“关系”影响法律运作的原理、机制与后果

伍德志

摘要：“关系”具有情境中心主义的特征,其运作以情感为铺垫谋求工具性目的,并且容易形成超制度的义务性压力。“关系”本质上是私人性的,在制度运作过程中容易导致公私不分。“关系”以人情与脸面为影响法律运作的核心机制,人情能够产生超法律的义务压力,实现对违法行为的正当化;脸面不仅可能对法律权力进行正向与逆向再生产,还有可能将法律权威异化为脸面的维护。“关系”不仅导致了合法与非法区分的情境化,也导致了法律与私德之间界限的模糊化,并最终使法律运作在结构形象上呈现为表里不一的双层交往系统。为克服“关系”对法律运作的不当影响,需要对法律领域的“关系”实践进行全面规范与限制,确立“关系”实践与法律实践之间的制度屏障,以及树立对于法律运作“表里如一”的制度信任。

关键词：“关系”人情脸面法律运作

论文出处：《法学》  2023年1期

找回“家国”:法治研究范式及话语体系的重塑

张善根

摘要：法治中国的研究经历了从阶级范式到现代化范式再到“国家与社会”范式的演变过程。当前,“国家与社会”范式作为中国最有影响力的法治研究范式,其最为重要的贡献就是在法治话语的演变中,不仅最终确立和塑造个体化的人,而且发现了个体化的人所赖以存在的社会根基。然而,以西方“国家与社会”范式为根据的法治建构,其背后潜藏了“家国分离”的内在逻辑。“家国分离”是通过国家层面的“去家化”和个体的“离家出走”这两个层面建构法治话语,而这一话语恰恰又展现了以西方话语驱除中国家国传统和现实的逻辑。当前我国法治话语面临着诸多挑战与危机,与“家国分离”所建构的法治理论与实践紧密相关。新时代法治中国的研究,应当找回“家国”,建构法治研究的“家国”范式,处理好“家国”范式与“国家与社会”范式的关系,探求契合中国优良文化传统,面向中国当下及未来的家国关系,以此塑造中国特色的法治话语体系。

关键词：家国关系家国分离法治话语研究范式

论文出处：《政治与法律》  2023年1期

正义的法哲学之维

罗国强

摘要：正义作为法哲学基本范畴已被研究和阐述上千年,成为深入人心的法治社会的核心概念。然而,众说纷纭乃至相互混淆与矛盾的正义观限制了其内涵与外延维度的充分展开,导致其无法充分发挥应有作用,妨碍了法治的进步。正义可以从内涵与外延两层维度上进行法哲学的解读,其内涵本质在于各得其所、扬善抑恶,其外延形式在于一种积极的利益与价值调和。正义与道德、价值、公平、规律等基本范畴具有紧密联系,在日常社会生活中很容易与其他范畴相混淆,但在严格的法律逻辑上,正义与其他范畴仍然存在明确的界分。

关键词：正义各得其所扬善抑恶积极的利益与价值调和

论文出处：《学术界》  2023年1期

唐代政治传播的法律规制--以《唐律疏议》为中心的考察

李萌吴予敏

摘要：我国历史上政治传播的法制化奠定于唐代。唐代统治者以法律条文框限了政治传播的核心要义与结构层次,较为集中地体现在现存《唐律疏议》及相关法令与司法实践之中。唐律关于政治传播管控的核心是建构王权合法性并保障君主统治的政治安全,对于言论、文书、符印、器物、著作、礼俗等信息传播的法律规制始终维护君权至尊与宗法社会稳定。唐代统治者将天文、图、历算和部分占卜信息的传播当作“国之利器”善加利用和管控,垄断天文占卜信息和相关人才以消除政治隐患,保证政务信息传播的安全性与真实性,建立谏议、投既与告密制度疏通朝廷信息管道,加强对官僚系统和全社会的政治监控。

关键词：政治传播法制规范图传播《唐律疏议》传播管控

论文出处：《新闻与传播研究》  2023年1期

论个人信息保护的声誉激励

刘大洪蒋博涵

摘要：《个人信息保护法》在实施过程中面临政府外部规制成本高昂、企业自我规制效果不彰两大困境。经济法视域下的声誉激励通过奖励与制裁的方式发挥作用,兼具低监管成本与高规制收益的优势,能够有效化解此困境。完善个人信息保护的声誉激励时,一方面声誉制裁工具的运用须遵循谦抑干预和精准规制的理念,根据个人信息违法处理行为的危害性、危害持续时间、损害后果进行分级规制,并考虑声誉修复的可能性;另一方面,声誉奖励的引入需明确授奖的实体标准和程序要件,具体可通过“白名单”制度得以呈现。

关键词：个人信息处理政府规制自我规制个人信息保护声誉激励

论文出处：《学习与实践》  2023年1期

社会信用立法的功能定位与核心问题

贾韶琦

摘要：社会信用立法面临着功能定位不明确、技术回应不明显、实施立场不准确等比较突出的问题。社会信用立法应是“社会主义核心价值观融入法治建设”语境下的道德立法,通过将社会普遍认可的道德要求转化为法律上的权利义务关系,实现道德法律化和法律道德化在“良法善治”意义上的统一。大数据技术为社会信用立法提供能力支持,使之成为可能,并因全样本分析、反模糊反匿名、自身膨胀等技术特征影响社会信用信息的采集、披露和使用,立法中宜确立“全面采集”“原则公开”“安全使用”之原则。实践中“泛信用化”惩戒乱象表明社会信用法律的规制功能与激励作用间的内在逻辑失调,一方面应明确激励型法的规制功能,引导逻辑思维和意识形态融入社会信用体系建设;另一方面应坚持法律规制功能的激励导向,即便是失信惩戒也具有激励作用,主要表现为法律保留原则和比例原则的适用。

关键词：社会信用立法道德立法大数据法律激励

论文出处：《理论月刊》  2023年1期

个人数据权利的宪法体系化展开

周维栋

摘要：个人数据权利的宪法教义学证成建立在对宪法规范的体系化诠释基础上,既要通过“人格尊严”“人权保障”与“社会保障制度”条款的体系勾连解释出新兴数据自决权,也要结合具体的权利条款导引出传统基本权利向数字世界的移植内容,最终统合在个人数据权利的框架秩序中。为了实现个人数据法益与社会数据法益的均衡发展,需要合理配置个人数据权利的体系结构。在配置模式上,“权利束”理论符合“一数多权”的功能优势,能够综合协调各方数据法益。数据自决权是数据权利束的“束点”,构成个人数据权利的价值内核。在体系构造上,将个人数据权利分为数据本体性权利与数据衍生性权利,可以凸显数字时代人的主体性地位与实现数据社会价值的整体性保护。保障个人数据权利是民主社会的基础与数字化健康发展的前提,在促进数据自由流动的同时,国家需要承担对个人数据权利的公法保护义务。

关键词：个人数据权利权利配置权利束数据自决权

论文出处：《法学》  2023年1期

刑事实体法的合规激励立法研究

刘艳红

摘要：涉案企业合规改革在企业规模、犯罪主体、罪刑轻重、犯罪类型等适用对象方面的持续扩张,进一步加剧了刑法教义学困境,由此产生了单位刑事归责原则的重构、合规从宽处罚的法定化、涉企犯罪中自然人刑事责任的单独规定等刑法修改方面的刚性需求。企业合规刑事实体法修改完善应确立实质激励立法观,坚持合规正反双向实体法激励、事前合规与事后合规并重、单位和自然人责任相分离的立法原则,采取兼顾制度创新与体系稳定、刑事一体化双法联动协同立法、超越回应型修法的统筹激励等立法技术,并在刑法中建立合规激励机制。有鉴于此,企业合规刑事实体法修改可从单位犯罪责任、单位量刑情节、单位制裁方式、刑法分则有关罪名四个方面着手。

关键词：企业合规改革刑事实体法实质刑法观实质激励立法观立法技术

论文出处：《法学》  2023年1期

司法解释中的但书规范:性质、识别方法与完善思路

刘科

摘要：但书规定的行为,由于达不到不法或责任的程度、不符合犯罪构成而出罪。但书出罪既不同于达不到不法或责任程度因而不符合犯罪构成的“不是犯罪”型的出罪,也不同于具备不法和责任的性质与程度、已符合犯罪构成但可以不追究刑事责任的“归为无罪”型的出罪。判断司法解释中的出罪规范是否属于但书,应以但书出罪的性质为依据,以出罪事由是否符合“情节显著轻微危害不大”的实质内涵为标准,而不需考虑是否采取了与“情节显著轻微危害不大”“不认为是犯罪”相同或相似的表述。完善司法解释中但书规范的基本思路是,剔除疑似的但书规范、规范真正的但书表述、拆分混杂的但书条款、增设必要的但书规定,从而建构多元化、开放性的但书出罪体系。

关键词：司法解释但书体系内出罪疑似但书但书识别

论文出处：《政治与法律》  2023年1期

引入与调适:自然惩罚免刑规则的本土化建构

杜文俊陈超

摘要：定罪免刑意味着对行为人仅宣告有罪,但并不实际予以刑罚处罚。我国定罪免刑机制适用需满足“犯罪情节轻微”且“不需要判处刑罚”,即社会危险性与人身危险性并重的条件,而双重条件的限制以及实体标准的模糊性导致实践中对个案中行为人因犯罪行为遭受严重后果情节认定标准不一裁判结果各异。将行为人因犯罪行为遭受严重后果(自然惩罚)作为刑罚宽恕事由在域外立法及司法中有较为成熟的实践,并且将之纳入定罪免刑机制具有刑事政策与刑罚理论的正当依据。自然惩罚引入定罪免刑机制的本土化建构,在实体层面上对行为人遭受的严重后果内涵予以合理界定,同时从刑度和程度方面对自然惩罚免刑规则适用进行双重制约;在程序层面上以公共利益考量划分酌定不起诉与定罪免刑判决之间界限,凸显自然惩罚免刑规则程序出罪的内在价值,从而为自然惩罚案件妥当处理提供明确指引,有效推动个案正义的实现。

关键词：自然惩罚定罪免刑酌定不起诉个案正义刑罚宽缓事由

论文出处：《学术月刊》  2023年1期

表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析

钱叶六

摘要：基于表见代理而骗财的场合,相对人“得其所欲”,实现了其交易目的,从而未发生财产损失,行为人不成立对相对人的二者间的(合同)诈骗。表见代理人的行为因不符合“利用职务上的便利”这一构成要件要素,同时其对财产的占有是通过欺骗手段从相对人处骗得的,行为指向的对象是相对人的财产,而非被代理人的财产,故而不成立职务侵占罪。表见代理人从相对人处受领财产,意味着被代理人对相对人的债权消灭(因而遭受了财产损失),但该债权的消灭并非表见代理人转移了占有的结果,相反,系因表见代理人通过欺骗行为,使得相对人陷于错误认识而交付财产的结果,所以不成立对被代理人的债权之盗窃。从行为构造上看,表见代理人出于非法占有的目的,欺骗相对人,使之陷入错误认识而处分其财产,导致被代理人遭受财产损失,构成三角诈骗。不同于传统的三角诈骗,作为受骗者的相对人虽处分了自己的财产,只因表见代理制度强制赋予了被代理人承担授权之责的效果,其交付了财产或者承担了民事债务,但未获得相应的对价,因而发生财产损失,构成新型的三角诈骗。

关键词：法秩序统一性原理表见代理权利外观责任实质的个别财产损失说职务侵占三角诈骗

论文出处：《政治与法律》  2023年1期

“催收非法债务罪”的教义学分析

崔天亮王利荣

摘要：《中华人民共和国刑法修正案(十一)》增设的“催收非法债务罪”是对当下高利贷、套路贷盛行,诱发一系列违法犯罪,扰乱金融秩序、侵犯当事人权益的针对性回应,体现了积极的刑法立法观。但其罪状规定不够清晰,内涵外延均不明确,需要进一步予以教义学分析,寻求司法限缩路径。“催收非法债务罪”的债务性质、保护法益、具体的犯罪构成要件要素均需要准确把握和限定,避免轻罪设立带来的保护范围肆意扩大、司法实践任意裁量的负面效果,在打击老赖、维护债权人权益和维护公共秩序之间找到平衡点并维持法秩序的统一性。

关键词：催收非法债务罪教义学分析积极的刑法立法观构成要素

论文出处：《宜宾学院学报》  2023年1期

探析抵押动产的正常经营买受人规则

庄加园

摘要：正常经营买受人规则适用于担保权人没有授权债务人销售抵押动产的情形,由此使得买受人取得无负担的动产所有权,切断抵押权追及力。正常经营买受人规则虽是保护善意买受人的法定规则,却是根据动产担保当事人的合理预期而建立的。买受人有权假定出卖人的担保物权人期望销售抵押动产,其善意更多地着眼于出卖人“销售同类商品”的权利外观。正常经营买受人的消极限制着重于受让人是否遵守公平合理的商业标准,而非司法解释的某项具体描述。买受人的信赖侧重于担保权人将会放弃担保物权,而不依赖于买受人取得财产或支付合理价款。标的物特定化之日作为切断动产抵押权的关键时点,符合交易的合理预期,更有利于抵押动产的迅速流通。

关键词：正常经营范围善意取得授权转让权利外观特定化

论文出处：《法学》  2023年1期

论查封债权人的优先受偿地位及其效力限制

马强伟

摘要：在实现金钱债权的执行程序中,长期存在“优先主义”和“平等主义”的论争。我国法上的查封优先与平等参与分配之混合模式根源于有限破产主义的立法模式。从“优先主义”与“平等主义”的立法基础分析,在执行程序与破产程序二分、个人破产制度即将建立的背景下,优先主义是我国未来民事强制执行立法的最优选择。《民事强制执行法(草案)》虽采纳了优先主义的表述,但未明确查封债权人的实体优先受偿地位。为贯彻优先主义,查封债权人在破产程序中应同样享有优先受偿地位,但受到破产法对个别清偿行为的限制。此外,在个人破产法出台前,民事执行程序中应当保留参与分配制度,以实现对债务人财产的公平分配。

关键词：优先主义平等主义查封优先权破产撤销参与分配

论文出处：《法学》  2023年1期

无权代理人过错责任及其减免——《民法典》第171条第4款解释论

纪海龙

摘要：在《民法典》第171条第3款规定的风险责任外,无权代理人还可能承担过错侵权责任。此时的赔偿范围为消极利益,且不应以履行利益为限。《民法典》第171条第4款关于恶意相对人和无权代理人之间按照各自的过错承担责任的规定,属于与有过错规则的明文规定,在立法论上大体妥当。行为人或相对人对代理权欠缺的善意意味着其无过错,但恶意并不意味着一定存在过错。对于无权代理人或相对人是否存在过错,需要结合对代理权欠缺的恶意和对被代理人追认可能性的判断作出综合认定。在判断无权代理人的过错时,还须考虑其是否违反向相对人披露代理权欠缺的说明义务。关于无权代理人过错侵权情形下代理人和相对人的责任分担,应综合侵权法中与有过错和受害人故意的规定以及无权代理人和相对人在各种情形下的过错情况逐一进行判断。

关键词：无权代理无权代理人责任与有过错受害人故意

论文出处：《法学》  2023年1期

论公司决议轻微程序瑕疵的司法认定

李建伟

摘要：公司决议程序瑕疵轻微且对决议形成未有实质影响的,法院可以裁量豁免决议的撤销,适用要件包括“轻微程序瑕疵”和“不对决议产生实质影响”。实证研究表明,此类司法裁判存在要件适用标准不一、要件关系判定不一、裁判理念偏颇等问题。立足于裁判的实证研究和法教义学的概念体系,可以进一步解释何为“轻微程序瑕疵”,进而探寻“不对决议产生实质影响”的真意,并明确这两个要件的体系关联。唯此,裁判者方能对公司决议程序瑕疵做实质性价值判断,在个案中精确判定公司决议程序瑕疵之于决议形成的影响力度,进而形成清晰的论理逻辑链条,实现对裁量驳回裁判尺度的妥当把握。

关键词：公司决议撤销之诉裁量驳回轻微程序瑕疵实质影响程序价值

论文出处：《政治与法律》  2023年1期

公司登记制度现代化的解释论与立法论:公共信息服务、公示公信效力与可诉可裁标准的三维视角

刘俊海

摘要：公司登记是公司法的核心制度,覆盖公司从“摇篮到坟墓”的生命周期。实践中存在登记信息不准、不全、不新与不权威的短板。新《公司法》应推进公司登记制度现代化。公司登记的本质属性是面向公众提供公司登记信息的公共信息服务,既非行政许可,亦非行政确认。公司登记信息具有保护善意第三人合理信赖、对抗非善意第三人道德风险的双重公示公信效力。外观主义不是例外规则,而是一般原则。为精准识别善意相对人,建议采取理性人标准为主、主观标准为辅的折中标准,将理性人界定为具有通常智商、情商、法商与德商的普通人。建议推进登记事项的统一化、系统化、开放化、数字化与透明化。公司登记事项与备案事项应合二为一,并细化为绝对必要登记事项、相对必要登记事项与任意登记事项。建议组建全国公司登记中心,并基于登记、公示与查询“三同时”原则,构建公众友好型公司登记信息公示平台。要平衡公司登记透明度与隐私权保护。《民法典》第61条第3款的本意是,限制法定代表人代表权的章程只要被登记,即可自动对抗任何相对人。建议统一股权质押登记规则,统一出质股权度量衡,确立资本公积金或未分配利润转增股本前后的出质股权守恒定律。登记制度具有可诉性、可裁性与可执行性。公司登记引发的所有案件均应回归民事争讼范畴。法院对公司登记撤销之诉要秉持与人为善、谨慎撤销的理念,尊重公司生存发展权,礼让善意相对人。建议在裁判文书内植入自动执行机制。

关键词：公司登记机构理性意思自治外观主义善意第三人理性人公司章程

论文出处：《法律适用》  2023年1期

元宇宙技术背景下商标法律制度的回应

杜颖张呈玥

摘要：“元宇宙”是虚拟现实技术支持下发展起来的一个全新概念,具有空间和技术的偏义性、演进性、探索性和前瞻性,是虚拟与现实的融合。元宇宙商业热潮给商标法律制度带来了地域性突破、商标标志虚拟语境化、商品和服务分类升级以及商标侵权判断跨空间化等一系列挑战。目前,商标法律制度可以通过思路转化、规则协调,解决元宇宙中的商标法律问题;但也需要对元宇宙技术背景下的商标制度重塑展开思考,以应对元宇宙中的商标管理和保护出现的特殊挑战。

关键词：元宇宙商标制度虚拟世界地域性商标侵权判断商品和服务分类

论文出处：《知识产权》  2023年1期

《商标法》第58条规范路径之反思与重构

朱冬张玲

摘要：依据《商标法》第58条,将他人商标用作字号使用类纠纷,依照《反不正当竞争法》处理。这样处理导致适用法律依据不一致、规则虚置、诱发规范体系紊乱等问题。《反不正当竞争法》规范路径的确立,源于对被告字号使用行为性质、权利冲突定性、规范路径界分基点以及综合考量法优势的误读。基于民事侵权认定一般原理,借鉴域外立法例,《商标法》与《反不正当竞争法》规范商业标志纠纷的界分基点,应当是原告的权利客体,而非被告的行为方式。字号使用类纠纷的重点在于“使用他人商标”,属于商标侵权纠纷,因此应当回归《商标法》调整。

关键词：商标字号商标侵权不正当竞争

论文出处：《知识产权》  2023年1期

我国拘传制度的运行实践检讨与规范续造——以我国《刑事诉讼法》第119条为靶向

罗许生熊丽敏

摘要：拘传是我国刑事诉讼中强制性最弱的一种到案措施,在我国刑事诉讼中占有重要地位。无论是大陆法系国家还是英美法系国家对于拘传的适用都有明确的限制条件与适用程序。我国刑事诉讼法第119条规定了拘传措施适用的条件与程序。拘传措施的立法目的在于限制嫌疑人人身自由,防止其逃匿、隐匿以及妨碍作证,利于保全证据及时查明案情,保障当事人基本人权。实践中由于立法规定不统一、规定模糊、缺乏外部监督等原因导致拘传措施实施中出现了功能异化。从保障人权、完善刑事强制措施角度看,应从统一立法规定,明确拘传行使主体,区分传唤与拘传,规范拘传行使程序,增设拘传救济程序等方面进行完善。

关键词：强制措施拘传人身自由人权保障

论文出处：《宜春学院学报》  2023年1期

司法会计鉴定在经济犯罪案件中的应用研究——基于2016—2021年中国裁判文书网的样本分析

胡耘通罗淳魏晓岚熊敬霞

摘要：随着社会经济的持续发展,涉及财务会计专业知识的经济犯罪案件日益增加,司法会计鉴定能够为案件审理提供科学、可靠的证据支持。通过梳理中国裁判文书网2016—2021年关于运用司法会计鉴定的经济犯罪案件样本,发现司法会计鉴定在经济犯罪案件中存在资质规定缺乏、方法相互混用、证据属性模糊、质证机制疏漏等问题,建议从明确司法会计鉴定人及鉴定机构资质、建立统一的司法会计鉴定方法、廓清司法会计鉴定意见的证据属性、改进司法会计鉴定人出庭质证机制等方面予以完善,以期提升经济犯罪案件中的司法会计鉴定质量。

关键词：司法会计鉴定经济犯罪证据属性

论文出处：《会计之友》  2023年1期

深入推进智慧法院和互联网司法创新发展加快推进审判体系和审判能力现代化

周强

摘要：党的二十大画了以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的宏伟蓝图,对加快建设网络强国、数字中国作出重大部署,对严格公正司法、加快建设公正高效权威的社会主义司法制度提出明确要求,这为人民法院智慧法院建设和互联网司法工作指明了方向。人民法院要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入学习贯彻党的二十大精神。

关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想中国式现代化司法创新公正司法智慧法院互联网公正高效权威网络强国

论文出处：《人民司法》  2023年1期

全面准确落实司法责任制推动人民法院高质量发展--2021~2022年度司法体制综合配套改革专项调研课题观点综述

刘峥邓宇金晓丹

摘要：为全面准确落实司法责任制,加强司法体制综合配套改革相关重点问题研究,2021年8月,最高人民法院司法改革领导小组办公事启动2021~2022年度司法改革专项调研课题工作,确定了人民法院推进实施最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见--人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》(以下简称“五五改革纲要”)情况实证分析研究(江苏省高级人民法院课题组)案件在线跨域协同审理机制研究(浙江省高级人民法院课题组)。

关键词：司法体制司法责任制司法改革最高人民法院综合配套改革领导小组专项调研观点综述

论文出处：《人民司法》  2023年1期

关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题

刘贵祥

摘要：党的十八大以来,各级人民法院以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作,在服务党和国家经济社会发展大局,维护金融秩序、保护金融消费者及中小投资者合法权益、守护社会公平正义、保障金融安全等方面发挥重大作用,取得显著成效。2023年1月10日召开的全国法院金融审判工作会议,在充分肯定党的十八大以来金融刑事、民商事、行政审判工作所取得的成绩基础上,总结了十年来金融审判积累的六个方面经验,其中最重要的一点,就是金融审判工作必须始终坚持党的绝对领导.

关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想行政审判工作党的十八大以来金融审判金融消费者金融安全始终坚持投资者合法权益

论文出处：《法律适用》  2023年1期

论新就业形态群体专属商业养老保险的制度构建

汤闳淼

摘要：我国设立专属商业养老保险制度旨在透过保险方式,分散新就业形态从业人员老年经济生活风险。其学理基础的演进遵循了特殊风险共同体的形成、国家介入专属保险的正当性及其限度的证成逻辑。各国对新就业形态从业人员老年风险的防护大体通过社会保险扩大化、社会保险商业化、商业保险社会化三种路径,其中的第三种为我国专属商业养老保险所采取。专属商业养老保险是对基本养老保险的补充而非替代,其特殊性表现在政策目的在私法自治的保险契约中的特别安排,具体包括政府引导取代商业自主、共保联营取代国家兜底、匹配缴费取代替代缴费、自动注册取代自愿储蓄、退保限制取代无法退保等规则,以此增强保险制度的强制性,减少保险制度的替代性,从而与个人养老金制度相区别。

关键词：专属商业养老保险新就业形态商业保险社会化政策性保险

论文出处：《法学》  2023年1期

反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进

陈耿华

摘要：长期以来,反不正当竞争法一般条款存在扩张适用的现象。其直接原因是大量新型市场竞争行为不断涌现,类型化条款难以直接适用下的实用主义选择,根本原因是对反不正当竞争法功能定位及法律属性的误解。一般条款的扩张适用容易导致过度干预市场行为,由此引发的“假阳性错误”很大程度上背离了反不正当竞争法的立法初衷。基于反不正当竞争法竞争观的重构、自由竞争价值的倡导、确保适度干预原则的贯彻及其作为行为规制法的功能回归,反不正当竞争法的角色定位应回到市场机制的辅助工具上,在审慎论证的基础上启动一般条款。一般条款适用的优化需进一步明确其适用条件,借助法律论证分析框架弱化商业道德标准的不确定性,关切经济分析标准并援引实质性替代等方法分析之,对超出知识产权保护期限的作品原则上不再获得反不正当竞争法一般条款保护。

关键词：反不正当竞争法一般条款规制界限自由竞争价值适度干预

论文出处：《法学》  2023年1期

渐进式延迟法定退休年龄的理论前提与可行路径

郭昌盛

摘要：我国现行的法定退休年龄已经难以适应人口老龄化加速发展对我国经济和社会带来的各种挑战。实施“渐进式延迟法定退休年龄”也已经成为未来我国退休年龄制度的改革方向。然而,由于社会上对延迟法定退休年龄仍然存在诸多质疑,导致实施方案迟迟未能出台。延迟法定退休年龄需要立法先行,充分吸收各界意见,为延迟退休年龄提供合法性和正当性,确保改革载法治框架性进行。同时,在改革的过程中应当做好政策解读和宣传,消解社会公众对改革方案的质疑。延迟法定退休年龄的可行路径是实施弹性退休制、确定合理的目标与实施节奏,且可在公职人员率先试点,为全面推行积累经验。

关键词：人口老龄化法定退休年龄弹性退休

论文出处：《兰州学刊》  2023年1期

“双碳”目标下消费者碳责任及其立法表达

李传轩

摘要：“双碳”目标的提出和实现,需要在法制层面对碳减排责任进行合理分担和高效实施,而我国目前碳责任规范主要围绕着生产供给侧和生产者进行设计,对消费需求侧的碳减排问题、消费者碳责任的关注和规范远远不够。消费者的弱势地位、消费者主权自由的传统观念、消费行为的非营利性以及责任实现的便利性困境都阻碍着消费者碳责任的承担。对此,需要从全新视角,以低碳消费理论、气候正义理论以及“三重失灵”理论等层面来对消费者碳责任进行证成。当然,消费者与生产者存在着重大差异,其碳责任在内容和形式上都有不同之处,需要根据消费者的特殊情况,划出合理的责任边界。在立法表达方面,应采取碳中和专项立法与关联法律协动立法相结合、柔性责任与刚性责任相结合等模式,并从购买、使用和废弃物处置多环节以及全过程来构建消费者碳责任的规范体系。

关键词：“双碳”目标消费者碳责任立法表达

论文出处：《政治与法律》  2023年1期

林业碳汇若干法律问题的理解与适用

朱婧

摘要：《最高人民法院关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》遵循山水林田湖草沙一体化保护和系统治理要求,坚持保护和可持续利用森林资源,巩固增强森林生态系统碳汇能力。《森林解释》第16条新类型担保、第19条森林生态环境损害赔偿、第20条认购林业碳汇替代履行等三个条款涉及林业碳汇裁判规则。本文对相关法律适用问题进行解读,以期指导司法实践依法妥善审理林业碳汇等新类型案件,助力实现人与自然和谐共生的中国式现代化。

关键词：林业碳汇担保森林固碳服务功能损失赔偿认购林业碳汇替代履行

论文出处：《法律适用》  2023年1期

论“以国际法为基础的国际秩序”

蔡从燕

摘要：近年来,一些国家主张“以规则为基础的国际秩序”。但是,这些国家并未明确“以规则为基础的国际秩序”所指“规则”系指“国际法”并据此阐述其关于国际秩序的规则观。事实上,这些国家实施的一系列法律实践表明,其很大程度上追求的是国内法凌驾于国际法,区域国际法凌驾于普遍国际法以及将国际法泛政治化的规则观。这种规则观损害了国际法在国际秩序中的作用,违背了完善全球治理和推动建立更加公正合理的国际秩序的时代要求。为纠正这些国家经由主张“以规则为基础的国际秩序”追求的规则观,中国主张“以国际法为基础的国际秩序”。“以国际法为基础的国际秩序”体现的规则观是,确认以《联合国宪章》为基础和核心的国际法是调整国际关系的权威规则体系,同时不排除不违反国际法的其他规则在国际秩序中的作用。

关键词：以国际法为基础的国际秩序以规则为基础的国际秩序国内法区域国际法国际法泛政治化

论文出处：《中国社会科学》  2023年1期

我国加入CPTPP的版权规则挑战及其应对

屈向东

摘要：为顺利加入CPTPP,有必要研究其版权规则并提出应对之策。我国现行立法与CPTPP版权规则在主要领域基本达到同等保护水平,甚至一些规定超越了CPTPP保护水准,处于领先地位。但在复制权、向公众传播权、赔偿计算方法等规定上,两者并不完全一致。CPTPP版权规则主要呈现三方面特征:在保护标准上,强保护特征明显;在条款效力上,被冻结条款最多;在条约框架上,注重规则间相互衔接。下一步,我国应当先行评估协定内容而后分类施策,并充分利用窗口期尽早推进CPTPP谈判,向国际社会供给更为公平合理的版权制度。

关键词：CPTPP版权保护标准

论文出处：《中国出版》  2023年1期

《联合国国际货物销售合同公约(CISG)》适用规则探究--基于在中国大陆地区的适用规则分析

郑贤凯韩雪松

摘要：《联合国国际货物销售合同公约(CISG)》作为当代最重要的国际私法成果之一,已经成为国际货物交易的共同法律语言。我国是该公约最早的缔约国之一,然而由于CISG的任意性特征以及其适用规则的复杂性,我国裁判机构在对CISG的适用上存在一定程度的理解偏差。本文以“CISG的法律适用”为研究对象,通过深度解读CISG的适用规则,系统梳理CISG在中国大陆地区的适用情形,分析与总结国际货物买卖合同法律适用的判定思路,以期对CISG在中国大陆地区的统一理解与适用起到一定的指引作用,减少我国对外贸易纠纷处理中的法律障碍,从而更好地保障中外当事人的权利义务,维系国际贸易的稳固发展。

关键词：CISG公约法律适用国际贸易统一法

论文出处：《北方经贸》  2023年1期

基本权利冲突视角下网络虚假、诽谤性有害信息的范围判定

尹建国

摘要：判定网络虚假、诽谤性有害信息的法律范围,涉及表达自由权、名誉权、监督权、隐私权等多种权利间的冲突问题。判定网络虚假、诽谤性有害信息不能根据权利位阶次序理论得出一劳永逸的判定标准,个案中的利益衡量是具备正当性和可操作性的方案。在进行利益衡量和具体判定时,一是要根据网络信息属事实陈述还是意见表达,区别适用“真实如否”“合理查证”“合理评论”与“真实恶意”判定标准;二是要根据信息指涉对象,对公共人物和非公共人物、法人与自然人分别课以程度不同的容忍义务;三是要根据信息侵犯的利益属于特定私益还是不特定社会秩序,准确界定信息危害后果。长远来看,设计更为明确细化的法律规则和司法解释条款,辅之以制定行政解释基准、发布指导案例等方式,是统一勘定网络虚假、诽谤性有害信息法律范围的必然选择。

关键词：网络虚假信息网络诽谤信息基本权利冲突法律范围利益衡量

论文出处：《法学》  2023年1期

论颠覆性技术对规制的挑战及其应对

闫海王天依

摘要：颠覆性技术能够造就新的经济增长点、抢占科技制高点,是关乎国家竞争力和国际地位的关键,但也产生新的风险,并带来创新异化、规制崩溃、过度遵从、信息赤字等挑战。目前中国对颠覆性技术在宏观上采取多种类激励型制度安排促进其发展,中观上尝试展开风险预防导向的立法,但微观上以约谈为措施的规制行动无法有效预判颠覆性技术的风险,亟待与之适应的规制体系。应对颠覆性技术挑战,中国应当贯彻包容审慎监管理念、搭建公私主体合作规制、主动推进规制时序演进,进而依据问题、规制任务将颠覆性技术规制划分早期阶段、实验阶段、准立法阶段、正式立法阶段,并在每个阶段适用特性各异的规制工具,在防范风险的前提下保障颠覆性技术的健康发展。

关键词：颠覆性技术触发式监管沙盒监管规制时序规制工具

论文出处：《中国科技论坛》  2023年1期