品新

摘要：区块链证据泛指基于区块链技术的一切证明材料,可以具体化为区块链生成、存储与核验之证据。得益于高新技术的加持,区块链证据在厘清涉众复杂案件事实、运用海量异构证据办案与提升智慧司法探索水平等方面独具价值。法律及规范对该新生事物应采取理性态度,遵循同等性对待与差别性归位的原则,并聚焦于真实性问题进行规则适配。缘于哈希校验、时间锁定与节点印证等技术特点,区块链证据在真实性方面得到极大增强,呈现出入链后数据真实性有保障、入链前数据真实性可优化两大定律。我国应以此两定律为技术基础,以既有电子证据真实性规则为制度基础,检讨2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》新设条文的不足,挖掘域外探索中可资借鉴的经验,从而构建对区块链证据真实性予以推定、司法认知的规则。

关键词：区块链证据电子证据证据规则

论文出处：《法学研究》  2021年6期

论数据财产权的构建

钱子瑜

摘要：数字经济时代,数据作为一种基本的生产要素,对社会生产和生活具有极其重要的作用,也因此成为具有极高价值的财产。2021年先后出台的《数据安全法》和《个人信息保护法》分别从国家安全和人格权的角度规范了数据领域的相关问题,但是对于数据的财产权保护仍显不足。数据财产权是一种新型的无体财产权,其权利人对特定数据享有的直接支配和相对排他的权利。数据财产权的客体系符号意义上的数据,与信息及物质载体明确区分,取得方式为基于合法收集行为的原始取得。与数据相关的在先权利如个人信息权等,会对数据财产权的权能造成限制,但是对数据不具有直接的支配关系,在先权利与数据权财产权是并列的权利,而非同一个权利。在先权利的放弃与让渡,表现为在先权利限制的减少,数据财产权的权能扩张。

关键词：数据信息数据保护数据财产权权利构建

论文出处：《法学家》  2021年6期

算法侵害类型化研究与法律应对——以《个人信息保护法》为基点的算法规制扩展构想

王莹

摘要：算法的普遍应用给个人及社会带来如下类型的侵害:算法标签、算法归化、算法操纵、算法歧视与算法错误。传统部门法分析框架无法对算法侵害进行完全的、有效的规制。GDPR和我国最新通过的《个人信息保护法》提供了源头数据规制与数据赋权制衡的应对方略,不仅规定了数据处理原则、个人数据权利,还专门引入自动决策概念,设置专条进行规制,形成了从部门法到数据法的算法初步规制框架。但我国《个人信息保护法》的个人数据保护和个人赋权制衡的进路过于狭隘,难以对系统性的、多维的算法侵害及算法自动决策进行全面、系统的规制,故有必要对《个人信息保护法》第24条自动决策条款进行扩展,引入人工干预权,进一步丰富数据权利束,并超越个人数据权利思维,从算法侵害风险防御视角出发,进行整体性的、纵向的、动态的算法规制,积极探索算法可解释性、可问责性的解决方案,加强算法责任研究,沟通算法事前规制与事后规制,并形成二者的闭环,以应对算法社会普遍存在的算法侵害风险。

关键词：算法侵害数据与个人信息保护算法可解释性算法可问责性算法影响力评估

论文出处：《法制与社会发展》  2021年6期