中文法学之“义务”源流考论

童之伟

摘要：表述现代中文法学之“义务”含义的古汉字的著述载体与对应西文名词发生关联互动的情事,最早可追溯到17世纪末。近现代中文法学的“義務”一词源于和制汉语,日本法律学者率先对义务做了较系统的论述,这些论述以梁启超等人为中介影响到中文法学。梁启超论述义务的文章是中文法学引入义务概念的主要标志,也是20世纪中叶之前义务研究成就在东亚的高峰。着眼于法学研究看问题,20世纪上半叶的后三十余年,中文法学对义务的认识水准,没有超越梁启超义务论已经达到的高度,但这一阶段义务观念在中文法学领域得到了广泛普及,义务作为法学基本范畴的学科地位得到了普遍承认。对义务的认识的周延性和深入程度直接影响对权利、权力等权的具体存在形式本身的认识,因而在法学一般理论研究层面关系重大。有必要基于已获得的认知,进一步梳理和总结20世纪中叶到现今的中文法学义务研究之得失,对研究现状做合理评估,有的放矢地改善义务研究。

关键词：义务权权利权力法权

论文出处：《政治与法律》  2022年4期

法律如何调整不平等关系?论倾斜保护型法的法理基础与制度框架

丁晓东

摘要：特定行业与领域的不平等关系催生了一系列倾斜保护型法,例如消费者保护法、劳动者保护法、个人信息保护法。这类法律中公法属性与私法属性高度融合,以个人——社会——国家的三元框架拟制法律关系,在倾斜保护的同时维持社会与市场的有限自治。法律倾斜保护并非因为不平等关系本身而成立,而是因为特定行业与领域的不平等关系兼具互惠性与侵害性,同时具有社会治理与政治意义。在制度层面,倾斜保护型法可能面临赋权无效、赋权被滥用、施加责任过严或不足等问题。应以信任为价值基础,以协调联动的“药方”式策略调整不平等关系。倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释,为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角,为法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。

关键词：不平等关系倾斜保护消费者保护劳动者保护个人信息保护

论文出处：《中外法学》  2022年2期

法律位阶判断标准的反思与运用

王锴

摘要：法律位阶理论提供了判断法律形式之间位阶关系的两大标准,即条件关系和废止关系。其中,条件关系是积极标准,废止关系是消极标准,一个法律形式只有在授权另一个法律形式产生的基础上并能够单向否定被授权产生的法律形式的效力时,两者之间才能形成上下位阶关系。如果缺乏条件关系或者构成双向废止关系,则为相同位阶关系。我国传统的法律位阶的判断标准,无论是制定机关的地位高低还是立法生效范围的大小,都存在一些问题,因此有必要反思。同时,我国某些立法之间的位阶关系还不明确,也需要运用法律位阶理论提供的判断标准予以厘清。法律位阶对于维护国家法制统一和开展立法审查具有重要的实践意义。

关键词：法律位阶条件关系废止关系框架秩序

论文出处：《中国法学》  2022年2期

法律价值的系统论格局

陈征楠

摘要：法律价值是法律思想史中最富有争议的难题之一,其核心难点表现为,在法律实践中,对于各种类型法律价值的偏好和取舍,通常仅被视为不同民族和时代的选择问题。该难点的内在根源在于,在传统法学理论的研究中,法律价值之间的权衡与博弈,往往受制于何谓实践理性这一实践哲学的传统认识论问题。何以在法律价值研究中超越传统实践哲学的认识论背景,为多种类型法律价值的定性、整合提供某种具有功能主义优势的技术化论据,是克服此难点的关键。以高度的功能主义色彩为特征,系统理论的观察视角能够将法律系统的运作区分为具有技术差异性的逻辑单元。据此,可从底线、独特与衍生三个角度析出秩序、公正与效益三种法律价值,分别对应于法律系统的形式性、职能性和环境性价值,最终实现法律价值研究中由认识论向系统论的功能主义还原。

关键词：法律价值系统论认识论实践理性功能主义

论文出处：《中国法学》  2022年2期

法学实证研究之反思:以因果性分析范式为视角

徐文鸣

摘要：法学实证研究当下面临外部缺乏认同、内部陷入发展瓶颈的双重挑战,主要原因在于描述性统计分析局限于事实发现、相关性分析的科学性不足。法学实证研究的工作重心应当转向检验竞争性的理论假设,即通过数据分析进行理论证伪,实现突破性理论创新,促进法学研究的发展。从当代科学哲学的角度看,理论证伪必须建立在因果性分析的基础之上。法学实证研究迈向科学成熟的路径之一,在于引入统计学的虚拟事实模型,利用法律制度变化形成的准自然实验,并结合双差分、断点分析、工具变量和配对分析等识别模型,构建具有法学特色的因果性分析范式。

关键词：法学实证研究科学性因果性分析虚拟事实模型理论证伪

论文出处：《比较法研究》  2022年2期

帝国新论

俞可平

摘要：帝国是人类历史上最重要的国家权力结构和等级秩序体系之一,人类进入文明社会后的绝大部分时间曾经生活在各种形式的帝国体系之下,因而帝国也是政治学最重要的范畴之一。作为一种特殊的国家权力结构,帝国既不同于国家、民族、王国、联邦和民族国家,也不同于大国、霸权、殖民地和帝国主义,从某种意义上说,它是世界历史上一种特定的国际秩序体系。在全球化时代,人类需要一种全新的国际秩序结构,但不再是历史上盛极一时的帝国体系。尽管帝国主义还将存在,但帝国的时代已经一去不复返。

关键词：帝国国家民族殖民地民族国家帝国主义

论文出处：《清华大学学报:哲学社会科学版》  2022年2期

清朝法律的重构与国家治理效能的强化

林乾

摘要：乾隆五年《大清律例》颁布后,通过持续二、三十年的频繁增改律例和部院独立编纂则例这两条并行不悖的立法模式,清朝重构了以则例为核心的刑事、民事、行政等法律规范,表明以＇增损明季之旧章＇的法律体系,逐渐向主要行政机构六部为核心的＇部门法＇演进。由此极大提升了国家治理的效能,为有效应对因社会结构转型所带来的社会失序状态,保持社会稳定和国家机器的有效运行,乃至使清朝进入＇极盛之世＇,提供了不可或缺的法律保障。在这一过程中,也出现＇委重律令＇及法律重刑化等诸多问题。

关键词：法律重构则例聚众法律完赃减等

论文出处：《政法论坛》  2022年2期

卜辞所见商代寇贼的犯罪与惩罚

周博

摘要：殷墟卜辞中“寇”的用法有三:(一)用作动词,表示劫掠、侵犯之义;(二)用作名词,表示寇贼之义;(三)用作名词,表示人名、地名、族名。我们主要探讨了卜辞中作为名词表示寇贼的“寇”的犯罪、抓捕与惩罚。寇贼曾闯入商人宗庙大肆劫掠,被商王视作灾咎事件,而其罪行当远不止于此。商王对于寇贼的打击是不遗余力的,发动了大规模的抓捕行动,从选派人员到抓捕过程、结果频频占卜,颇为重视。商王对于抓获的寇贼予以严厉的惩罚,主要表现为刑罚,即肉刑与死刑。在肉刑方面,寇贼主要被施以刖刑;在死刑方面,商王采取了与祭祀结合的方式剥夺寇贼的生命权,将之用为人牲。除此之外,在特殊情况下寇贼还被商王用作战争工具,仅见于商人伐■方的战役,但并非主力,似不能高估。

关键词：卜辞寇贼犯罪抓捕惩罚

论文出处：《四川大学学报:哲学社会科学版》  2022年2期

“法政纠结”与民国不动产登记制度的演进

郭玉龙

摘要：民国时期,不动产登记制度作为确定与保障私有产权的重要法律制度,改变了中国传统社会“契据为凭”的“管业”模式,开启了产权近代化的发展道路。不动产登记制度的出现,打破了传统社会产权保障机制的“双轨制”结构,并走向“由政入法”的阶段。在不动产登记制度发展过程中,因司法登记确权与行政赋税征收引发利益冲突与矛盾。期间土地登记与不动产登记的此兴彼衰体现出“政大于法”的演变趋势,最终土地登记全面取代不动产登记。民国时期不动产登记制度的兴衰过程展现了“法政纠结”的复杂面相,蕴含着近代中国法律制度、机构设置以及产权观念的深刻变化。

关键词：民国时期不动产登记制度法政纠结机构设置产权观念

论文出处：《中国经济史研究》  2022年2期

融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造

赖骏楠

摘要：如何在本土地权习惯和外来私法规范之间实现兼容与调和,对中国近代法政人构成重大考验。中国本土地权习惯浸润着充分的市场法理,具有足够经济效率和跨区域共性,且能兼顾道德经济需求,但对国家权力运行有一定不利影响。民初政治和学术环境均对本土地权习惯不利,但法政界人士在经历实践后,能够严肃对待地权习惯。民初地权立法,呈现对欧陆法律和学说的依赖、对本土习惯的重视以及社会治理与财政国家之急切需求间的复杂交织。民初大理院以判解例方式将本土地权全面纳入国家法,并出于欧陆法理或国家治理实际需求,对部分习惯规则予以局部调整。总体而言,民初法政人对本土地权习惯表现出足够尊重的态度。除少数过于激进的情形,民初对地权习惯的多数改造也具有近代语境下的正当性。

关键词：地权习惯立法大理院实践逻辑

论文出处：《近代史研究》  2022年2期

论地方性法规“不重复上位法”原则的规则化

向往

摘要：“不重复上位法”原则的规则化是依法治理地方性法规重复上位法的落脚点。然而数据分析和立法文本表明,地方立法规范明显存在对“不重复上位法”原则的弱回应性。依循“需求—供给”的逻辑框架,“不重复上位法”原则的规则化面临着地方重复立法需求对规则化的反向作用、地方对原则的识别困难阻碍规则化进程、地方未实现原则的技术规则法律化改造等主要困境。为推动“不重复上位法”原则的规则化,一方面应强化原则对地方重复立法的约束能力,明确原则的规范阐释和制度建设指引,另一方面还应加快原则的技术规则法制化和体系化。

关键词：“不重复上位法”原则地方性法规依法治理立法需求

论文出处：《行政法学研究》  2022年2期

失信惩戒措施的合宪性控制

刘宇飞

摘要：失信惩戒措施是社会信用法治体系建设中尤为重要的一项内容,作为一种主要基于公权力的新型社会治理手段得到了广泛运用.中央各部门、各地方纷纷出台失信惩戒措施,意欲在全社会形成“一处失信、处处受限”的信用惩戒格局.然而在失信惩戒措施层出不穷的同时,也存在着泛化与滥用的趋势,这也使得失信惩戒措施饱受质疑.基于此,我们应当以法律保留原则作为形式标准,平等原则和比例原则作为实质标准来对失信惩戒措施乃至社会信用立法进行合宪性检视,由此发掘出部分地方立法主体越权进行信用立法以及部分惩戒措施对公民基本权利造成不当限制这两大问题,最终尝试构建失信惩戒措施的合宪性控制路径,即从严限制信用地方立法位阶、平衡信用立法的价值取向、澄清行政性失信惩戒措施的性质,并以法律保留原则和比例原则来对失信惩戒措施的设定与实施环节加以完善.

关键词：失信惩戒措施合宪性法律保留原则比例原则

论文出处：《西部法学评论》  2022年2期

论基本权利私人间效力的范式转型

李海平

摘要：范式理论对整体反思在我国最具影响力的三种基本权利私人间效力理论——间接效力论、国家保护义务论、国家行为论,具有方法论上的借鉴价值。用范式理论分析,三种理论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论,存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的“反常”现象,面临挑战。从国家中心向社会中心转型,确立基本权利对社会权力的效力,是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。社会中心范式基本权利私人间效力,并非是基本权利对国家权力效力的简单套用,而是遵循“基本权利再具体化”原则,经对社会权力作严格限定,对基本权利的范围、效力强度、关系结构作相应调整后形成的制度体系。

关键词：基本权利私人间效力间接效力国家保护义务国家行为社会权力

论文出处：《中国法学》  2022年2期

我国“财政入宪”问题研究:以比较法为视角

王宣桦

摘要：财政立宪主义是“关于国家和人民之间公法上的财产关系的理念与原则”,其在作为大陆法系代表的德国、法国、日本等发达国家得以广泛运用,有力地推进了现代财政制度的建立和实施。对比德国、法国和日本的宪法,我国《宪法》中有关财政制度的规定较少、内容比较分散、系统性相对较弱,不利于从《宪法》这一国家根本大法上对现代财政制度进行根本性的指导、规范和监督。鉴于目前“财政入宪”已经具备必要性和可行性,可以立足习近平法治思想的核心要义,在坚持中国特色社会主义法治道路的基础上,考虑在一定程度上借鉴德国、法国和日本宪法中关于财政制度的立法体系和相关内容,并结合全面推进法治政府建设和深化财税体制改革的进展和方向,探索构建符合我国国情、具有现代财政制度特征的“财政入宪”路径。

关键词：财政立宪财政入宪财政章节预算制度税收制度

论文出处：《中国应用法学》  2022年2期

关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷

梁洪霞

摘要：备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔,关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值,亟需填补立法空白。需要澄清的是,溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件,溯及力的具体对象分为确定的司法裁判(刑事、行政和民事裁判)、确定的行政行为(受益和负担行政行为)、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为,溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时,世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量,从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系,构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。

关键词：备案审查溯及力合宪性审查利益衡量撤销

论文出处：《法学论坛》  2022年2期

“非升即走”背景下支配型导学关系的异化与复归

翟翌范奇

摘要：“非升即走”聘用制促使导师年轻化与科研绩效全面化,助推“雇佣支配型”导学关系的形成。从社会、政治哲学及法学的多重学科视野出发,提炼出基于“制度规范”“事实身份”以及“价值知识”三类支配的理论构造,通过对善治理念中“形式”“实质”“效果”三类正当性要素的引入,得出支配型导学关系的正当性理论构造。进而从三个方面加以矫正,即制度矫正:规范支配权力过程,提升权利救济实效;人身矫正:支配依据从“身份”到“契约”转换,实现“导学治理”全过程民主;价值矫正:以导学共同体推动价值认同与知识创新。从这三个方面实现善治支配型导学关系,构筑新时代的复合型导学“命运共同体”。

关键词：“非升即走”支配理论导学关系共同体研究生教育

论文出处：《学位与研究生教育》  2022年4期

免罚清单的实证与法理

张淑芳

摘要：免罚清单既是行政法治实践的创新,又与《行政处罚法》密切关联。其在营造宽松营商环境、促进监管领域良性互动、提升执法效能等方面都产生了良好的实际效果和社会影响。然而,从行政法治理论的角度审视,它与现行立法体制、与《行政处罚法》还有某种程度的不契合,潜藏着纵容行政违法、限缩行政处罚自由裁量权等法律风险。为此,必须在行政法体系中合理定位免罚清单,提升其规范层级,使之与《行政处罚法》高度融合,这是免罚清单规范化的必经之路,也是进一步拓展免罚清单适用范围的基础和保障。建议免罚清单在内容设计上采取负面清单文本模式,食品药品等领域事项应附条件免罚,确定免罚的判定标准。

关键词：免罚清单行政处罚法法理逻辑契合路径

论文出处：《中国法学》  2022年2期

“双碳”目标视域下的用能权权利属性分析

邓海峰陈英达

摘要：用能权及其交易制度是促进节能降耗,优化能源结构,完善能源市场建设,实现“双碳”目标的重要制度安排,其作用路径是利用市场机制进行资源的有效配置,通过能源消费市场的构建,实现能源消费总量和强度的“双控”。用能权的权利属性会制约权利的初始配置、交易规则及制度发展方向,在当前国家大力推动用能权交易市场建设的背景之下,明晰用能权的权利属性尤为关键。用能权的本质是在能源使用权之上加载公共利益之社会负担而形成的权利,其设立要义是对能源使用权导入以“双碳”目标为核心的公共利益诉求。作为用能权权利客体的能量,能够体现不同类型能源之间做功能力的不同以及负外部性的强弱差异,并且具有可计量、可特定化的性质。以能量为逻辑基点展开论证,可以得出用能权能够被归入准物权的结论。具体表现为:其一,用能权的创设需公权力介入,用能权的权利取得以获取行政许可为必要;其二,作为权利客体的能量能够通过科学手段被精确测定,具有特定化的可能;其三,与传统物权相比,用能权的占有和支配权能虽有一定的特殊性,但并未影响其排他性的成立。因此,确立用能权的准物权属性,有助于完善其具体的制度构成,有利于最大程度地实现用能权交易制度的预期功能,并为将其纳入环境法典的能源可持续开发利用制度群奠定理论基础。

关键词：用能权权利属性准物权

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2022年4期

公平利用权:公共数据开放制度建构的权利基础

王锡锌黄智杰

摘要：公共数据开放的立法和实践不断展开,但该项制度的权利基础尚不明晰。从规范逻辑和功能来看,公共数据开放制度不宜以数据权属为基础,而更应注重数据的公平开放和利用。通过比较公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用制度间的异同,可将“公共数据公平利用权”作为前者的权利基础。公平利用权所体现的是一种数据利用主体的视角,该项权利与数据开放主体的管理职权,构成数据开放中“权利—权力”间相互促进和制约的关系结构,可为当下的公共数据开放制度及实践提供引导。公平利用权规范公共数据对外开放利用的全流程,强调资格准入维度和实质利用维度的公平。基于此,我国公共数据开放制度在基础规则层面不宜仓促规定公共数据为政府所有,而应着重建构符合公平利用要求的数据开放秩序及相应的管理机制,并完善权利救济规则与义务设定规则。

关键词：公共数据开放政府信息公开数据权属数据公平利用

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年2期

行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象

张袁

摘要：行政公益诉讼中判断行政行为违法的标准是“未依法履职”的行为标准与“造成公益损害”的结果标准,但这一双重标准的实践运用状况与制度设计初衷中的精准指涉需求有“背道而驰”之嫌。违法行政行为存在作为但违法、完全不作为、未有效作为与未及时作为四种行为状态,实践中检察建议的干扰、特定情形中的开放性评价空间、结果标准的僭越以及刑事追责状况的潜在影响等问题在不同程度上影响了违法状态评价的统一尺度;在结果损害方面,抽象或具体、直接或间接等公益损害类型纷繁多元,出现行为标准对结果标准的吸收、对因果关系要件的忽视等适用障碍,违法性认定风险进一步扩大。通过行为标准中主体性因素的细化、结果标准中客观性要素的追加、行为标准与结果标准的综合兼顾,可以为违法行政行为判断时呈现的“随机找寻”状态提供更为具化的“有序识别”指引。

关键词：行政公益诉讼违法行政行为未依法履职行为标准结果标准

论文出处：《行政法学研究》  2022年2期

共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

陈兴良

摘要：共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上,在立法上将共犯行为规定为正犯,从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下,正犯与共犯的关系从以往的一对一,转变为一对多,因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下,共犯行为脱离正犯的制约,使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型,其中,在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法,例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例,对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。

关键词：共犯行为正犯化网络犯罪帮助信息网络犯罪活动罪

论文出处：《比较法研究》  2022年2期

已公开个人信息的刑法保护

王华伟

摘要：合理划定处理已公开个人信息行为的刑事责任边界,意义重大。二次授权分析方案没有准确理解司法解释的规定,导致处罚范围过宽,且难以说明为何区别对待初次获取行为和再次提供行为。合目的性考察路径虽然逻辑更加周延,但是个人信息公开的合目的性在实践中很难把握和判断;而且,在信息已经客观公开的场合,仍然对信息处理者科以合目的性要求和义务,可能会压缩信息自由的空间。一般可访问性标准在个人信息保护和信息自由保障之间取得了平衡,是相对客观明确且易于认定的标准。在个人信息权的法益论立场下,应在对已公开个人信息进行类型化分析的基础上,以信息的客观开放程度为标准,统一认定信息处理行为的刑事责任。在对处理已公开个人信息行为的合法性审查中,不应仅关注下游信息处理行为,更应反思上游信息公开标准的合理性。

关键词：已公开个人信息二次授权合目的性一般可访问客观开放程度

论文出处：《法学研究》  2022年2期

我国刑法制裁体系的反思与完善

彭文华

摘要：刑法制裁体系对实现刑法目的至关重要。基于犯罪治理能力和治理体系现代化需要,我国刑法制裁体系需要与时俱进,完成由工具主义制裁观到目的主义制裁观的锐变。刑事制裁体系应当迎合情势变更与刑事政策变化需要,立足于刑事一体化,强化不同制裁方法与制度的协同性与功能性,从强调结果正义过渡到侧重分配正义。完善刑法制裁体系,应当以分配正义理论为指导,充分发挥刑法制裁的体系性功能,实现刑法制裁体系的内部沟通与外部协调。为此,需要在宏观层面上构建二元化刑法制裁方法体系和双轨制刑法制裁制度体系。对于具体的刑法制裁方法和制度,需要打破它们之间的藩篱,并在结构上加以类型化和优化。针对单位犯罪范畴的拓展、网络犯罪的泛起以及轻微犯罪发案率的不断攀升等,刑法制裁方法应实现多元化、专业化与开放化。为制衡刑罚权的运用,应当强化当事人权益保护,完善刑法制裁的程序保障。

关键词：刑法制裁体系刑法制裁方法刑法制裁制度分配正义

论文出处：《中国法学》  2022年2期

数据安全的刑法保护路径及方案

时延安

摘要：数据安全是一种重要且相对独立的安全类型,需要刑法提供充分的规范供给。刑法能够提供保护的路径,可以概括为三种:将严重违反国家数据安全规制的行为规定为犯罪;将非政府组织体不遵守政府监管、造成一定危害后果的行为规定为犯罪;将严重侵害数据权益人的数据权益的行为规定为犯罪。在多个路径中,制定以保护数据权益人为目的的刑法规范,需要予以优先考虑。数据已经成为重要的产业资源、公共管理资源,对数据权益的保护,应等同于对物权的保护,与侵犯财产罪的罪刑设计保持协调,如此才能适应数据权益保障和数据安全保护的现实和未来需要。

关键词：数据安全数据权益安全保护体系制裁性供给

论文出处：《江海学刊》  2022年2期

元宇宙中的刑事风险及刑法应对

刘宪权王哲

摘要：元宇宙是以数据和算力为依托,融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的,拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性,非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪,并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪,并设立妨害信息网络管理秩序罪。

关键词：元宇宙刑事风险虚拟财产虚拟人格精神权益虚拟管理秩序

论文出处：《法治研究》  2022年2期

知识产权的边界:以客体可控性为线索

易继明李春晖

摘要：权利边界的设定及新型权益的涌现,需要进一步把握权利的客体要素。客体是权利理论中的基础概念,应当具有客观事实上的中立性,不应存储有关设权的价值判断。客体上之所以能够设置权利,取决于客体的可欲性、可控性和充足性。就知识产权而言,信息的流动性和外部性,使得其正当性解释须考虑整个自然法理论:先占即控制是自然权利的来源,劳动是权利归属的依据。自力控制的客体之上,产生一般知识产权;法律之力控制的客体之上,属于类型化的法定权利。一般性权利偏于自然权利,需要提高保护强度,但不能再由法律之力强化其控制。类型化的法定权利基于功利主义设权,一方面要严格遵守权利法定的边界,对于涵摄到的客体和权能要严格保护,另一方面保护强度要低于一般性权利。

关键词：知识产权边界民事权利客体信息可控性知识产权正当性

论文出处：《中国社会科学》  2022年4期

商标恶意抢注法律适用研究

宁立志叶紫薇

摘要：商标所蕴含的巨大无形财产价值和商标注册制度的固有弊端诱发了恶意抢注未注册商标、跨类抢注已注册驰名商标、抢注域外商标和商标囤积等各类商标恶意抢注行为的产生和屡禁不止。出于建设知识产权强国、营造良好营商环境和高质量发展等现实社会需求,加强对商标恶意抢注的规制势在必行。而我国现行《商标法》总体而言是较为混乱的,其中可适用于规制商标恶意抢注的条款极为分散,亟需对其法律适用关系予以研究和厘清,依据商标恶意抢注行为的类型和具体情况恰当、准确地选择适用商标法中的不同条款,并灵活适用竞争法、著作权法、侵权责任法等其他部门法对商标恶意抢注予以补充规制,以实现对商标恶意抢注行为的全面有效制约。

关键词：商标恶意抢注法律规制法律适用商标法竞争法

论文出处：《法学评论》  2022年2期

中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建

胡开忠

摘要：我国在民间文学艺术作品的著作权保护理论上存在误区。绝对保护论照搬一些发展中国家的理论,主张对民间文学艺术作品给予较强的全面保护,与著作权理论存在冲突,不适合中国国情。否定版权保护论照搬一些发达国家的理论,否定用版权法保护民间文学艺术作品的可能性,其理论上的僵化不利于保护我国的传统文化。我国应采“相对保护论”,即在遵循著作权法基本原理的基础上,借鉴国际公约的相关规定,结合中国国情,适当确定民间文学艺术作品的著作权保护规则。应合理界定民间文学艺术作品的内涵和外延,反对将一切与民间文学艺术相关的对象都纳入保护范围;应将社群中创作民间文学艺术作品的自然人成员界定为作者并作为著作权原始主体,民间文学艺术作品来源地的社群根据习惯法成为著作财产权的继受主体;应区分精神权利和财产权利两方面的内容;应合理处理著作权保护与公有领域保护之间的关系,确定适当的著作权保护期限;应结合民间传统习惯及现有制度合理确定民间文学艺术作品的著作权限制规则;应根据国民待遇原则处理好其他国家的民间文学艺术作品的著作权保护问题。

关键词：民间文学艺术作品传统性使用习惯性使用贬损性使用

论文出处：《法学研究》  2022年2期

知识产权“侵权物品处置”责任承担方式的私法逻辑

王国柱

摘要：知识产权侵权物品主要包括“实施知识产权侵权行为所生成的物品”和“实施知识产权侵权行为所依赖的物品”。知识产权的效力能够及于侵权物品,“侵权物品处置”具有绝对权请求权的属性,且不以惩罚侵权人为目的,知识产权“侵权物品处置”作为私法救济方式具有正当性。“侵权物品处置”具有独立于停止侵害、消除危险等责任承担方式的特有功能,在权利救济方面发挥着不可替代的作用。长期以来,我国知识产权法律法规对于“侵权物品处置”欠缺科学的规定,法官裁判知识产权案件时对“侵权物品处置”与传统民事责任承担方式之间的关系存在模糊认识。应当对“侵权物品处置”进行科学、细致的规则塑造,对“侵权物品”形态做类型化区分,将“侵权物品处置”定位为包含多种处置方式的集合体,合理设定“侵权物品处置”的条件,坚持比例原则和绿色原则,遵循“避免进入商业渠道”的标准。

关键词：知识产权侵权物品处置责任承担方式比例原则

论文出处：《政治与法律》  2022年4期

论《著作权法》对“网播”的规制

王迁

摘要：“网播”不是“网络传播”的缩略语,也不包括“网络转播”,而是指通过网络实施的初始非交互式传播。修改前的《著作权法》对广播权的定义移植自《伯尔尼公约》的规定,不能规制“网播”,当时只能对“网播”适用“兜底权利”。《著作权法》修改后,广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利,可以规制“网播”。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态,还包括传播作品的表演和表演的录制品。

关键词：网播广播权信息网络传播权表演权兜底权利

论文出处：《现代法学》  2022年2期

公司机会规则的反思与体系建构

袁崇霖

摘要：作为属于公司的商业机会,公司机会的本质并非公司财产,而应当理解为公司利益。公司机会规则具有阶段性的利益构造,其所规制的利益冲突也具有动态变化的特征。有必要以公司是否实际投入人力、物力资源为标准,区分公司机会的发现阶段和利用阶段,并配置差异化的规则。在发现阶段,应推定公司经营范围内的商业机会属于公司,董事在充分履行披露义务的基础上,可援引公司放弃、公司同意、公司不能、交易对手事前拒绝等抗辩事由而自行利用。在利用阶段,商业机会已经认定为归属公司,董事非经完全披露并取得公司同意不得利用。通过宽严适当的识别与抗辩规则,配合推定规则和披露义务等,可构建起层次性的两阶段公司机会规则体系。

关键词：公司机会公司利益忠实义务识别规则抗辩规则

论文出处：《法学研究》  2022年2期

论虚假陈述董事责任的过错认定——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析

赵旭东

摘要：过错推定是证券市场虚假陈述侵权赔偿董事责任追究的归责原则,也是我国立法基于投资者利益保护和受害人损失补偿作出的必然和合理的选择。过错推定原则之下,董事享有反证抗辩的权利。判断董事过错的基本标准是董事的注意义务或善管义务,因特定信息披露行为注意义务举证的困难,整体履职的勤勉尽责成为判断董事过错的重要标准或替换根据。法院对董事虚假陈述的过错认定,不应止步于法定的过错推定,也不应对董事的反证举证设定过高标准,应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。新发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对董事过错的认定因素和根据、对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信以及董事过错排除的几种情形所做规定,是董事过错认定最具操作性的裁判规范,也是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新,同时,对这些裁判规范需要给予理性的解读、深入的分析和正确的适用。

关键词：虚假陈述董事责任侵权赔偿过错推定

论文出处：《国家检察官学院学报》  2022年2期

论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任

刘俊海

摘要：控制权是派生于股东资格的私权,更是公司治理之公器。控制权滥用侵害弱势股东权益,违反诚信原则和禁止权利滥用原则,构成侵权背信,应对受害股东承担赔偿责任。要严格甄别股东直接损害与间接损害:前者由股东直接诉讼予以救济,后者属公司损害范畴,由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济;若二者区分丧失必要性、正当性或可操作性,股东损害应被识别为直接损害。确定股东损害的最佳度量衡是资产负债表中的股东权益。建议《公司法》赋予股东代表诉讼胜诉原告基于持股比例的胜诉利益分取请求权。股东间接损害请求权随着股东资格走的原则并不绝对。建议裁判者在控制权滥用者恶意低价受让受害股东所持股权的情形下自动将前股东间接损害识别为直接损害,允许其提起股东直接诉讼。前股东就其直接损害享有的诉权不应被剥夺或限制。滥用控制权的控制权共同体成员要承担连带责任。控制权共同侵权源于公司治理失灵。公司兼具受害者和共同侵权者双重角色。公司对受害股东承担责任后可向控制权人求偿。建议《公司法》导入诚信原则和＇控制权＇概念,将＇控股股东＇易名为＇控制股东＇,确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。

关键词：控制股东实际控制人控制权弱势股东前股东侵权责任

论文出处：《法学论坛》  2022年2期

授权股份制的体系构造——兼评2021年《公司法》(修订草案)相关规定

沈朝晖

摘要：2021年《公司法》(修订草案)引入了授权资本制,该制度称为＇授权股份制＇更为准确。相比法定资本制,授权股份制在公司治理效率、公司融资、并购、反并购、股份运作等方面具有制度比较优势,引入授权股份制是中国公司法现代化的必然趋势。授权股份制与法定资本制并存,构成新公司法的资本形成制度法定选择模式。授权股份制是一个体系。修订草案对授权股份制下的不正当发行等情形和原股东的事后救济等未作规定,制度构造的体系化尚有完善空间。下一阶段的二次审议稿应从事前和事后两个方面对授权股份制进行体系化构造。

关键词：授权股份制授权资本制法定选择模式原股东保护

论文出处：《当代法学》  2022年2期

授权资本制下股份发行规制的重构

陈景善

摘要：2021年12月24日,全国人大法工委公布的《公司法》修改草案第97条、第164条引入了授权资本制,规定董事会经章程或股东会授权后,可做出发行股份的决议,同时为防止旧股东持股比例被稀释,允许章程或股东会对授权期限和授权比例予以一定限制,并在特定情形下将股份发行权赋予股东会。但该草案对股份发行中的旧股东利益保护尚有不足,需重构授权资本制下的新股发行规制体系。在制度设计理念上,需要从债权人保护转变为旧股东保护,应重点关注新旧股东之间的利益平衡。以此为基础,采取章程授权与决议授权相结合的规范模式,梳理与发行相关的股份回购之库存股发行、种类股发行机制,厘清股份发行中董事会与股东会的职权分野,构建旧股东利益救济模式。需要新设股份发行行为停止之诉、无效之诉、不存在之诉等救济程序,在实体责任上规定董事的相关赔偿责任,规制因授权董事会而导致股份的不当发行,以实现权利救济。

关键词：授权资本制股份发行董事会司法救济

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年2期

论比较过失

王利明

摘要：英美法的比较过失和大陆法的与有过失(过失相抵)存在明显的区别。我国《民法典》第1173条的规定实际上借鉴了英美法的比较过失规则,尤其是《民法典》第1173条在与第1174条相结合后,可以构建一个全新的比较过失规则。该规则虽然建立在过错责任的一般条款的基础上,但是不能完全被该一般条款所涵盖,因而具有独立的功能。该规则可以适用于自甘冒险、违反安全保障义务等情形,亦可在严格责任中适用。在损害根本无法避免或者加害人具有故意等情形下可以排除比较过失规则的适用。

关键词：比较过失自甘冒险安全保障义务

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年2期

物权法的“希尔伯特问题”

常鹏翱

摘要：社会发展引发了与物权紧密相关的诸多重大疑难问题,它们为深度透视物权法基础理论提供了新平台,又为拓展物权法的体系效用提出了新要求。以物权法为原点,以体系关联为主线,能逐层看到以下典型问题:①物权法对数据赋权模式的意义何在;②如何借助民法总论和法理学的知识丰富对政策等物权习惯法的认知;③怎么厘定物权法和合同法交错下的合同对抗力的底层逻辑;④家庭财产法中父母和未成年子女之间的物权归属和处分规则是什么;⑤解读商事担保物权规范应如何对待民法制度逻辑;⑥怎样辨析行政许可和物权变动的关系;⑦如何确定司法查封对物权限制的路径;⑧工业革命基因的物权法怎么因应信息革命的科技变迁。对这些源自实践的问题的纵深探讨,会促成物权法学理的进一步发展,为此要深度挖掘物权法的基本制度功能,要贴近实践找出事物发展规律,要进行有效的跨学科交融。

关键词：物权法基础理论希尔伯特问题制度功能回归实践体系效用

论文出处：《中外法学》  2022年2期

诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象

于飞

摘要：“华诚案”中,最高人民法院在适用无效规则产生严重不妥当的个案后果时,以诚信原则修正无效规则并认定合同有效。以立法目的为边界区分目的性限缩与法律修正,“华诚案”中的方法论工具是诚信原则的修正功能。一方当事人以自己违法为由主张合同无效,滥用了无效法律制度,构成制度滥用。结合案情尤其是该案中的“特殊情形”即建设工程施工合同已经基本履行完毕并且工程验收合格,权衡的结论是,实现原则的重要性超过了支持适用规则的实质理由与形式理由之和,应当依据诚信原则修正规则。诚信原则修正功能的思维过程可整理为:严格适用规则会产生严重不妥当的后果;查明规则的立法目的,并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理;引入新的权衡要素即诚信原则;权衡;修正规则,产生但书。

关键词：建设工程施工合同无效制度滥用诚信原则权衡

论文出处：《法学研究》  2022年2期

返还原物请求权如何适用诉讼时效——民法典第196条第2项的解释论

孙鹏

摘要：民法典彻底放弃了取得时效,其第196条第2项规定请求返还未登记的动产适用诉讼时效。该动产应具有较高经济价值和可交易性。诉讼时效完成后,占有人的时效抗辩将消灭原权利人的所有权,同时使自己先占取得所有权。诉讼时效期间的起算、中断、时效完成后重新起算等规则吸收了取得时效之公然占有、自主占有、继续占有要件,对盗赃物返还请求权的特别规制兼容了取得时效之和平占有要件,而善意占有要件则被合理“放逐”。通过权利承受取得占有的,可合并计算前手已进行的时效期间,但后续侵占人的时效期间应独立重新起算。

关键词：返还原物请求权诉讼时效取得时效解释论

论文出处：《法学研究》  2022年2期

夫妻财产归属约定的法理明晰及规则适用

陈永强

摘要：夫妻财产归属约定是夫妻对财产归属的分配与安排,其虽发生在具有身份关系的夫妻之间,但非属身份契约,而属财产契约,应由《民法典》第1065条进行规范。从意思表示上看,夫妻财产归属约定不同于赠与,亦非以婚姻为条件的给予,也不能用清算协议予以解释,而应采以家事伦理为基础的“家事补偿说”。夫妻财产归属约定是夫妻双方在综合考虑感情付出、子女养育、家庭协作等因素后作出的归属分配意思,该归属分配意思的核心是物权效果意思,且依法对双方具有拘束力,因而可产生物权效果,而不仅仅是债的拘束力。学理上,可以采负担行为与处分行为之“混合说”,该说能够解决标的物瑕疵及救济问题。只要夫妻财产归属约定早于债务发生的时间,且不存在逃避债务或其他无效情形的,应赋予其排除强制执行的效力。规则适用上,《民法典》第1065条构成第209条第1款之但书条款,即夫妻财产归属约定为物权公示原则之例外,这样解释才符合第1065条之文义。

关键词：夫妻财产归属约定物权变动夫妻财产制夫妻财产契约

论文出处：《中国法学》  2022年2期

“案多人少”的成因与出路——对本轮民事诉讼法修正之省思

任重

摘要：＇诉讼爆炸＇和＇案多人少＇是我国法官的直观感受,其也逐渐成为理论界的关注热点和立论基础。＇诉讼爆炸＇虽能得到统计学支持,但并不构成＇案多人少＇的主要原因。与德国数据相比,我国不存在显著的＇案多＇问题。《民法典》的正确实施预计将带来民事案件数量的进一步攀升。＇案多人少＇缘起于法官员额制改革在短期内引发的＇人少＇。本次修法集中于＇人＇以及＇人案关系＇的程序简化,＇案＇较为遗憾地在本论修法中失语。在法官员额短期内无法骤增,而当事人民事程序权利保障尚不充分的背景下,最大限度整合解决＇案多＇,是科学化解＇案多人少＇的必由之路。

关键词：诉讼爆炸案多人少法官员额制独任制小额程序

论文出处：《法学评论》  2022年2期

在线民事诉讼的法律规制——基本框架与思路

张卫平

摘要：本次民事诉讼法修订以提升诉讼效率为目标,首次就在线诉讼进行规定。＇等效原则＇和＇同意规则＇为在线诉讼的进一步发展奠定基础。虽然以当事人同意作为适用前提有助于防止或减少因为不满在线诉讼结果所发生的程序争议,但完全以＇等效原则＇作为在线民事诉讼规定依然存在诸多不足。线下的诉讼行为在内容上不能涵括线上诉讼行为,制定专门的《在线民事诉讼特别程序法》具有现实意义。统一诉讼平台、特有原则、线上线下转换、在线立案和审前准备、在线庭审规则等将成为今后的主要关注点。

关键词：在线诉讼等效原则同意规则在线庭审元宇宙

论文出处：《法学评论》  2022年2期

“印证”的治理

龙宗智

摘要：刑事印证证明模式的形成,直接原因是非直接和非言词的审理方式、审理与判定的分离等。近年来印证模式有所改善,但其本身并未受到明显抑制,甚至由法规范予以固化乃至在某些方面被强化。我国目前的整体主义治理逻辑,与印证模式的整体主义方法论有所契合并促成印证模式生存发展。政治与司法的整合、整体主义特征的司法体制和法院制度,以及此种特征的案件评查考核机制,支持了印证模式。印证治理具有必要性与可能性,应继续坚持司法责任制,充分尊重审理者的事实认定和裁判;推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,确认庭审的效力和审判的权威;推动陪审员制度改革完善,让“经验法则”在重大、有争议案件的事实判断中发挥重要作用;改革案件评价机制,避免外部因素过度干扰内部判断。

关键词：刑事证明印证治理方式整体主义

论文出处：《法学家》  2022年2期

少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善

孙长永

摘要：少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求是,坚持人身强制措施的诉讼保障功能定位,尽可能把非羁押诉讼作为刑事诉讼的常态,把逮捕羁押作为保障刑事诉讼顺利进行的最后手段,杜绝以逮捕绑架起诉和审判的现象。我国人身强制措施适用中存在的主要问题是未决羁押率过高、羁押期限过长,而且人身自由受到非法侵害的被追诉人缺乏有效的救济手段,其原因相当复杂。完善人身强制措施的总体思路应当是:尊重诉讼规律,恪守刑事司法基本原则;立足中国国情,从技术到制度稳步推进;坚持系统思维、目标导向,统筹协调各方关系。要把少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求和预期目标落到实处,应当扩大适用非羁押性强制措施,尽力减少拘留、逮捕等羁押性强制措施的适用,并完善相关工作机制和考核机制。

关键词：少捕慎诉慎押人身强制措施逮捕非羁押诉讼诉讼规律

论文出处：《中国刑事法杂志》  2022年2期

“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证

李奋飞

摘要：最高人民检察院部署推动的涉案企业合规改革试验取得了阶段性成效,其影响和前景获得了社会各方的高度认可。但是,公检法三机关对企业涉罪案件从宽处理,监督企业合规整改,需要刑事程序法的赋权。因此,随着涉案企业合规改革的深入推进,需对《刑事诉讼法》进行及时修改,将企业合规建设的制度创新和成功做法加以固定,从而于法有据地提升企业合规建设的司法推动力。就立法方案而言,为解决责任主体的双重性、表意机制的代议性、集体财产的共有性、诉讼行为的代行性等带来的固有诉讼问题,确保单位刑事案件的妥善处理,宜在“特别程序”一编中设立“单位刑事案件诉讼程序”作为第二章。“单位刑事案件诉讼程序”除了包括合规附条件不起诉等核心条款以外,还涵盖办理单位刑事案件的方针与原则、诉讼代表人、强制性措施、责任主体分离追诉等基础条款,以对单位刑事案件的诉讼程序进行“全流程”规范。

关键词：涉案企业合规改革立法方案刑事诉讼法单位刑事案件诉讼程序附条件不起诉

论文出处：《中国刑事法杂志》  2022年2期

诉讼外鉴定的类型化及其司法审查

曹志勋

摘要：诉讼外鉴定现象在我国广泛存在,其证据定性归类及配套的司法审查规则值得探讨,应当在比较法经验的基础上,就中国问题展开反思与建构,提炼出我国就诉讼外鉴定有特色的理论。诉讼外鉴定涉及情况复杂,只有指向事实发现功能的才是证据法意义上的诉讼外鉴定,具体可能分别构成不同的证据种类。由于鉴定意见的中立性与以异议权为核心的证据收集程序的强制性要求,诉讼外鉴定原则上不宜被视为法定鉴定意见。诉讼外鉴定可以构成事实主张层面的具体案情陈述,而不能构成证据层面的当事人的陈述,但法院应保障当事人通过案情陈述发表意见的机会,其功能在于否定鉴定的必要性和挑战法定鉴定意见。基于民事诉讼契约化的原理,诉讼外鉴定可以例外地根据当事人的合意转换为法定鉴定意见,当事人也有权将其共同委托的诉讼外鉴定意见作为认定事实的依据。基于对证明对象的调整,诉讼外鉴定也能够就鉴定人对待证事实发表的意见(而非待证事实本身)构成报道性书证。虽然鉴定制度不同于英美法系的专家证人制度,但是诉讼外鉴定也可构成鉴定证人,证明专家在鉴定过程中亲自观察和感知的事实。

关键词：诉讼外鉴定鉴定意见当事人陈述报道性书证鉴定证人

论文出处：《法学研究》  2022年2期

组织与权威:人民调解的兴衰、重振和未来发展逻辑

钱大军

摘要：新中国成立后,人民调解经历了从兴盛到衰落的过程。要想重振人民调解,必须探查其兴盛与衰落的逻辑,否则很可能无法达到对人民调解的功能预期。人民调解之所以能够发挥其所承载的功能,是因为人民调解所依赖的组织结构与权力网络能够提供权威。随着社会主义市场经济体制的建立,人民调解所依赖的组织结构逐渐消解,调解的有效性也随之下降。虽然重振人民调解同样遵循了组织机构建设与权威赋予的逻辑,但是,由于组织结构等多重原因,这种努力最终收效甚微。在当下,曾经为人民调解提供权威的组织结构却可能因为压制自愿、扭曲合议而成为调解权威产生的障碍。脱离社会结构宰制的“互联网+人民调解”恰因其具有的中立性、程序公正性等特性而可以自我生产出获得当事人信任的权威,并由此成为人民调解未来可能的发展方向之一。

关键词：人民调解组织权威互联网+

论文出处：《法制与社会发展》  2022年2期

证明责任中国适用的限缩——对“程序法上证明责任”在本土适用性的质疑

胡学军

摘要：程序法上要件包括程序要件和实体要件,作为程序启动条件的实体要件,存在“二阶审查”结构。程序法上评价性要件要求法官必须进行一定的判断,而程序事实性要件的证明与对实体事实要件的证明存在诸多不同,导致所谓的“真伪不明”空间被极大压缩。程序法与实体法规范构造存在根本不同,如适用条件不明,程序上可直接不适用法律。程序法适用只关乎程序步骤如何进行,而不存在如何分配不利风险的问题。将证明责任运用于程序法的适用属于理论的不当迁移,证明责任理论适用范围的扩展以模糊其概念内涵与制度本质为代价。

关键词：证明责任程序法要件程序法规范真伪不明法律适用

论文出处：《法学家》  2022年2期

从依据到理由——迈向一种实质性的同案同判观

朱振

摘要：作为司法活动的一项基本要求,同案同判有着两种不同的理解方式:一是作为司法政策的同案同判;二是作为推理方式的同案同判。后一种具有概念上的独立价值,而不是仅成为司法政策的一种通俗表述。指导性案例在司法体制中的定位,既表明参照指导性案例是一项法律义务,又表明参照的内容可以是前案说理中体现的抽象法律理由。指导性案例本身的复杂性也提供了对同案同判原则进行更为抽象化理论建构的可能性,即从作为理由之治的司法裁判过程出发,实质性理由既是判断类案的依据,也构成待决案件裁判的核心理由。实质性的同案同判观不仅具有坚实的理论基础,能深化我们对平等原则的理解,而且在实践上也有助于引导指导性案例的更广泛的运用。

关键词：同案同判平等理由

论文出处：《浙江社会科学》  2022年4期

民事禁令程序构建原理

吴英姿

摘要：民事诉讼行为保全制度不能满足民事禁令制度的程序规范需要。临时禁令程序是一种独立的程序,具有实体法与程序法双重属性,其目的不在解纷,而在于维系权利现状。普通程序无法适应禁令快速反应的需要。非讼程序与禁令程序的本质特征不相契合。诉讼与非讼程序法理交错适用论因理论缺陷无法为禁令程序构建提供理论支持。略式程序契合禁令程序简速裁判的要求。申请人启动禁令程序应当提供表面证据确凿的事实。法院无需对本案进行完整、实质审理即可作出裁定,但不能突破最低限度程序保障要求。临时禁令具有形式确定力和执行力,无既判力,适用“异议—撤销”简式救济途径。禁令保证金有助于保证禁令程序的可逆性。

关键词：民事禁令程序略式程序表面证据人格权禁令知识产权禁令

论文出处：《中国法学》  2022年2期

论法院在线调解的机能失调:基于媒介传播与冲突化解的双重视角

熊浩

摘要：线上调解一直以来都面临“效能论”与“机能论”之间的争论。从媒介传播的视角看,线上媒介技术的存在会对人际沟通过程产生质的影响,在线上媒介中,非语言行为会遭受损失。非语言信息的缺失将对调解员、调解的互动过程,以及调解的解纷效果产生不利影响。具体而言,线上的沟通环境导致调解员耐心的消耗与注意力的下降,互动氛围友善程度的降低,以及通过识别情绪发现当事人真实需求的困难。调解解纷机制有效展开所依赖的深度沟通要求与线上“贫媒体”的扁平化结构之间存在着机能失调。正是这种机能失调构成了法院在线调解发展现状不够令人满意的深层原因。因此,法院不应单纯追求解纷过程的“线上化”,而是应该尝试建构线上、线下调解案件分流的类型学框架,突出智能系统在案件管理维度的功用与价值,以更加开放的态度迎接科技对司法过程的深度赋能,如此,方能在机能维度有效地提升线上调解的运行质量。

关键词：在线调解机能失调非语言行为需求

论文出处：《法制与社会发展》  2022年2期

环境法典编纂方法论:可持续发展价值目标及其实现

吕忠梅

摘要：环境法典编纂的方法要义在于确立可持续发展为法典价值目标,重塑与之契合的生态环境基石概念并构建环境法律关系,将可持续发展确定的价值体系外化为环境法典的调整范围与规范构造。生态环境概念兼具宪法依据与实践趋向,予以界定后有助于走出立法保护对象的概念困境,经与可持续发展耦合性重释后,在环境法典中明确污染控制、自然生态保护与绿色低碳发展的类型化调整范围。环境法典编纂还需将环境与发展综合决策方法通过法律关系构造进行规范转化,通过重构环境法律关系,建立＇权力—职责＇＇权利—义务＇立体结构,将可持续发展目的价值与生态安全、环境公平、公益保障等工具价值予以具体展开。

关键词：环境法典编纂可持续发展生态环境环境与发展综合决策环境法律关系

论文出处：《政法论坛》  2022年2期

土壤污染治理责任的减轻机制研究

余耀军

摘要：我国《土壤污染防治法》和《民法典》规定了土壤污染责任人的修复责任,但并未规定免责事由。这会造成企业因担心承担土壤污染修复责任而降低在已开发地块上投资意愿的不良后果。美国1980年的《超级基金法》确立了严格责任和连带责任,责任主体十分宽泛,意在快速筹措污染土壤治理资金。由此带来了因企业压力过大而降低投资治理污染土地等问题,触发了历经40年的建立减轻企业污染治理责任机制的探索,确立了无辜土地所有者抗辩、善意购买者抗辩、相邻财产所有者抗辩、资金支持,时间压力减轻等制度。同时,严格责任的适用有所放松,连带责任的承担有所限定。这些改革使其土壤污染治理责任承担机制合理化。我国也应对建立土壤污染治理责任减轻机制,明定抗辩事由,并结合土壤污染治理责任承担方式的动态性,增加相关主体间的协商空间和路径,对所涉及的各种权益进行均衡保护。

关键词：土壤污染治理责任减轻机制抗辩事由

论文出处：《法学评论》  2022年2期

环境法典污染控制编空间法律制度的构建

刘超

摘要：环境法典污染控制编编纂适用＇适度法典化＇模式,其实质是处理污染控制编中＇编＇与＇纂＇的关系、污染控制编与污染防治单行法的关系,探究污染控制编制度创新的特殊需求。环境法要针对生态系统的整体性与关联性实施适应性管理,但现行污染防治单行法具有污染防治对象的分散性、污染防治制度实施的断裂性、立法的不完备性。为矫正此问题,必须构建污染控制空间法律制度,环境污染的多介质传输与空间转移是制度创新的现实需求,领域空间作为环境立法对象是规则创新的法理依据。构建污染控制编的空间法律制度可以从增设环境污染空间管控的一般规定、完善现行环境要素污染控制制度体系、创设专门的环境污染空间法律制度这三个层面展开。

关键词：环境法典污染控制编环境空间空间法律制度

论文出处：《法学论坛》  2022年2期

绿色低碳能源促进机制的法典化呈现:一个比较法视角

于文轩

摘要：能源法中旨在促进推进绿色低碳发展的内容应纳入环境法典。这既是一些国家编纂环境法典的经验,也是实现环境法典宗旨的需要。环境法典纳入的能源法内容应遵循四方面的标准:以环境法典的目的为指引;与低碳路径具有相关性;具有成熟的法律基础;侧重能源资源的低碳利用。可再生能源促进、能源效率管理和应对气候变化是适应绿色低碳发展的核心法律制度,在一些国家制定的环境法典中也多有体现。我国环境法典可依循生态环境法治的内在要求,借鉴典型国家的有益经验,分别在＇总则编＇＇污染控制编＇＇自然生态保护编＇和＇绿色低碳发展编＇就此作出相应的规定,同时吸收生态环境法治建设的最新成果,回应推进绿色低碳发展的内在要求。

关键词：环境法典绿色低碳发展能效管理应对气候变化碳达峰碳中和目标

论文出处：《政法论坛》  2022年2期

预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现

张宝

摘要：为增进法典编纂的体系性与协调性,梳理各污染控制单行法的相互关系并发现其制度构造的内在逻辑尤为必要。基于基本原则向上归纳和向下延展的功能,作为环境法＇帝王＇原则的预防原则能够为理顺污染控制编的制度逻辑提供一个有益的分析工具。预防原则传统上指向对确定性损害和可预知危险的预防,主要采取命令与控制手段对污染进行控制。但晚近以来,预防的重心开始向不确定风险推进,污染控制编需要回应预防理念的更新对传统污染控制制度进行＇风险化改造＇。具体而言,可以在＇通则＇设置预防的一般条款并对共通制度加以规定,在各论部分则对不同污染类型引发的危险和风险进行具体管控。

关键词：环境法典污染控制编预防原则命令与控制风险规制

论文出处：《法学论坛》  2022年2期

市场型金融创新法律监管路径的反思与超越

邢会强

摘要：市场型金融创新凸显了规范与现实之间的冲突。无论是选择性监管路径,还是规则扩张式监管路径,抑或是以监管沙箱为代表的实验式监管路径,都不能很好地解决该冲突。以上三种路径,都是在“术”的层面上展开。为了超越以上三种路径,我国应在“道”的层面上进行理念与制度完善,即我国需要完善金融法治基础,建构金融法治哲学,制定《金融法典》或《金融法总则》,创新金融法的更新机制,创建市场型金融创新合法性裁定制度,完善市场型金融创新的法律责任,以便进一步提升我国对市场型金融创新监管的法治化水平。

关键词：金融创新市场型金融创新金融监管监管沙箱

论文出处：《现代法学》  2022年2期

反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择

孟雁北

摘要：各司法辖区反垄断法对是否规制剥削性滥用秉持不同的政策主张,平台剥削性滥用行为则推动了上述政策主张的反思与探索。对各国(地区)规制平台剥削性滥用反垄断立法、执法、司法实践的研究表明,为保障平台经济领域公平交易目标的实现,反垄断法应对平台剥削性滥用行为予以规制并秉承如下原则,即:在平台反垄断中,对剥削性滥用的规制不应改变反垄断法规制滥用市场支配地位的重点仍是排他性滥用的共识;反垄断法规制平台剥削性滥用应恪守各司法辖区反垄断法规制滥用行为的分析框架,且需要具备“显著的不公平交易”的后果要件和“很难寻求其他法律救济渠道”的前提条件。建议我国现行《反垄断法》第6条修订为“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争或显著损害交易相对人的合法权益”。

关键词：反垄断法平台反垄断剥削性滥用显著的不公平交易

论文出处：《中外法学》  2022年2期

论互联网平台的法律主体地位

侯利阳

摘要：平台规制的基础性话题是平台的法律主体地位。妥善的法律主体定性方可精准定位既有法律体系之盲区,并由此建立妥善的规制框架。平台不仅是提供互联网信息中介服务的经营者,同时也是互联网交易的组织者与管理者。但跨业经营使得平台为了加强作为经营者的盈利职能牺牲作为市场组织者的管理职能。无论是特殊的垄断主体学说还是看门人亦或新公用事业理论都无法完美解决此双重身份而引发的利益冲突问题。为充分激发平台的创新潜能,现阶段不宜对之进行过度限制,但可引入元规制理论,要求平台尽快建立内部规则的制定机制,并建立平台内部规则的外部督促机制与审查机制。

关键词：平台垄断看门人新公用事业元规制

论文出处：《中外法学》  2022年2期

抵销预期的发现及其价值——以保证金的破产抵销为线索

娄爱华

摘要：忽视了当事人的抵销预期,无法妥善解决保证金的破产抵销问题。保证金权益具有不确定性,权益数额不确定,权益是否发生也不确定,保证金给出人可以基于其抵销预期主张破产抵销,抵销效果在待抵销权益确定后发生。保证金与所担保债务具有发生上的牵连性,作为债务人的保证金给出人的抵销预期不受债权让与影响,民法典第549条第2项规定的“同一合同”应基于抵销预期予以解释。为保障债务人抵销预期的同一合同内抵销,与传统大陆法系中司法抵销范畴下的同一合同内抵销不同。我国无需在破产法中区分独立抵销和同一合同内抵销。在以封金、专户方式设立保证金担保或者保证金收受人有设立保证金专户的法定义务时,保证金权益归属于给出人对保证金协议外的第三人有约束力,保证金给出人的权利为取回权或共益债权,保证金给出人的抵销预期对第三人有约束力,无需考虑破产抵销的偏颇清偿问题。解决保证金破产抵销问题的过程,也是发现抵销预期之价值的过程。

关键词：抵销预期保证金破产同一合同偏颇清偿

论文出处：《法学研究》  2022年2期

反不正当竞争法架构下的区别性原则

吴峻

摘要：区别性原则经中国广告法确立,但其竞争法属性突出。区别性原则的基础法律逻辑是承认内容提供者对其所发布内容进行编辑控制的自主性和独立性,为此,须在编辑控制与区别性原则之间构建必要的法律联系,基于编辑控制实现编辑处理内容与商业信息的区分。同时,应确认互联网用户自主发表言论时对编辑控制的分享,使得区别性原则可以适用于包括互联网信息服务提供者与互联网用户在内的所有编辑控制主体发布的信息,以实现虚假信息的有效规制。应当借鉴区别性原则的二元规制模式,突破广告法的局限,进一步确立编辑控制对包括广告及商业宣传在内的所有商业信息的识别功能,完善一般性的商业信息识别和标示制度,最终在反不正当竞争法层面实现区别性原则的系统制度构建。

关键词：编辑控制区别性原则商业信息编辑处理内容虚假信息

论文出处：《法学研究》  2022年2期

论国际法职业共同体的构建

何志鹏

摘要：国际法职业共同体是国际法理论研究者、国际法实践操作者、国际法能力培养者所形成的知识与技能共同体,以地域范围和事项领域而分为国内职业共同体、区域职业共同体、全球职业共同体、广义的国际法职业共同体、国际法子部门职业共同体等阶次。他们共同以国际法的概念、规范、系统为基础,以法律推理和论证的基本方式和思维逻辑为技术要求,以对国际法的存在及功能的最低共识为起点,具体分为国际法的实践操作和国际法律的理论研究,而国际法教育则提供此二者的知识、方法与观念的培养和训练。国际法实践、理论、教育分别构成国际法职业共同体的工程面、科学面、技术面。国际法职业共同体的不同领域有着不同的作业模式,但工作所面临的问题具有共性,在深层级上可以相互沟通、相互流转,并与国内法职业、国际政治职业形成良好的支撑关系,共同贡献于国家外交事业的发展和国际法治的建设。

关键词：国际法职业共同体实证方法工程思维反思与批判

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年2期

网络空间适用禁止使用武力原则的法律路径

张华

摘要：网络空间如何适用禁止使用武力原则这一问题深受“实证主义路径”下商谈进程的影响。各国新近就网络空间国际法适用问题所发布的立场文件倾向于采纳效果标准。由于效果标准固有的缺陷,以及在解释和适用方面存在多重法律不确定性,国际社会应谨防过早将其转化为实证法的倾向。“实证主义路径”的法律困境需要“情境主义路径”来化解。综合考虑相关因素的“情境主义路径”强调个案分析,在现阶段较为适合对网络攻击进行客观准确的定性。基于禁止使用武力原则适用于网络空间这一基本立场,中国在网络空间国际造法进程中应及时就相关国际法问题传达中国方案,适时发表立场文件,以引领网络空间国际法的发展潮流。

关键词：禁止使用武力原则网络空间实证主义路径情境主义路径

论文出处：《中国法学》  2022年2期

《海牙判决公约》国家豁免问题的谈判与启示

何其生

摘要：《承认与执行外国民商事判决公约》(《海牙判决公约》)适用于民商事判决的承认与执行,并未排除国家作为一方当事人的适用。公约不影响国家及其财产所享有的特权和豁免,国家相关判决最终能否得到执行取决于各缔约国在国家豁免上的立场,此规定客观上将增加国家相关判决在公约下被承认与执行的几率。公约不适用于武装力量活动和执法活动,其与驻军地位协定的关系值得中国关注。针对阿根廷等国的主权债务问题,公约排除了通过国家单边措施进行的主权债务重组。公约还允许缔约国就国家是一方当事人的判决进行声明,但此问题所涉国有企业的谈判意味着,中国与相关国家之间在国际贸易领域的博弈延伸至国际私法领域。

关键词：海牙判决公约国家豁免国家相关判决主权债务国有企业武装力量活动执法活动

论文出处：《国际法研究》  2022年2期

欧盟统一国际私法的经验与未来——“法律趋同化理论”的当代实践

许凯

摘要：当代欧盟国际私法对法律趋同化理论的实践依托于两大基石:一是从成员国中心主义的条约模式,转变为共同体中心主义的超国家立法模式,二是独立释法的超国家司法机构。作为直接趋同方式的典型,布鲁塞尔体系以相互信任原则为中心推动判决自由流动目标的实现,罗马条例体系则凭借统一冲突法方式寻求法律适用确定性的目标,两者相得益彰并逐渐迈向合流。英国脱欧一方面意味着间接趋同方式的回归,另一方面也反映出法律趋同化理论的局限性,未来的欧盟应重新认知法律多样性与统一性的矛盾关系。当代欧盟统一国际私法的经验对中国国际私法内外体系的完善提供了三点启示:一是国际私法立法模式的法典化路径;二是通过统一立法与多边化司法协同实现区际私法的再优化;三是辩证化理解法律趋同化理论,既要积极加入判决自由流动的国际条约,更要建构具有中国特色的国际私法规范体系。

关键词：法律趋同化欧盟国际私法布鲁塞尔体系罗马条例体系英国脱欧

论文出处：《政法论坛》  2022年2期

非同质通证的法律性质与风险治理

苏宇

摘要：非同质通证是区块链技术与应用的重要创新,技术上主要包括染色方案和＇以太坊征求意见提案＇标准方案,业务场景丰富。将非同质通证作为物、货币、证券或合同标的处理均存在难以解决的法理难题,应将其视为加密数字凭证。非同质通证可能引发技术安全、网络信息安全、金融安全、知识产权保护等多方面风险,在治理上面临较大挑战。基于加密数字凭证的定性,非同质通证的技术层和应用层可以被有效区分,进而为明确非同质通证的合法性边界、确定监管主体与职权职责结构、完善治理框架与主要法律机制并建立必要的技术标准体系等主要风险治理工作奠定基础。

关键词：非同质通证风险治理数字代币区块链加密数字凭证元宇宙

论文出处：《东方法学》  2022年2期

认真对待个人信息保护的社会结构:AI科技时代的不对称性挑战

杨建

摘要：《个人信息保护法》的出台要有效回应AI科技应用带来的个体与共同生活的双重改变。目前学界对人工智能技术冲击下的社会结构的阐述存在不少缺陷。AI科技的应用具有道德镜像属性与社会工具属性,它构成了社会大挑战。我们共同生活的架构以及诸多价值理念没有被明显消解,但其真实的运作已经被重塑和改变。功利主义式和现实主义式论调认为,类似的结构重塑和改变由于在结果上是好的,所以并没有什么不对。这种论调既是反事实的,在价值上又无法证立。在隐默且不当的不对称性结构之下,AI科技构成社会挑战的关键在于:它改变了民主关系中的权力支配状态,进而使得强制力行使的正当性不足。科技公司与政府担负着重新宣誓忠实、重新赢取公众信任的道德与政治义务。AI科技时代的法律实践需要切实回应社会结构中的不对称性挑战,并被这一回应的成效所检验。

关键词：个人信息人工智能不对称性科技权力公共法理

论文出处：《环球法律评论》  2022年2期

法律人工智能概率推理的困境与破解

杜文静

摘要：概率方法是一种允许在不确定情况下进行证据推理的数学模型,具有计算可靠性和完备性的形式化基础。然而,概率推理在建模过程中存在两大困境,即概率数值从何而来以及如何解决证据聚合难题。贝叶斯概率和富兰克林原则为数值难题提供了破解之道。贝叶斯概率充分融合客观概率和主观概率,为它们提供统一框架,解决概率数值的评估分歧。富兰克林的一般性原则确保适当参考类的理性选择,解决数值难题的客观概率赋值。基于概率理论的贝叶斯公式具备一致性和规范性,借助严格的形式化概率推论可以消解证据聚合难题。通过对两大困境的回应和破解,表明概率方法是计算不确定性推理的可靠工具,为面向法律人工智能的证据推理模型提供了理论支持。

关键词：法律人工智能概率推理概率解释参考类证据聚合

论文出处：《学术研究》  2022年4期

算法治理应聚焦解决的关键性问题

万方

摘要：我国个人信息主体的知情权体系并不包含对算法事后解释权的规定。事后的算法解释面临着从技术上难以获得、立法上的缺位及救济不显效等难题。在充分平衡个人信息主体权益与公共利益的基础上,清晰构建以事前告知及事后反对为框架的算法治理路径并辅之以事前的内部化算法影响评估与外部算法安全认证是我国算法治理的可行之道。

关键词：算法知情权算法解释算法治理认证制度

论文出处：《理论探索》  2022年2期

协商的代价:数字社会合同自由的认知解释与算法实现

杨彪

摘要：确保当事人自由选择的有效性是改善合同治理效率的关键。进入数字社会后,复杂的决策环境和高昂的认知成本使人们的合同行为模式发生了巨大的变化,合同自由被严重侵蚀,沦为有名无实的文本宣示。隐藏在虚假自由背后的认知控制,是探讨合同自由问题的一个重要维度。传统合同法在应对当事人协商不足、放弃选择问题上采取形式主义的解释路径,依靠不精确的缺省规则来探寻合同真意,已被证明无法应对数字技术的冲击。以行为大数据与智能算法为核心,将数据驱动与规则驱动两条技术路线有机结合,修正合同治理的底层逻辑,从缔约助推、算法解释、缺省规则三个方面进行个性化改造,使治理的重心从模糊的整体转向精确的个体,能够显著提升合同治理效率,更好地实现交易公平。

关键词：合同自由认知控制缺省规则合同解释个性化法律

论文出处：《中外法学》  2022年2期