论软法的有效性与说服力

沈岿

摘要：传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论,是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。对照之下,事实上普遍发生实效的软法,也隐含着其所指对象对软法应当得到遵守或适用的广泛认可。由此,软法的有效性不是一个多余概念,它的“应当”指向的是一种通过说服而非强制的约束力。软法有效性的条件有两个:第一,不与硬法抵触;第二,符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好“公共善”获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。

关键词：软法有效性约束力说服力凯尔森

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年4期

裁判文书引用法条的原理与技术

刘风景

摘要：裁判文书应当依法援引法律、法规等规范性文件作为判决和裁定的依据。引用时应当准确标注规范性法律文件的名称、条款序号,引用具体条文时,需整条援引。本文对《最高人民法院公报(年鉴版)》2016年到2020年共5个年度的109件“裁判文书”引用法条的状况进行观察,发现存在的一些共题:法条包裹过大,法律简称混乱,法条不带引号,加载冗余信息,介词使用随意等。裁判文书引用法条的价值目标是维护审判权独立运行,推进审判公开,规范自由裁量权,以“释法”吸纳“说理”。裁判文书引用法条应当遵循准确、便利、合宪、具体、统一等基本准则。

关键词：裁判文书引用法条依法裁判

论文出处：《中国应用法学》  2022年4期

法教义学与体系解释

车浩

摘要：体系解释是法教义学的基本作业方式之一,其解释过程与结论属于法教义学的实践和成果。学说史上形成的外部体系与内部体系的思想,构成了体系解释的方法论基础。与之相应,可将体系解释的运用归为两种模式:以外部体系为基础的定位型解释和以内部体系为基础的协调型解释。体系解释应贯彻无矛盾、无赘言和无漏洞的“三无”原则。其基本功能在于使法律处于协调的状态。在具体类型上包括法条本身的协调、法条之间的协调、司法解释的协调以及部门法的协调。

关键词：法教义学体系解释外部体系内部体系

论文出处：《中国法律评论》  2022年4期

人的数字化生存及其人权保障

常健

摘要：在数字化时代,数字化生存已经成为人的基本生存方式的重要组成部分,并产生了一系列与数字化情境相关的人权保障要求,包括平等利用数字化技术而不受歧视,免受利用数字化技术造成的侵害,免受利用数字化技术对人的操控,以及对个人数字化信息和财产的自主支配等。面对日益专业化和控制力强大的数字化技术,数字化时代的人权保障不仅更加需要政府建立规制数字化技术开发和应用的法律法规,建立专业化的救济机构来监管数据公司和网上社交平台,提供有效的救济手段帮助数字弱势群体,而且要求开发和运用数字化技术的企业和网络社交平台加强自我约束,并建立人人必须遵守的数字化技术应用伦理。

关键词：数字化技术人的数字化生存数字化威胁人权保障

论文出处：《东南大学学报:哲学社会科学版》  2022年4期

谔谔之士的法科“棱角”——纪念伍廷芳逝世一百周年

孙笑侠

摘要：1922年6月23日伍廷芳逝世,今年是伍氏逝世100周年。众所周知,伍廷芳在修订法律、支持共和、中外交涉等方面有大功。伍廷芳离世仅十天的时候,有个“新文化”领袖人物发表文章,把伍氏的事功说成“福份”,说他的性格“古怪”和“浅薄”。应该怎么评价伍廷芳?法律人原本鲜明的专业性格,在有“棱角”的伍廷芳身上更容易放大,因此更容易受误解。迄今时间已过去百年,人们对其为人之个性、做事之格局以及生活之格调却并不甚了解,乃至有误解。在笔者看来,伍廷芳有“棱角”却能够受各方接受,是有其中原因的。他的追求是共和与法治,他的格局是世界与文明。在此作些述评,亦是对他的纪念。

关键词：伍廷芳个性格局格调评价

论文出处：《政法论丛》  2022年4期

古代法典编纂的观念变迁——以载体和形制为中心的比较研究

高仰光

摘要：长期以来,受到研究范式的局限,现代法学对于古代世界的法典编纂存在一定误解,把注意力过多地集中于“法典”的文本上。本文以“编纂”的行动作为着眼点,通过对古代法典的书写载体、文书形制、表现形态以及它们的形成过程进行考察,将古代的法典编纂区分为三个基本类型,即纪念碑的法典、版牍的法典、书籍编纂的法典。这三个先后出现又相互交织在一起的编纂类型承载着完全不同的思想观念:以宏大载体为中心的纪念碑式法典旨在树立政治的权威性;版牍的法典反映出超越载体束缚、追求以文本为中心的实用的法律观;书籍编纂的法典则更多地表现出对既有规范性渊源进行系统化再加工的特点,它暗示着一种法学化的知识生产。类型化的区分有助于澄清古代法律观念变迁的基本脉络,也为中国古代成文法的研究提供了新的视角。

关键词：法典编纂纪念碑版牍册子本

论文出处：《中国人民大学学报》  2022年4期

清律名例律与六律关系再探析

李栋雷明波

摘要：清律在结构体系上主要由名例律与六律构成。清律名例律和六律之间的关系与现代法典总则和分则之间的关系不具有同一性。从清律的法律规则以及清律的司法适用上来看,名例律六律之间的关系与总则分则之间的关系既存在着相同之处,同时又存在着很多不同。因此,现代法中的总则与分则关系不能涵盖清律名例律与六律关系,或者说,总则与分则之间的关系并不能完全解释名例律与六律之间的关系。实际上,清律名例律与六律之间具有一种区别于现代法的独特性关系,即经权关系。名例律与六律两者之间不仅互为经权,而且体现了中国固有法侧重于法律适用的特点。

关键词：名例律六律总则分则经权

论文出处：《广东社会科学》  2022年4期

设区的市年度立法计划的实践检思与程序完善

陈书全马鹏斐

摘要：设区的市年度立法计划是具有有限约束力和适度开放性的立法性工作文件。作为有效提升地方立法科学性与民主性,实现有限地方立法资源合理配置的一项制度安排,设区的市年度立法计划当因应立法的规律和特殊性。囿于对年度立法计划法律属性等基础问题理论认知的不统一,各设区的市年度立法计划实践中存在项目来源与类型单一、公众参与门槛过高、计划项目变动程序不规范等问题。从程序上进一步完善设区的市年度立法计划,应采取立法项目建议双路径征集模式,重视市间协同立法项目的论证筛选,促进立法后评估与年度立法计划的衔接,健全立法计划项目的后续跟踪与变动机制。

关键词：设区的市年度立法计划市间协同立法性工作文件

论文出处：《理论探索》  2022年4期

部门法宪法化的双向流动——以法国法为例

王蔚

摘要：宪法与部门法关系主要呈现三重秩序,两者的关系呈现了从泾渭分明到交织影响的状况。法国法“宪法化”的现象晚于德国产生,在近50年的发展中,法国宪法与部门法之间展现了规范双向流动的特征:宪法相对部门法的“下沉”和部门法相对宪法的“上移”。“下沉”主要体现为宪法对立法权限的设定、立法合宪性解释中宪法价值的辐射、以及对法律草案进行事前合宪性审查;而“上移”则表现为部门法原则经由宪法判例确认入宪,以及伴随事后合宪性审查程序的发展,普通法院对宪法的适用和解释后来者居上,逐渐边缘化宪法委员会在宪法化进程中的领导角色。由此,宪法化作为一般意义的法律现象,其内在的悖论开始凸显:宪法的法律性遮蔽政治性、公法与私法界限的模糊、以及宪法审查机构在宪法实施中定位矛盾。所以,宪法实施进程中需要动态评估部门法的宪法化现象,在宪法实施的适度留白与宪法原则作为法律人思考原点之间努力平衡,逐渐形成法治思维的“宪法反射”。

关键词：宪法实施部门法宪法化私法自治法国法

论文出处：《法学评论》  2022年4期

监察法规立法的基础问题研究——兼论《立法法》之相关修改

李尚翼

摘要：全国人大常委会授权国家监察委员会制定监察法规,完善了监察机关的职权体系。监察法规本质上是一类具有法内容和法效果的规范,具有被授权性、从属性、有限性的特征,与行政法规应处于同一法律位阶。监察法规立法由四个基本要素构成:主体要素上,国家监察委员会是唯一制定主体;依据要素上,监察法规应遵循“根据”而非“不相抵触”原则;权限要素上,国家监察委员会可制定执行性、有限创制性和特别授权性三类监察法规;程序要素上,国家监察委员会应在整合既有规范基础上,统筹推进纪法贯通工作。对监察法规的监督,可由全国人大常委会工作机构建立备案审查衔接联动机制,围绕监察法规的合宪性、合法性、合理性及合乎党中央重大决策部署情况展开多维度的审查。对《立法法》的修改,建议既增设“监察法规”专章,集中规定监察法规立法的基本要素,又对其它多个相关条款作出调适性修改。

关键词：监察法规授权立法国家监察委员会合署办公立法权

论文出处：《行政法学研究》  2022年4期

宪法效力自我宣称的规范形式与理论逻辑

王世涛

摘要：宪法常被置于法律效力层次的顶端,从而导致宪法效力自我确证的逻辑困境。虽然宪法效力自我宣称以一国的成文宪法为前提,但世界范围内的成文宪法却并未普遍规定自身的效力。在理论上,宪法效力自我宣称规范的效力虽然直接产生于该规范自身,但该规范的效力渊源却被认为超出宪法规范之外,或发端于主权者的绝对意志,或归因于“元契约”的初始同意。然而,前者随着主权者的绝对意志被消解而诉诸人权的价值;后者则因初始同意被证伪而转向现实的功利。凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”以及康德的“自然法则”是关于宪法效力自证问题可资利用的重要的分析工具。根据阿列克西可默示的法律正确性宣称的理论,宪法效力规范若采用默示形式,非但不会否定宪法效力,而且还纾解了宪法效力自我确证的逻辑难题。

关键词：宪法效力自我宣称规范形式正确性宣称

论文出处：《环球法律评论》  2022年4期

风险行政与基本权利的动态保护

王贵松

摘要：由于风险具有不确定性和变动性,因此风险规制要取得实效就需要一定的灵活性。基本权利动态保护理论为风险行政的这种特性提供了支持。风险行政负有持续更新义务,应当顺应科技发展要求调控风险。立法者可以调整法律的特定程度和规范强度并及时修改法律,风险行政机关可以采取临时性规制措施、事后变更规制措施并更新安全基准,风险设施运营单位要自我监测风险信息、及时完善风险设施并持续开展风险研究。在风险行政的三方法律关系中,这些措施虽然有助于管控风险,为人民的基本权利提供动态保护,但是也有破坏法的明确性和安定性之虞,可能侵害风险设施运营单位的信赖利益。国家需要在不同的价值之间作出适当权衡,综合运用各种利害调整措施,在为基本权利提供动态保护的同时,避免给私人增加不必要的损害或负担。

关键词：风险行政法的明确性信赖保护持续更新义务顺应型调控

论文出处：《法商研究》  2022年4期

教育法学体系化的域外比较与中国路径

湛中乐靳澜涛

摘要：实现教育法学体系化的共识日渐形成,既源于启动教育法典编纂的宏观指引和克服碎片化立法弊端的现实需要,也源于学科获得相对独立地位的理论自觉和方法自觉。从比较法经验来看,域外教育法学的体系化进路呈现三种模式:以美国为代表的专题化模式坚持问题导向;以德国为代表的系统化模式坚持逻辑导向;以日本为代表的功能化模式坚持价值导向。这三种模式各有利弊且植根于特定的法律文化背景,但依旧呈现出不少值得重视的共性特征。它们均以某些核心概念为基点来建构逻辑体系,并形成了相对成熟的、面向法律适用的教育法释义学,且教育法学体系的形塑和演进还与教育法制形态彼此互动。立足于教育治理的特殊国情,我国教育法学的体系化之路应当重视宪法规范对教育法理论的统摄功能,将基本权利作为兼具解释价值和规范价值的理论起点,并进一步形成教育法学总论与分论的演绎式逻辑体例。在此基础上,还有必要坚持教育法立法论和解释论的二元并重,在当下尤其需要重视法解释学技术的养成和运用,以在整体上推进教育法学向纵深发展。

关键词：教育法教育法学体系化教育法典受教育权法教义学

论文出处：《湖南师范大学教育科学学报》  2022年4期

行政法中信赖保护原则的适用要件——以授益行为的撤销与废止为基点的考察

刘飞

摘要：行政法中适用信赖保护原则需满足哪些事实要件的问题,不仅取决于信赖保护原则的学理构建,亦受限于成文法中的具体规范构造。基于该原则在德国行政法中适用于违法授益行为的具体方式,可以将其适用要件归纳为信赖基础、信赖表现、信赖基础的偏离、利益权衡四项,统称为“四适用要件审查体系”。相比较而言,我国行政许可法等现行法律中并未建立类似的规范构造。因此,信赖保护原则在我国行政法中所具有的意义还需作出更为深入系统的研究才能得以确定。

关键词：信赖保护原则授益行为适用要件规范构造审查体系

论文出处：《比较法研究》  2022年4期

行刑衔接的规范阐释及其机制展开--以新《行政处罚法》行刑衔接条款为中心

李煜兴

摘要：为化解行政执法与刑事司法衔接的制度空转风险,应明确新《行政处罚法》“行刑衔接条款”的规范内涵,完善行刑衔接的制度体系。在实体衔接层面,一方面,基于功能主义立场重塑行政违法与刑事犯罪的实体界分标准,建构行政犯罪构成要件梳理制度和行刑衔接清单管理制度,以“形式化的案件移送标准”替代“实质化的犯罪认定标准”;另一方面,确立行政责任与刑事责任的并处适用模式,坚持刑事责任优先原则,采取功能相似责任形式折抵、功能相异责任形式并处规则,实现行政责任与刑事责任的实体衔接。在程序衔接层面,重点是推动行政证据向刑事证据转化,实现行政证据与司法证据衔接;核心是坚持刑事程序优先原则,实现行政刑法责任追究程序的衔接;关键是完善联席会议制度、案件咨询机制和信息共享机制,构建程序衔接制度体系。完善行刑衔接机制亦应警惕行政犯罪不良扩张所导致的衔接机制异化风险,以及企业合规制度引入所带来的衔接机制被解构风险。

关键词：行刑衔接行政犯行政刑法责任正当程序合规监管

论文出处：《中国刑事法杂志》  2022年4期

监察调查权的规制路径——兼评《监察法实施条例》

程雷

摘要：《监察法实施条例》的制定移植了诸多《刑事诉讼法》规范,监察法规刑事诉讼法化趋势愈发明显。《监察法》通过将监察调查区别于刑事侦查,开启了形式分立的立法路径,《监察法实施条例》的多数新增规定进一步沿着同种路径延续与发展,具体表现在比照刑事诉讼证据章规定增设监察证据专节规定,比照逮捕规范留置措施,采取搭车式立法技术拓展调查措施的种类、明确调查期限、细化认罪认罚制度等。在监察程序的重要节点设置上《监察法实施条例》也充分吸收了刑事诉讼程序的结构框架。

关键词：《监察法》《监察法实施条例》监察调查权刑事诉讼法化转化适用

论文出处：《当代法学》  2022年4期

我国行政刑法立法的回顾与思考

何荣功

摘要：我国刑法立法的进步和完善最鲜明地体现于行政刑法领域。我国行政刑法整体上呈现出立法体例上的统一性、法律条款的移植性、法益保护的管理性、构成要件的短缩性以及部分条款的超前性。行政法与刑法在法律属性、规范保护目的以及归责原则上存在重大差异,条款的移植难免导致刑事责任与民事责任、行政责任区分的难题。构成要件的短缩很可能导致将没有实质法益侵害的行为认定为犯罪。在我国,行政刑法虽然兼具行政法与刑法双层结构,但本质上系刑法。未来我国行政刑法立法宜继续采纳统一立法体例,妥善处理刑法与行政经济法律的衔接,注意条款移植的限度,谨慎使用行为犯构成要件。还要注意秩序作为行政刑法法益的限度,应重视通过刑法解释避免立法的不足,确保行政刑法处罚的妥当。

关键词：行政刑法立法体例法益的管理性刑法解释

论文出处：《比较法研究》  2022年4期

为风险刑法理论辩护

叶良芳

摘要：风险刑法理论虽然已为立法部门所认可,但在学界却受到广泛批评。究其原因,既在于批评者对于风险刑法理论的渊源——风险社会理论存在诸多误解,也与风险刑法理论的体系建构未臻成熟有关。风险社会理论的关键词是“风险”,这一概念与刑法中的“危险”具有同质性,故而决定了风险社会理论与刑法理论嫁接的可行性。风险刑法的基本范式是:刑法的干预点不是行为对法益的现实侵害(结果),而是对法益的可能侵害(危险)。这将导致刑法的规制功能和调控范围的双重扩张。为避免刑罚的负面效应,有必要预防风险刑法自身的“风险”,对行为的风险量度进行精准评价,从而决定应否犯罪化以及配置相当的刑量。风险刑法仅是对传统刑法的补充,而不是将其完全替代,二者共存一体将是现代刑法的共通现象。

关键词：风险社会风险刑法刑法功能法益侵害基本范式

论文出处：《四川大学学报:哲学社会科学版》  2022年4期

我国少年刑法立法的体系化

叶小琴

摘要：《刑法修正案十一》对17条的修改是我国推进未成年人犯罪国家治理体系和治理能力现代化的新起点,少年刑法立法的体系化仍然是未成年人权益保护及犯罪预防法律制度的基础性理论问题和全局性实践问题。根据发展犯罪学的非正式社会控制论,人生历程中未成年人停止犯罪的变化性普遍存在,未成年人实施犯罪的稳定性则是刑事司法机关制裁经历使其丧失多方面均等发展机会后的累积效应。因此,建议坚持保护未成年人免予犯罪化权利的基本立场,逐步推进未成年人定罪条件特殊化与非刑罚处罚措施司法化的制度创新。

关键词：未成年人犯罪少年刑法发展犯罪学免予犯罪化权利定罪条件特殊化

论文出处：《法学评论》  2022年4期

渎职罪因果关系的认定--以危险的现实化说为分析路径

马路瑶

摘要：渎职罪因果关系的认定在司法实践中存在争议的根源,在于渎职罪因果关系受前置法和权力分工的影响以及渎职罪因果流程普遍存在介入因素。危险的现实化说将行为的危险在结果中实现的过程分为直接实现型和间接实现型,这种类型化的研究对于渎职行为之于危害结果的发生同样可以分为直接作用和间接作用两种方式的渎职罪的因果关系的认定具有指导价值。关于渎职罪因果关系的认定,逻辑起点是划定实行行为的范围。行为具有职权相关性和严重不当性是渎职罪实行行为的成立条件。关键步骤是判断实行行为何以创造危险。应当结合刑法和前置法准确把握谨慎规范保护目的,正确判断具有国家管理职权的行为人的结果预见义务和结果回避义务。核心内容是判断实行行为的危险何以在结果中现实化。应当对直接实现危险类型渎职案件和间接实现危险类型渎职案件予以区分,并依据间接实现危险类型案件中诱发型渎职案件和危险状况设定型渎职案件的不同特点,对介入因素的异常性进行具体判断。

关键词：渎职罪因果关系危险的现实化说规范保护目的理论介入因素

论文出处：《中国刑事法杂志》  2022年4期

刑法教义学中的类型思维

陈兴良

摘要：类型思维在刑法教义学中是近些年来从德国引入的一种思维方法,它不同于传统的概念思维,具有较强的分析能力和论证能力,引起我国学者的关注。然而,类型思维以其开放性,对我国传统刑法思维带来一定冲击。例如类型思维引发对刑法中的类推解释的重新认识,对禁止类推的质疑因此而生,由此形成对罪刑法定原则的动摇也并非危言耸听。在这种情况下,我们应当对类型思维进行较为深入的研究,在承认和肯定类型思维对刑法教义学理论发展所做的贡献的同时,对类型思维在刑法教义学中的适用范围加以合理限制。

关键词：类型思维概念思维罪刑法定类推涵摄事物本质

论文出处：《中国法律评论》  2022年4期

当前刑事法治的薄弱环节及补强路径实证研究

曾赟

摘要：基于实证调查数据,采用验证性因素分析,本文首次编制中国刑事法治指数。通过指数测量发现,刑事法治的薄弱环节主要集中在侦查阶段;司法公正是刑事法治的薄弱环节。刑事司法公正的薄弱环节有:嫌疑人、被告人获得及时审理的程序保障,司法机关依法独立行使职权,嫌疑人权利保障。侦查阶段的薄弱环节有:警察廉洁、司法信息资源共享投入、法律援助投入。审判、执行阶段的薄弱环节有:刑事案件最终裁判结果免受工作压力影响、控制青少年犯罪、罪犯再犯预防和再社会化投入、羁押顽危犯设施投入。根据回归分析结论,科学提出刑事法治薄弱环节的补强对策:消除员额司法人员绩效考核和错案追究的行政化倾向;废除刑事拘留刑事强制措施;构建逮捕与羁押相分离的审前制度安排;实施逮捕后羁押期限的绝对主义模式;将“嫌疑人回答”的规定解释为权利规范;实践检察机关对公安机关刑事案件监督的全覆盖;构建一种公众参与的、有效的纪检监察机制;构建嫌疑人获得通俗易懂法律读本的保障体系;扩大侦查阶段法律援助的对象范围。

关键词：刑事法治法治指数薄弱环节补强对策

论文出处：《法学评论》  2022年4期

我国应当坚持统一刑法典立法模式

周光权

摘要：我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索,但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式。近年来,在个别法律草案中,曾提出设立独立的罪刑规范,但相关犯罪的增设最终仍通过刑法修正案加以解决。虽然有不少学者呼吁在行政法及经济法中独立规定行政犯的构成要件和法定刑,但是,其方案在我国的可行性值得质疑。不同的刑法立法模式均有其优点,谈不上哪一种选择绝对优越,如何使立法更为实用和符合国情是特别需要考虑的。在我国,如果采用附属刑法立法模式,难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动;行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂;附属刑法的重罚倾向明显,容易引发刑罚趋重攀比;犯罪之间的交叉、重叠关系可能徒增适用上的困难;行政法的旨趣是干预,其中所混杂的刑法规范在立法过程中难以得到充分讨论。在采用附属刑法立法模式的国家,学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”,值得我们思考。基于此,我国当下统一刑法典的立法模式定位准确,未来仍应继续坚持。

关键词：刑法立法模式统一刑法典附属刑法治安管理处罚法犯罪竞合

论文出处：《比较法研究》  2022年4期

破产欺诈的法律规制:以类型化为视角

张勇

摘要：我国破产法面临最新修改,在实践中存在破产欺诈及破产逃债难题。破产欺诈与民事可撤销及无效行为紧密相关,也存在差别。破产法益包括秩序法益和个人法益,且存在不同的法益类型形态,秩序法益可还原为个人法益,根据个人法益实际所受侵犯程度,确定将破产秩序法益纳入刑法保护范围。刑法中主要涉及虚假破产罪、妨害清算罪、虚假诉讼罪及隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。对于破产欺诈侵权与犯罪行为,应在把握犯罪构成要件的基础上,综合适用各部门法,以实现刑民(行)衔接,破解破产逃债难题;破产立法修改应确立个人破产免责制度并限制适用,完善破产欺诈法律规制体系。

关键词：破产欺诈虚假破产破产逃债破产免责

论文出处：《社会科学辑刊》  2022年4期

论个人信息权益与隐私权的关系

程啸

摘要：正确理解个人信息权益与隐私权的关系,需要解决两个核心问题:一是,隐私权与个人信息权益在法律保护上的强弱关系;二是,隐私权规则与个人信息保护规则的适用关系。无论从现行法律规范来看,还是从与维护人格尊严的紧密程度来分析,都无法得出法律对隐私权保护的强度要大于个人信息权益的结论。隐私权规则与个人信息保护规则在适用的范围和规范的属性方面都存在明显的区别,故此,不应当存在所谓隐私权优先适用的规则。就《民法典》第1034条第3款,应做如下理解:首先,隐私权规则仅适用于平等主体的自然人、法人及非法人组织之间涉及个人信息中私密信息保护的情形;其次,私密信息在适用隐私权规则的同时,对其所进行的处理活动也应适用个人信息保护规则,除非是自然人之间因个人或家庭事务处理个人信息的情形;再次,隐私权规则与个人信息保护规则存在规范适用上的冲突时,应当根据各自的适用范围、规范目的予以解决。

关键词：私密信息个人信息个人信息权益隐私权民法典个人信息保护法

论文出处：《当代法学》  2022年4期

“债权物权化”之范畴厘定

袁野

摘要：“债权物权化”由来已久,但其内在机理却鲜有深究。“债权物权化”现象域呈现出随意、散漫的泛化之势,此种“合并异类项”的发展趋势极易消解债物二分体系和债权物权区分理论。基于对德国学说的继受和发展,“债权物权化”系指债权具有部分物权特征。“债权物权化”与“债权物化”存在根本差异,后者对应债权的财产权客体面相,此时“物化”的债权具有全部物权特征。以继受保护不构成债权物权区分的特征为限,尤应注意“债权物权化”与“债之随物化”之间的区辨。在重构物权特征的基础上,“债权物权化”仅涉及相对性面相下的合同债权被赋予对标的物权的处分保护。“物权化”构成法政策介入私法的媒介,受比例原则制约,在方法上宜谨慎运用。

关键词：债权物权化债物二分债权物化债之随物化处分保护

论文出处：《法学研究》  2022年4期

公司法定代表人的角色、制度渊源及其完善

刘道远

摘要：我国现行公司法中法定代表人的角色定位,因受继受法的影响,以及制定时的功利主义取向,忽视公司的人格性和团体性,采纳股东会中心主义,加之权责规定不协调,不仅导致存在规则上的冲突,还导致现代公司治理制衡功能无法落实,并引起了司法困境。要发挥法定代表人制度科学的公司治理功能,需要在协调民法典相关规定的基础上,弱化法定代表人的法定性,实行差异化设计,明确法定代表人的信义义务,以促进公司在市场经济改革中的发展为导向,构建体现自由和效率价值的法定代表人规则。尤其是此次公司法修订时对于相关条款的设计,要基于科学性需要,在其现实性上依据市场需求对法定代表人制度进行改革,以实现规范体系主义,强化其对现实的回应。

关键词：公司法公司治理法定代表人制度完善

论文出处：《比较法研究》  2022年4期

第三种投资:对赌协议的立法回应与制度创新

赵旭东

摘要：关于对赌协议的最大分歧是对赌协议的法律效力,第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)确定了“区隔论”的全新司法对策和裁判思路,但在对赌协议的履行及其司法裁判上又形成和存在一系列更为复杂的深层法律问题。围绕对赌协议的争议和困扰源于对赌协议作为股权投资的基本定性,然而其并非纯粹的股权投资,亦非普通的债权投资,而是对各种投资要素重新配置组合形成的、介于股权投资和债权投资之间的一种特殊投资——“第三种投资”。对赌协议遭遇的根本法律障碍和束缚在于资本维持原则以及体现该项原则的盈余分配规则和股权回购规则,走出困境、破解冲突的重要出路是针对对赌协议的商业需求作出立法回应和规则的突破与创新,对盈余分配和股权回购规则对对赌协议的适用作出除外规定。通过必要、对应的制度安排和规则衔接,此一安排将不会弱化或损及债权人保护,只会使对赌协议的融资动能得以充分释放和施展。

关键词：对赌协议业绩补偿股份回购资本维持公司法修改《九民会议纪要》

论文出处：《东方法学》  2022年4期

公司决议无效的类型化研究

李建伟

摘要：公司法及相关司法解释将决议无效事由限定于“决议内容违反法律、行政法规”,过于笼统、原则与抽象的规定造成了司法裁判的多种困境。无效决议的适度类型化有利于揭示决议无效的精准内核,厘清决议无效与决议不成立、可撤销的界限,更有利于决议无效规则的司法适用。在确立民事法律行为的一般效力规则之于决议的有限适用、公司组织法的特殊规则之于决议的优先适用的基础上,可以将决议无效类型化为“法人机关违反议决权限做出的无权决议”“表决权人应回避而未回避做出的无权表决”“滥用股东表决权的不当决议”“内容违反公序良俗的决议”“内容违反法律、行政法规效力性强制规定的决议”五种,每一类型之下各有典型的示例形态。

关键词：类型化组织法决议无效无权决议不当决议

论文出处：《法学杂志》  2022年4期

现代公司法注意义务规范体系的构建

郑佳宁

摘要：注意义务是约束公司管理层行为的重要规范之一,为适应现代公司治理的需要,我国公司法应当在判断标准、义务内容、责任承担方面对其进行完善改造。具体而言,须对注意义务判断标准予以综合理解:对管理层适用“普通谨慎人”的“一般过失”行为标准,而在司法审查中则运用程序合理性的“重大过失”责任标准。同时,董事会的职能也应进行调整,增加监督职能,扩充注意义务的内容至信息审查与合规内控。此外,违反注意义务的责任承担不宜过苛,应当允许通过章程约定、公司支付补偿金或者购买责任保险等方式对管理层的责任进行限免。

关键词：注意义务判断标准监督职能责任限免

论文出处：《社会科学研究》  2022年4期

商标“显著特征”之内涵重释

谢晴川

摘要：商标法中的“显著特征”往往被等同于“显著性”或“来源识别性”,然而其究竟指向影响来源识别性的商标外观要素,还是指向来源识别性的整体,抑或指向与指定使用的商品或服务之间的区分,仍然存在模糊之处。问题的根源在于《巴黎公约》和TRIPS协定代表的不同立法模式对我国商标法发展进程的先后影响,以及来源识别性的正面定义方法和反向推断规则之间的混同。解决之道在于明确来源识别性的构成要素,补全反向推断规则。商标的外观要素也是来源识别性的必要组成部分之一,但在不同法域中体现为各异的形态。基于我国的立法传统及实践经验、商标的三元符号结构以及相邻学科的理论借鉴,可以把“显著特征”重释为“商标在符号外观上的、足以影响来源识别的区分性”。

关键词：显著特征来源识别性显著性公有领域

论文出处：《法学研究》  2022年4期

外国版权客体在本国的保护

阮开欣

摘要：外国版权客体的保护主要以本国同外国缔结的条约为依据,这尚未在我国受到足够重视。无条约不保护原则是版权地域性的体现,但也有一定的例外。条约关系保护与互惠关系保护是功利主义理论在版权制度中的体现,而利他主义保护的存在主要归功于自然权利理论。外国版权客体的保护资格可以基于属人标准或属地标准。适用属人标准时需要考察作者身份的冲突规范。网络提供行为宜属于属地标准中的“出版”。版权条约在采取国民待遇原则的同时,在特定情况下允许实质互惠待遇以促成国家利益的对等。取低性实质互惠是实现国家利益对等的最灵活方式。我国有必要对“外保条款”予以修改,以利用版权条约中的国民待遇例外机制。著作权立法还应当吸纳限于精神权利的利他主义保护和采行取低性实质互惠方式的互惠关系保护。为遵循无条约不保护原则并避免条约义务之违反,我国司法实践应当认可相关版权条约内容具有直接适用性和优先效力。

关键词：版权客体无条约不保护原则版权条约国民待遇

论文出处：《法学研究》  2022年4期

表演者权视阈下民间文学艺术表达保护路径探析

易玲

摘要：在“两创”方针指引下,民间文学艺术法律保护的重心需要尽快转向私权保护。以民间文学艺术表达为核心概念的私权保护面临多重困境:对“民间文学艺术表达”或“民间文学艺术作品”的术语选择态度不明,特殊版权模式和新型知识产权模式均存在缺陷,以《征求意见稿》为代表的立法进程严重滞后。在民间文学艺术表达法律保护的多重迷雾中,可尝试探索表演者权保护的新路径。其正当性在于民间文学艺术表达具有“表演天赋”且可被邻接权体系接纳,并产生良性互动,亦是履行WPPT和《北京条约》义务、顺应国际立法趋势的必然要求。具体制度设计上,需注重民间文学艺术表达表演者权的特殊客体判断,明确多主体表演和视听作品中表演者的权利归属。表演者权保护路径存在局限性,未来应当避免过于激进的立法理念,循序渐进地构建完整的民间文学艺术表达法律保护体系。

关键词：民间文学艺术表达民间文学艺术作品表演者权著作权法

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年4期

债法总则消亡史

朱庆育

摘要：我国民法典无债法总则之设置,并非偶然,而系数十年累积而成的强大立法惯性使然。立法史上,债法总则仅出现于1950年代第一次民法典编纂。此后出现两项抑制债法总则的关键因素:一是1960年代确立的静态财产所有与动态财产流转二分格局,二是1980年代侵权责任独立成编与合同编分庭抗礼。两项因素所代表的法典观念与技术通过民法通则及环民法通则单行法,不断强化排斥债法总则的惯性。在由单行法直接转换为法典各编的编纂原则下,债法总则终遭2020年民法典舍弃。

关键词：债法总则民事责任民法典合同编侵权责任编

论文出处：《法学研究》  2022年4期

《民法典》视域下的一般人格权

温世扬

摘要：中国民法中“一般人格权”的规范基础在于《民法典》第990条第2款。该款既系《宪法》第33条第3款“尊重和保障人权”规定的转介条款,也是以“人身自由、人格尊严”为基础的一般条款和“非典型人格法益”的兜底保护条款。“人身自由”和“人格尊严”之间并无位阶差异,二者构成整体性教义,旨在保障社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互承认和尊重。第990条第2款中的“非典型人格法益”与同条第1款中“等权利”在发挥补充功能时存在位序差异,其类型化可进一步从自决地位、人格平等性和人格完整性三个方面予以展开。

关键词：民法典一般人格权非典型人格法益人身自由人格尊严

论文出处：《中国法学》  2022年4期

刑事诉讼中防止突袭性裁判问题研究

龙宗智

摘要：突袭性裁判未让当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会,同时违反法院诉讼关照及释明义务,打破合理预期。禁止此种裁判,源于“诉讼主义”原理及由此产生的程序正当性要求,也是维系法的可预期性与裁判公信力的需要。刑事诉讼的特殊性,使禁止突袭性裁判面临一些特殊的情况和困难。德、日刑事诉讼法中关于“法律观点变更”及“起诉书的变更”的规定具有借鉴价值。我国刑事诉讼禁止突袭性裁判的历史可分为三个发展阶段。但目前在犯罪事实增量、量刑情节及法律适用、认罪认罚和二审案件,以及改变证据构造上,仍存在突袭裁判。防止突袭裁判,应当明确若干法律界限,在增强程序正当意识的基础上,加强诉讼释明,确认突袭性裁判违法性,完善相关立法和司法解释。

关键词：刑事诉讼突袭性裁判诉讼释明正当程序

论文出处：《政法论坛》  2022年4期

少捕慎诉慎押的基本内涵与适用准则

张建伟

摘要：少捕慎诉慎押是宽严相济刑事政策在刑事司法领域的具体体现,对落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》具有重要意义。“少捕”与“慎押”以降低羁押率为追求目标,主要依靠减少提请和批准逮捕的案件数量,通过检察机关的职权作用带动公安机关减少羁押“;慎诉”并不意味着片面追求高不起诉率,防止不起诉权的不当行使、防止起诉不当均为其内涵要求。

关键词：少捕慎诉慎押刑事司法政策羁押率不起诉率

论文出处：《人民检察》  2022年15期

论“根据在案证据裁判规则”

步洋洋

摘要：作为2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》创设出的一条全新的裁判规则,“根据在案证据裁判规则”一方面承载着消解证据裁判原则过度客观化等功能,另一方面则承载着如何有效识别在案证据不足,如何理顺补充侦查、庭外调查核实、撤回公诉与疑罪从无等多重疑案处理方式之逻辑关系功能。为有效激活“根据在案证据裁判规则”的司法适用,刑事立法与刑事司法当以恢复人民法院对于公诉案件的庭前实质审查、确立完整的庭前证据开示制度等方式健全证据缺失识别机制,围绕补充调查之“必要”和“可能”两重维度明晰规则适用的具体标准与界限,基于规则项下“需要补充移送证据而检察机关未移送”的规范语义证成该规则在穷尽其他合法途径而未能化解事实认定疑难时方能适用的“断后”逻辑,借由合情推理模式补足我国当下单纯以增加证据分量为内容的事实之疑处理模式,并以确立证据妨碍规则、改革公安司法机关业绩考评体系等配套性制度安排,最大限度地保障事实审理者能够依照其理性判断独立、适时、审慎地作出既符合案件事实情境,又能够获得司法公信的事实裁断。

关键词：在案证据证据缺失裁判规则疑罪从无

论文出处：《法商研究》  2022年4期

刑事司法责任制改革再认识——以员额制改革为视角

陈晨

摘要：司法责任制推行至今,改革成效卓著,但同时“案多人少”、司法人员能力与责任无法匹配等一系列问题也阻碍着司法责任制改革的进一步深入。要解决这些问题,首要的任务是找准审视问题的视角。司法责任制作为一种“风险内嵌式”的责任体系,追究责任主体的刑事责任是其“内嵌”的基础,这种“追责方式”不但对责任主体提出了更高的要求,还为深化改革提供了方向。因此筛选责任主体的司法员额制无疑是最佳视角,司法责任制中刑事责任相关制度必然是深化改革的主要对象。只有发挥司法员额制对外衔接、对内促进、改革指引的作用,解决司法责任制中刑事责任的相关实践问题,对司法责任主体进行科学构建,提高其逻辑思维等司法专业能力、完善司法免责等职业保障制度、加强专业法官会议等补充机制建设,司法责任制改革才能做到“真正”的深入,最终完成本轮司法改革。

关键词：司法员额制司法责任制刑事责任司法能力

论文出处：《法学》  2022年8期

再论执行力主观范围的扩张

陈杭平

摘要：执行力附着于执行名义,是权利人请求执行及执行机关实施执行的法律效力。执行力主观范围包括“为谁,对谁”为强制执行,原则上以执行名义记载为准,但在例外情况下向第三人扩张。执行主观范围的消极扩张,表现为经申请执行人的申请,执行法院裁定变更、追加第三人为被执行人。此类第三人可分为“承继型”和“责任型”两种。执行力主观范围的消极扩张须满足必要性、正当性和妥适性三个要件。“承继型”第三人兼具必要性和正当性。对“责任型”第三人而言,必要性即被执行人的财产不足以清偿债务,正当性依赖于实体法的规定或第三人的意定。妥适性指的是变更、追加的争议适合通过内嵌于强制执行的略式程序进行审查判断。

关键词：执行力主观范围扩张执行名义审执分离略式程序

论文出处：《现代法学》  2022年4期

审判程序违法处理中的因果关系考量

占善刚徐莹

摘要：在“续审制”的背景下,第二审法院如果认为上诉有理由,原则上应撤销原判决自行裁判,特定情形下方能发回重审。无论是基于实体法上的错误还是审判程序违法,上诉是否有理由均应以其与原判决存在因果关系为前提,第二审法院只有在审判程序违法对判决结果有影响时方可撤销原判决。我国1982年《民事诉讼法(试行)》乃至1991年正式颁行的《民事诉讼法》均明文规定了审判程序违法处理中的因果关系标准,但未在司法实践中得以妥当地适用,并对2012年《民事诉讼法》修改时以“严重违反法定程序”标准代替因果关系标准产生了重要影响。现行《民事诉讼法》区分对待实体错误与程序违法,规定只有严重违反法定程序才发回重审,不符合审判程序违法处理中的因果关系理论,也弱化了第二审法院对第一审程序违法的处理功能,亟待改正。

关键词：审判程序违法因果关系严重违反法定程序撤销原判决自行裁判

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年4期

虚假诉讼的本质与边界

李晓倩

摘要：从2016至2021年,最高人民法院关于虚假诉讼涵摄范围的立场发生明显改变;基于对1570宗案件的分析,发现各地法院对虚假诉讼的认定亦有方向性分歧;学说上,关于虚假诉讼则存在“虚假纠纷说”“第三人损害说”“司法秩序妨害说”的分野。以对诉讼本质的认识为前提,虚假诉讼应定位于从根本上消解民事诉讼“两造对抗”基本结构的“恶意串通”行为。该类行为彻底瓦解民事诉讼制度功能得以发挥的结构性支撑,导致“诉讼”成为缺乏对抗本质的“媾和”,应当受到特别规制,以实现制度的规范意旨。“单方行为”应被排除在虚假诉讼之外,这不仅源于既有妨害民事诉讼行为的强制措施完全可以应对“单方行为”,也因为“单方行为”的纳入会肇致虚假诉讼边界不清、损害当事人诉讼权利、违反比例原则、增加法院审理负担、有损司法形象。恶意诉讼、滥用诉权、冒名诉讼等异化的诉讼形态,与虚假诉讼存在根本的差异,也须予以明确的界分。

关键词：虚假诉讼恶意串通单方行为两造对抗

论文出处：《中外法学》  2022年4期

中国最高审判体制的刑民分立——传统与现代化

聂鑫

摘要：当代最高人民法院刑事审判部门与以民事为代表的其他审判部门呈现出明显分立。中国最高审判体制的刑民分立由来已久,从先秦发生刑民区分后,刑事审判与民事审判逐渐走向分流;“重情”案件与“细故”案件在审判程序上截然两分,死刑复核成为最高审判机关的核心职能。清末以来,近代中国移植了德日司法制度,最高审判机关的刑民审判体制走向合流;在清末“就地正法”制度与民国“惩治盗匪”特别立法下,死刑核准权先后部分“下放”给地方。1949年以来的最高人民法院的审判体制逐渐从“刑重民轻”走向“刑民并重”;在收回死刑复核权与改革民事再审制度后,刑民案件数量先后膨胀;最近启动的完善四级法院职能定位改革,可能会加剧最高审判机关的刑民分立。未来司法改革应考虑最高审判体制的刑民平衡,以及传统与现代的协调问题。

关键词：最高审判体制刑民分流刑民合流死刑复核传统与现代

论文出处：《中国法学》  2022年4期

区块链司法存证的应用及其规制

胡铭

摘要：区块链司法存证已经在我国司法实践中得以有效运用。从规范层面来看,电子数据的证据保全创新是区块链存证的本质;从事实层面来看,区块链存证主要解决的是电子数据的推定真实性。区块链存证的公有链模式和私有链模式都存在缺陷,联盟链模式逐渐成为主流。区块链司法存证的运用尚不能完全解决信任问题,对最佳证据规则、传闻证据规则等证据规则有直接影响,亦对刑事辩护提出了挑战。法律规制的重点是需要保障上链前电子数据的原始性和应用区块链技术提取电子数据的程序合法性,避免区块链特性可能带来的不利影响及解决区块链存证中的鉴真等问题。

关键词：电子数据区块链司法存证证据审查判断

论文出处：《现代法学》  2022年4期

互联网法院的时代创新与中国贡献

景汉朝

摘要：互联网法院是我国原创性概念,是世界司法史上信息化背景下具有时代意义的创举,是人类法治文明的最新组成部分。它开辟了司法的新境界,在司法制度、司法原则、诉讼程序、法庭形态、审理模式、裁判规则等方面,有一系列适应互联网时代特点的重大创新,不能简单以具有工业文明特征、物理空间特点的传统司法理论为窠臼评判是与非。应当将“双线诉讼”模式与“单线诉讼”模式相区别,秉持“调适论”理念,使互联网法院的“双线诉讼”模式符合直接审理、亲历性、言词辩论等原则的内在实质要求和互联网纠纷审判规律。建议系统推进互联网法院“三步走”发展战略,进一步完善制度设计:总结改革经验,把握其基本规律;依法授权试点,确保改革于法有据;健全体制体系,实现互联网法院高质量发展,为世界贡献未来司法模式的中国智慧、中国方案。

关键词：互联网法院“双线诉讼”司法理论“调适论”中国贡献

论文出处：《中国法学》  2022年4期

回应商业模式创新的市场规制理论

宋亚辉

摘要：商业模式创新可谓一日千里,但法律的回应却举步维艰。面对商业模式新旧更迭引发的“规制颠覆”问题,市场规制法该如何作出回应?这给传统规制理论提出了极大挑战。学界从规制理念革新、规制工具调整角度提供了应对策略,新近研究还尝试就“市场规制法如何回应商业创新”问题搭建普适性的分析框架。但该分析框架并不完整,体系上还需补充市场规制的实体主义分析视角,将既有分析框架向上、下两个方向延伸,以覆盖市场规制的三个普适性问题:一是新商业模式是否需要法律规制;二是如若需要规制,规制体制的选择应当“沿用旧制”还是“重建新制”;三是如若“重建新制”,方法论上该如何构建。由此形成的升级版分析框架在体系上更加完整,使商业创新领域的规制体制实现动态化改造,有助于回应规制对象的动态变化。

关键词：商业创新规制理论规制理念规制体制

论文出处：《环球法律评论》  2022年4期

从“一重劳动关系”到“双重劳动关系”:共享用工规制路径的重构

范围

摘要：共享用工作为共享经济理念下产生的一种新的用工形态,各国对其认识与法律定位均存在差异。我国相关法律规范中仅规定共享员工与原单位维持劳动关系,而将员工与其他主体之间的关系排除在劳动法之外,沿袭了我国长久以来的多方雇佣用工“一重劳动关系”规制路径的传统。“借调说”和“劳动合同变更说”无法成为该规制路径的理论解释依据,且偏离了劳动关系认定理论和劳动者保护的价值,导致实践中共享员工权益可能受到侵害。为体现共享用工的本质特征,兼顾劳动者保护和弹性用工的需要,应基于“双重劳动关系”的路径重构共享用工的规制体系,在将多个主体相互间的多重关系纳入劳动法的同时,对原单位与缺工单位的义务进行适当整合,以此重构共享用工的劳动关系结构。

关键词：共享用工一重劳动关系双重劳动关系劳动者保护

论文出处：《环球法律评论》  2022年4期

《价格法》修订:发展需要与改进方向

张守文

摘要：在建设现代化国家的新发展阶段,基于经济和社会发展以及宪法和法律发展的现实需要,应及时修订《价格法》,以保障价格机制重要作用的充分发挥,并提升政府的价格调控和价格监管水平。为此,《价格法》的修订应融入创新、协调、开放等发展理念,吸纳和确认价格领域的改革成果,加强与相关立法的价格条款的协调,使其真正成为价格领域的“基本法”,并由此构建“发展导向型”的价格法体系,这是《价格法》改进的总体方向。据此,应对《价格法》总则和分则部分的重要条款作具体增删调改,从而使其能够更有效地规制价格行为,促进价格体制和价格机制的完善,推动高标准市场体系和现代化经济体系的构建,更好地为我国市场经济发展提供基础制度保障。

关键词：价格价格法立法改进立法协调发展导向

论文出处：《法学杂志》  2022年4期

规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶

孙晋

摘要：在“市场决定论”指导下正确处理市场自治与政府规制的关系,是建设统一大市场和完善现代市场体系的题中应有之义。传统的政府规制先天缺乏市场公平竞争基因,导致作为规制表象的政策措施具象为行政性垄断,干扰破坏市场竞争秩序,与市场决定资源配置和市场公平竞争相抵牾,规制亟待变革。源于可竞争市场理论的“后规制”,强调政府规制与市场竞争均是配置资源、增进福利的工具,不是非此即彼的价值目标,通过公平竞争审查制度这一“后规制”工具可以为政府规制植入竞争基因、提供优化路径,从源头上预防行政性垄断,进而缓释政府规制与市场竞争的张力,提高资源配置效率。公平竞争审查制度长期以来的软法属性严重制约了制度效能,亟需确立并健全该制度的法治化,实现对政策措施从软约束向刚性约束的进化和从背离公平竞争向助力公平竞争的纠偏。2022年新《反垄断法》将公平竞争审查制度融入其中,意义不言而喻;未来应择机推进公平竞争审查进阶为合宪性审查,持续推动竞争法治进程,强化反垄断法的“经济宪法”地位,为贯彻落实“市场决定论”、加快建设全国统一大市场和形成现代市场体系提供强大的制度保障。

关键词：政府规制变革(理论)统一大市场公平竞争审查行政性垄断2022年新反垄断法

论文出处：《清华法学》  2022年4期

数字法治背景下平台经济的税法规制

欧阳天健

摘要：平台经济发展中展现出法律关系复杂化、交易行为隐蔽化、市场竞争失序化等特点,与传统经济业态存在很大差异,使其与现有税收法律制度之间产生间隙。究其本质原因是平台经济发展中数据要素引入与交易架构的复杂对既有规则形成挑战。鉴于此,在未来的平台经济税法规制的制度设计上应秉持税收法定主义、锚定平台经济的经济实质,构建刚性立法与柔性规则相结合的规范体系,在实体法层面,进一步扩大个人所得税综合课税的范围,将数据要素融入所得税、流转税等主要税种之中,在征管法层面,赋予平台以协力义务,运用大数据手段协助征管,构建符合我国平台经济发展实际的跨境平台课税规则。

关键词：平台经济税法制度供给反避税

论文出处：《南京社会科学》  2022年8期

环境权在我国环境法典中的证成与展开

吴卫星

摘要：当代中国环境法正处于从第二代环境法向第三代环境法的过渡时期。第三代环境法形神兼备,法典化是其“形”,以环境权为核心的公众环境权利是其“神”。我国环境法典的编纂应当回应人民优美生态环境的需要,构建一个“一体两翼”的环境权体系,即在确认一般环境权(适宜/良好环境权)的基础之上,对应环境保护中的污染防治和自然保护两大板块,规定健康环境权和自然享有权这两种类型的环境权。环境法典中关于环境权的本体性规定、保障性规定和救济性规定的三元格局设计,将有助于加强环境法的实施和国家环保义务之履行,推动我国真正迈向并且实现“美丽中国”和“环境法治”的目标。

关键词：环境法典第三代环境法环境权一体两翼三元格局

论文出处：《现代法学》  2022年4期

自然保护地空间治理的理论逻辑与规则构造

刘超

摘要：我国当前正全面推进的自然保护地体系建设是一个系统工程,自然保护地领域的法律法规和制度建设为其提供法治保障。从概念溯源上看,自然保护地指称特定的地理空间,空间功能划分是自然保护地的体系构成与类型划分的依据,大尺度生态空间的生态系统管理理论是自然保护地体系建设的理论基础,这些构成了自然保护地空间治理的理论逻辑。大尺度空间环境治理提出了秉持生命共同体的立法理念、创设“增加受保护生态系统的自然程度”法律原则、引入协同治理立法模式的自然保护地立法需求。自然保护地立法应当将自然空间纳入一般规定以拓展立法对象、在改造现行制度时增设空间衔接制度,以此承载和彰显其空间治理功能。

关键词：自然保护地空间治理空间功能大尺度生态空间

论文出处：《思想战线》  2022年4期

国家环境保护义务在我国环境法典中的定位与表达

陈海嵩

摘要：全国人大常委会将环境法典编纂定位于“行政立法领域”,强调行政管理及权力行使,提出了宪法所规定的国家环境保护义务如何在环境法典的整个体系中加以体现的学术命题。2018年《宪法修正案》确立了“美丽中国建设”国家目标,赋予国家环境保护义务更为丰富的内涵。法典编纂是体现国家环境保护义务最为适宜、最为合理的规范路径,是贯彻落实习近平生态文明思想的具体实践。国家环境保护义务在环境法典总则中体现为包括生态环境管理体制、政府生态环境保护职责、生态环境党内法规与国家法律有机衔接、履行国家环境保护义务的监督等在内的一系列内容;同时,基于总则的涵摄效力,环境法典总则内容对各分则的政府生态环境保护职责、特定国家权力运行构成规范指引。

关键词：环境法典编纂国家环境保护义务体系化环境管理体制

论文出处：《现代法学》  2022年4期

中国环境法治发展总体结构与环境法典编纂指引——以“生态文明入宪”为中心的分析

陈海嵩

摘要：对中国环境法治发展的认识须围绕相应的历史背景和社会条件而展开。“生态文明入宪”既是对中国环境法治发展实践经验的规范化表达,也是中国环境法治发展理论成果的高度凝练,对中国特色环境法治体系的形成具有价值导向功能,对环境法律制度的完善具有规范指引功能。中国环境法治发展具有自主性、多样性和阶段性的特点,为形成具有中国特色的环境法理论体系、制度体系、话语体系奠定了基础。当代中国环境法治发展的整体结构及其特点,为编纂形成具有中国特色的环境法典提供了规范指引和基础支撑。中国共产党的领导是当代中国环境法治发展中最为关键、最为核心的要素,需要通过适当方式在环境法典中加以体现,将生态文明体制机制改革的政治正当性转化为法律合宪性,促进环境法理论与实践在宪法价值秩序内相互影响、相互检验、相互促进的能动过程,形塑了环境法治发展的中国模式。

关键词：环境法治发展环境法典编纂生态文明入宪党的领导

论文出处：《法学论坛》  2022年4期

类型化思维下的环境法典规范体系建构

吕忠梅

摘要：对环境法律规范进行类型化梳理,是环境法典编纂的基础性工作。在环境法律规范发展实践“溢出”一般法律规范分类理论的背景下,类型化思维作为概念式思维的补充,其双向性、开放性、价值归依性等特性在方法论上有益于环境法典规范体系的建构。在实质理性层面,有助于在可持续发展价值目标与生态环境概念之间建立沟通管道,通过构建污染控制、自然生态保护、绿色低碳发展法律规范类型,实现环境法典规范的实质体系化。在形式理性层面,可以通过描述环境法律规范的“整体形象”为法典编纂提供形式识别标准,并对环境法律规范进行重新归类,进而提出环境法典的规范配置方案。

关键词：环境法典法典编纂方法论类型化思维环境法律规范体系

论文出处：《现代法学》  2022年4期

中国国际法研究方法转向实证的必要性与路径

宋连斌孙舒

摘要：实证研究方法以实践为导向,具有前瞻性、可操作性、精确性和理论创造力,是中国国际法研究不可或缺的一种范式和发展取向。中国国际法研究虽在较短的时间内取得了丰硕的研究成果,但仍存在研究的方法单一、视角狭窄、田野调查不足等问题。而实证研究的方法论优势可以弥补中国国际法研究方法的不足。中国国际法学在研究方法上转向实证研究,可以为中国国际法学开拓理论和实践研究的新路径,更可以为中国参与国际法治、推进中国国际法主张提供坚实的理论支持。

关键词：国际法研究方法论实证研究

论文出处：《西北大学学报:哲学社会科学版》  2022年4期

国际反兴奋剂结果管理机制的变革和中国实践

宋彬龄

摘要：国际反兴奋剂结果管理程序正经历重大变革,我国也需紧跟国际改革步伐。运用文献资料法、逻辑分析法等方法对国际反兴奋剂结果管理程序的改革动因和改革措施进行了总结和分析。研究发现,改革呈现出加强国际反兴奋剂结果管理程序的统一性、增强对结果管理机构的分权制衡、强化世界反兴奋剂机构对结果管理的监督的趋势。此外,我国的反兴奋剂结果管理的预审、听证和上诉程序都取得了长足的发展。研究认为,我国在《体育法》修订后,应理顺结果管理机制、明确国家反兴奋剂机构的主导地位、充分发挥处罚委员会的制度优势、加强听证委员会和体育仲裁委员会的制衡功能,创设更具中国特色的结果管理机制。

关键词：反兴奋剂结果管理听证体育仲裁

论文出处：《北京体育大学学报》  2022年8期

国际法的“不确定性”及其对国际法治的影响

陈一峰

摘要：随着批判国际法学的兴起,国际法的不确定性问题对传统国际法治理论提出了根本性的挑战。结构不确定性、语言不确定性、学说不确定性构成了国际法不确定性的主要来源。理解和克服国际法的不确定性、重构国际法研究的学科边界和正当性,构成了过去二十多年国际法学研究的一条学术主线。国际法的不确定性已经深深地嵌入在当今的国际法学研究中,深刻地变革国际法学的研究范式,改造国际法学的理论视野和研究风格,重塑国际法的学术话语。国际法的形式主义传统正在衰落,主体间性不断凸显,论辩主义成为新的主流方法。中国国际法学界有必要超越形式主义国际法治理论,基于发展中国家的历史经验和政治想象来构建新的国际法治理论,并积极开展国际法的跨学科研究。

关键词：国际法治不确定性批判法学形式主义

论文出处：《中外法学》  2022年4期

国际私法国际前沿年度报告(2020—2021)

杜涛

摘要：继续肆虐全球的新冠肺炎疫情给跨国商事交往带来了前所未有之挑战。美国等西方国家继续奉行单边主义贸易政策,扩张本国法院管辖权,颁布各类经济制裁措施并强行适用于他国,给传统国际私法带来障碍。西方国家继续在人工智能和大数据领域抢占立法高地,争夺全球人工智能监管规则主导权,并试图通过追究跨国公司社会责任等手段实现自己的价值观外交政策。欧盟法院对伊朗塞帕(Sepah)银行案的裁决澄清了欧盟经济制裁条例对外国人债权的影响。美国联邦最高法院在雀巢公司案中的裁决彻底阻断了受害人依据《外国人侵权法》对外国自然人起诉的可能性。海牙国际私法会议等国际组织继续在管辖权等领域引领国际私法的统一化进程,美国联邦法院首次认为《商业秘密法》可以域外适用,将会对中国企业产生重大影响。国际私法的政治化趋势有所凸显。各国在法律领域的竞争愈演愈烈。

关键词：国际私法年度报告冲突法域外管辖权域外适用域外效力公司社会责任

论文出处：《国际法研究》  2022年4期

全球健康正义视野下的传染病防治立法及其完善

李芷馨黄辉

摘要：后疫情时代的到来,促使国际社会对现代传染病防治立法体系进行反思。从“全球健康正义”的角度看,国家间合作抗疫意识不足、全球公共卫生产品供给责任规制措施缺失,以及不平衡的国家核心能力等问题,均造成了初具雏形的传染病全球防治立法体系较为粗糙的局面。总体观之,可以考虑在国际法规范中将“人类卫生健康共同体”作为立法思想基础,强调国家合作意识,引入“共同但有区别”原则来重新分配全球卫生公共产品供给责任,细化增强国家核心能力的标准及措施,以使全球传染病防治立法在实践中接受检验并得到完善。

关键词：全球健康正义传染病防治立法完善国际合作

论文出处：《哈尔滨师范大学社会科学学报》  2022年4期

算法自动化决策的属性、场域与风险规制

侯东德张可法

摘要：智能算法升级迭代,使得自动化决策技术广泛应用于公、私法两大领域,它在方便经济生活和社会管理的同时,也因对个人自决权应用界域的侵蚀而导致各种担忧。自动化决策算法本质上是一种数理智能程序运算,辩明算法决策的法律属性,厘清人工智能作为“人格性工具”的面相,揭示算法决策与法律行为的实质区别,有利于科学地认识算法决策的法律效果。尽管决策算法的运行逻辑结构在形式上是数据的输入和决策结果的输出,但算法逻辑是二者相关关系的判断,因此,涉及道德和伦理等价值评价的决策,人类不应该“放权”于算法。在算法决策应用中有必要界分人工决策和算法决策的合理场域,构建二者区分标准并协调和优化决策机制。应基于决策二分法,立足规制风险目标,阐述算法决策风险的产生机理,分清算法决策风险类型,从而构建“立法+监督+协同”的算法自动化决策治理体系。

关键词：算法决策人工决策算法权利风险规制

论文出处：《学术研究》  2022年8期

算法裁判的理论建构及路径选择——基于若干人工智能实验的启示

杨延超

摘要：智能裁判是智能社会治理的重要组成部分。然而,对于人工智能是否适用于司法裁判以及能否进一步强化公平正义,还存在强化说与弱化说二种学说。为了准确把握人工智能应用于司法裁判的困境根源及应对策略,实验团组进行了系列人工智能应用于证据审查、法律事实认定以及法律适用的试验,并以此为基础建构智能裁判的理论体系,包括计算正义理论、机器裁判权理论和算法可辩论理论;其中,计算正义理论强调算法对于推动司法裁判正义具有不可替代的价值,机器裁判权理论则强调以法官为主导、以机器为辅助的裁判格局,算法可辩论理论则强调算法的可辩论性为当事人的权利救济提供有效保障。以智能裁判理论为基础,寻求裁判未来发展的路径:从裁判数字化向裁判智能化转变系总体方向;寻找法官与算法模型的黄金分割点,实现人工智能精准应用系核心所在;构建AI裁判模型算法审查制度则成为智能裁判体系建设的根本保障。

关键词：人工智能裁判算法数据实验

论文出处：《治理研究》  2022年4期

算法、权力与法律:时代挑战及回应

钭晓东欧阳恩钱

摘要：算法是计算机程序解决问题的方法,而非权力。将算法等同于权力忽视了前者是事实的范畴,而后者是规范的范畴。算法给人实在的“权力感”,在于它是一种权力行使的新方式,对权力起着放大的作用并改变了权力的性质,使得权力呈现出事实权力的特征。事实权力强调合目的性、追求实效,增强了权力的效果,提高了权力的效率,但也对法律的价值、权利义务基本范畴以及主体制度构成了深层的挑战。为此,算法时代的法律在适应事实权力突出强调合目的性的特点时,必须发展起调整性理念。以规划法学作为新的方法论,注重法律价值与技术理性的融合,并建构算法应用背景解释制度。

关键词：算法权力法律事实权力

论文出处：《政法论丛》  2022年4期

数字空间视角下社交网络身份画像研究

李博

摘要：随着云计算、区块链和人工智能等技术的日臻完善,社交网络发展也更加强劲,数字身份天然成为网络社区的标识符。伴随着社会数字化转型的持续发展,以及数字经济程度不断加深,数字身份识别的重要性日渐凸显。唯有全面认识数字身份、数字身份认证,以及数字身份管理系统,才能切实保障社交网络环境中“氧气”的清洁与清新,防止“雾霾”污染个人信息。未来社会,社交网络会进一步扩展数字身份识别的运用,在某种程度上促使身份信息无缝衔接和无障碍处理,而如何保障个人信息固有的边界已然成为难以回避的问题。

关键词：社交网络数字身份个人信息识别交互

论文出处：《太原理工大学学报:社会科学版》  2022年4期

总体国家安全观视域下金融安全法律规范体系的构建

李建伟

摘要：金融安全是国家安全的重要组成部分,金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。我国目前的金融安全法律规范存在政策法律化、制度化滞后,政治性、总体性、专门性和体系性不足等问题。在新时代,我国金融安全由政策驱动向依法治理、由行业稳定向总体安全、由分散立法向体系构建转型中,应坚持以总体国家安全观和习近平法治思想为指导,科学把握金融安全的主权性、总体性和发展性等特点,做好党中央关于新时代金融安全工作政策主张的法律转化,构建包括“基本法律条款、专门普通法律、相关法律规定、行政法规、部门规章、地方性法规、涉外公约条约”等七位一体的金融安全法律规范体系,不断发展完善新时代金融安全立法的理论与制度体系。

关键词：总体国家安全观国家安全金融安全法律规范体系

论文出处：《法学》  2022年8期

国家安全法学的场域面向、规范集成 与学科归属

廉睿鲁涛孙长壮

摘要：[研究目的]在国家安全学被列为一级学科的时代背景下,通过对国家安全法基础理论之梳理,有助于实现对国家安全法学的科学认知,并健全国家安全法学的理论体系。[研究方法]以研究场域、法学性质、学科归属为三重维度,对国家安全法学做出解构。[研究结论]在场域面向上,国家安全法学应该保持开放性研究场域;在规范集成上,国家安全法学应被定义为领域法学;在学科归属上,国家安全法学适宜被列为国家安全学一级学科下的二级学科。

关键词：国家安全学国家安全法学研究场域法学性质学科归属

论文出处：《情报杂志》  2022年8期

坚持正面激励引导 完善国家安全领域的预防性法律制度

王旭

摘要：法治建设既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病,因此要完善预防性法律制度。在法治轨道上坚持总体国家安全观,不断筑牢维护国家安全的屏障,同样需要我们深刻理解建立预防性法律制度、充分防范国家安全风险的法理,认真进行制度设计,以提升维护国家安全的整体绩效。

关键词：法治轨道维护国家安全总体国家安全观法治建设治未病正面激励整体绩效安全风险

论文出处：《新华月报》  2022年15期

数据安全出境评估规则与适用——《数据出境安全评估办法》解读

王春晖

摘要：数据安全出境评估是我国《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》确立的一项重要国家数据安全出境评估法律制度。通过分析《数据出境安全评估办法》出台的背景及法律依据,围绕《数据出境安全评估办法》确立的规则,深度解析了数据出境与数据出境安全评估规则的适用、数据出境评估的基本原则和需要申报数据出境评估的情形、数据提供者开展数据出境风险自评估的要点、国家数据出境安全评估的程序和风险点,以及签订数据出境标准合同应注意的事项等。

关键词：国家安全数据出境安全评估数据安全个人信息

论文出处：《南京邮电大学学报:社会科学版》  2022年4期