中国共产党创造法治文明新形态的历史叙事

付子堂

摘要：中国式法治现代化道路深刻反映了中国共产党不断探索法治发展道路的光辉历程,创造了人类法治文明新形态,不仅深刻改变了中国,而且正在深刻影响世界历史进程。党领导中国人民在百年法治奋斗进程中,实现了法治机制创新、法治文本创新、法治话语创新,凸显出中华法治文明的鲜明特色。法治机制创新为中国式法治现代化之本,表明经过党的百年法治奋斗,形成了党总揽全局协调各方的法治领导机制;法治文本创新为中国式法治现代化之表,表明经过党的百年法治奋斗,以《民法典》的颁布实施为标志,中国特色社会主义法律体系逐步迈向法典化新阶段;法治话语创新为中国式法治现代化之里,表明经过党的百年法治奋斗,不断凝练的中国式法治话语体系正在发挥理论支撑、法理论证的关键功能。

关键词：党的二十大习近平法治思想百年法治奋斗法治文明新形态中国式法治现代化

论文出处：《中国社会科学》  2022年12期

比例原则的法理属性及其私法适用

于柏华

摘要：各类主体都会面临在价值冲突情境中如何合理行动这一问题。主体只有无偏倚地对待其追求的价值与被其损害的价值,使其行动体现“价值平衡”,相应行动才可能具有合理性。比例原则作为基于价值平衡的规范性要求,因此可被用于规范各类主体在价值冲突情境中的行动。在不同价值冲突情境中,比例原则有两种规范形态。一种是包含适当性、必要性与平衡性的三要素形态,另一种是仅包含平衡性的一要素形态。在私法中适用比例原则规范私主体行动时,需区分私主体行动引发的价值冲突类型,针对不同情况分别适用三要素比例原则或一要素比例原则。

关键词：比例原则价值平衡三要素比例原则一要素比例原则私法

论文出处：《中国法学》  2022年6期

“相公”名谓的法语义学解读

刘云生

摘要：借鉴吉登斯“自我统合”理论、福柯“话语权力”理论及鲍曼语用学理论,以“相公”称谓为实践文本,解释法律与语言二者进行道德互动的共时表象,求证“相公”从尊称到僭称、从泛化到被污名化的历时脉络,主张道德羼入不仅消解了“相公”名谓的神圣性,导致其法律层面的合法性、正式性崩塌,还激活了民间语言对“相公”的颠覆性诠释力量,导致其语义连接丧失和价值指向偏移。

关键词：法语义学法律与语言道德互动“相公”语义歧变

论文出处：《社会科学研究》  2022年6期

公共法律服务融入乡村治理的逻辑转换及其实践进路

喻少如黄卫东

摘要：公共法律服务在我国乡村社会治理中发挥着重要作用,具有显著的制度优势。以历史的眼光看,公共法律服务融入乡村治理遵循了政府主导下的法治进路这一传统逻辑。在此逻辑指引下,公共法律服务承担着向乡土社会输送法治营养,重构乡土秩序结构的重任。但随着社会的发展变化,政府主导下的法治进路逻辑所体现的诸多不足逐渐显现,公共法律服务融入乡村治理的逻辑需要作出转换,即由单一的法治进路向“五治融合”逻辑转换。“五治融合”内在的饱含了以多元共治格局为依托、以满足基层群众为核心、以促动乡村善治为目标、以现代化治理方式为载体的丰厚意蕴。为有效践行“五治融合”逻辑,公共法律服务融入新时代乡村治理必须契合乡村政治、自治、法治、德治、智治要求,以适应乡土社会的发展变化。

关键词：公共法律服务乡村治理“五治”融合法治乡村乡村振兴

论文出处：《西北民族大学学报:哲学社会科学版》  2022年6期

元宇宙的法律难题

萨法里·卡西亚安托穆斯塔法·基林茨郑志峰(译)罗有成(译)

摘要：在社交媒体巨头的首席执行官宣称元宇宙将成为继互联网之后的下一个大事件后,元宇宙获得了良好的发展势头。虽然目前还没有统一、共识性的元宇宙定义,但对元宇宙的共同理解是该概念结合了IoT、AR、VR、XR和3D技术。元宇宙蕴含巨大的市场资本和经济潜力,因此,讨论元宇宙的法律含义至关重要。本文是第一篇以恰当的方式阐述元宇宙的法律难题的文章。它包括对一般物权法和知识产权法的讨论,以及是否已经到了需要制定“虚拟财产法”的时候。它还讨论了隐私和数据保护、合同法、网络安全和网络攻击、货币和支付系统法、虚拟资产法规、税法、反洗钱法和了解客户规则,以及刑法等其他法律问题。元宇宙创造了一个现实世界法律可能难以适用的新空间。因此,元宇宙破坏了法律权威的“传统主张”、扰乱了尊重法治的需求。然而,将现实世界的法律适用于元宇宙仍然是可能的,但有局限性。当在元宇宙实施现实世界的法律时,这种局限性就会具体地表现出来。

关键词：元宇宙法律难题虚拟世界货币法支付系统法

论文出处：《财经法学》  2022年6期

从“阴私”到“隐私”:近现代中国的隐私观念流变

卢震豪

摘要：中文语境中对隐私权的研究,应当基于本土内生逻辑展开思考,而不是仅从外国法上进行溯源。其中的一个重要问题是,被人批判的贬义的“阴私”,是如何流变为批判他人的褒义的“隐私”?对此问题的回答,须考虑两种批判场景(批官阴私与批民阴私)与三种观念批判(政治公德观、社会公德观、私德观)。基于批民阴私的原理,政治公德观的管治主义与私德观的个人主义发展出了两种批判他人的“隐私”,前者服务于国族历史统合,后者服务于英文“privacy”意义上的权利继受;而社会公德观却导致“隐私”被人批判。至于批官阴私,则并未发展出“隐私”,而构成了隐私权的内在矛盾限制。具体而言,“隐私”观念在近现代中国的非线性流变,取决于上述三种观念的竞合,或表现为个人主义隐私的突变,或表现为两种隐私的暂时消失,或表现为两种隐私的恢复发展乃至权利化落定。上述分析,有助于祛魅地理解当代中国的隐私权保护。

关键词：隐私阴私隐私权批判法学观念史

论文出处：《法学家》  2022年6期

民初大理院民事裁判中的“条理”

段晓彦

摘要：民初在无民法典的特殊历史条件下,“条理”是大理院民事裁判中位居第三顺位但适用最多的法源,它包括《大清民律草案》、一般法律原则、外国立法例、传统人情义理、学说和判例。大理院对“条理”的适用主要包括对旧律的改造和新式法理的推行两种方式,其蕴含的思想为强化私法自治原则、重视经济流通及公共秩序、尊重传统义理和伦理道德。作为法源意义的“条理”,与法理、情理并无本质不同。对其意涵的把握,应以补充制定法、习惯的不足之担当为出发点,以民法整体法律秩序所业已体现或潜存之法律原则和人的正常认知能够理解的义理人情为界限,不能广及抽象模糊之自然法理或法律一般原理,更不可推及空泛无比的事理和伦理。大理院对“条理”的适用,一方面带来了新法理,另一方面亦顾及传统的义理和伦理道德,十多年间斟酌中外法理的历程,为《中华民国民法》的制定奠定了坚实的基础。“条理”在民法近代化进程中发挥着承前启后的作用。

关键词：大理院民事法源条理《大清民律草案》

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年6期

20世纪50年代“共同富裕”理念形成及其演变——以《共同纲领》制定中社会主义目标的讨论为中心

韩大元

摘要：“共同富裕”是中国共产党矢志不渝的追求,也是为实现社会正义而进行的新的探索。新中国成立时,为了人民的幸福与社会正义,中国共产党在建国理念中赋予其时代使命与责任感,以“人民经济”和人民“生活优裕”的哲学,为实现人民的“共同富裕”目标奠定了基础。在新中国临时宪法——《共同纲领》的制定以及实施过程中,中国共产党所坚持的社会正义观成为新中国宪法史上构建共同富裕的价值基础。因此,探寻1982年《宪法》对“共同富裕”的规范内涵以及当代价值时,我们需要追溯《共同纲领》制定过程中确立的独特规范构造与精神内涵。本文以《共同纲领》制定过程中的社会主义目标的讨论为中心,探寻《共同纲领》所蕴含的社会正义及其在当代的价值,并探讨如何在宪法轨道上逐步实现共同富裕。

关键词：共同纲领社会正义共同富裕社会主义新民主主义

论文出处：《交大法学》  2022年6期

中国古代乐在综合治国中的作用

张晋藩

摘要：中国不仅是法制文明的古国,也是音乐文明的古国。先秦儒家阐发了一系列关于“乐”的理念。乐与礼和,形成了影响深远的礼乐文化,乐还与政相通、与法相连,共同发挥改良风俗、综合治国的作用。礼乐政刑综合治国,是古代成功的治国经验,具有强烈的现实借鉴意义。

关键词：乐礼综合为治传统法文化

论文出处：《中国高校社会科学》  2022年6期

司法统一:困境与出路——以民国时期的司法实践为例

侯欣一

摘要：司法统一是中国现代司法制度构建中需要处理好的核心问题之一。它涉及统一司法权、统一司法人事、统一司法经费、统一司法行政事务和统一司法制度等诸多内容,是典型的系统工程,牵一发而动全身。民国时期司法界出于构建现代司法制度的需要为统一司法做了大量工作,既有成功的经验也有失败的教训。这些经验和教训对于正在建设中的中国特色社会主义司法制度有着一定借鉴的作用。

关键词：民国时期统一司法器物统一司法人事统一司法制度经验与问题

论文出处：《法学评论》  2022年6期

论法院援引宪法的规范

吴叶乾

摘要：宪法司法化一直是理论界和实务界积极探索的重大问题。合宪性解释是宪法实施的重要方式,法院在裁判文书中援引宪法已经成为司法实践的常态。当前,由于缺乏明确、统一的法院援引宪法规范,各级人民法院在援引宪法时各行其是,不利于维护宪法尊严和保障宪法实施。最高人民法院应当尽快出台法院援引宪法的规范,明确法院援引宪法的概念,规定法院援引宪法的情形,统一法院援引宪法的格式,同时通过完善责任机制、监督机制和指导性案例机制等措施,保障法院恰当援引宪法。此外,允许法院在援引宪法时对其作出法律方法层面的阐释,是法院援引宪法制度的重要内容和法院援引宪法规范的可期待内容。

关键词：裁判文书援引宪法裁判说理援引情形援引格式

论文出处：《西南石油大学学报:社会科学版》  2022年6期

促进型立法的实践样态与理论省思

刘风景

摘要：促进型立法是指立法文本标题有“促进”字样,将调整机制重心放在权利、鼓励、奖励,追求更优的价值目标,以政府责任兜底的法律文本。我国促进型立法的常见缺陷是,经验尚浅的新立法形式,法律条款雷同重复,混同于管理型法,软法比重过大,过分倚重激励机制。作为一种工具,促进型立法应着眼于坚持以人为本,保障公民权利,建设有为政府,调控发展节奏和丰富立法手段。促进型立法的制定应当遵守的技术规则主要有,尊重人的主体地位,找准立法的价值目标,偏重政府职责的制度设计,规定内容具有可执行性,强化立法评估机制。

关键词：促进型立法立法工具良法软法

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年6期

反思“母法论”宪法观——以美国法中雇员言论的公私之别为例

姜峰

摘要：我国学界坚持的“母法论”的宪法观,在理解基本权利时忽略了法律关系因素的意义,其特征可以与他国经验做比较性反思。劳动关系中的雇员言论是否属于宪法言论自由的具体化,是一个具有典型意义的比较领域。公、私之别是理解美国雇员言论问题的一把钥匙,它包括两个方面:一是区分主体的公私——公共雇员和私人雇员;二是区分内容的公私——公共言论与私人言论。美国法对言论的保护是按照法律关系来区分的,依据主体和内容的不同设定权利和义务,而不认为宪法言论自由对部门法有一般性的约束效力,部门法对雇员言论的保护也并非宪法权利的具体化。这种理解方式与我国的“母法论”宪法观形成了鲜明的对照。

关键词：宪法部门法雇员言论言论自由

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2022年4期

行政协议反向诉讼制度之逻辑机理

江利红张宇帆

摘要：在行政协议履行过程中,相对人不履行协议,行政机关如何采取措施维护公共利益已成为实践难题。实践中,行政机关往往通过民事诉讼、单方变更解除协议、非诉强制执行这三种方式来突破瓶颈。然而,这些途径因法律依据不足与逻辑上的纰漏无以为继。相较而言,引入行政协议反向诉讼能够更好地解决问题。从行政法基本原理的角度来看,行政协议反向诉讼制度与化解行政争议的立法目的相契合,也体现了行政协议两造诉权平等的原则。同时,行政协议在概念和效力上与单方行政行为存在不当混同。在规范层面上,行政协议反向诉讼能够更好地控制行政权运行并迎合了给付行政的发展新趋势。同时,行政协议反向诉讼也可参照行政公益诉讼,采纳在《行政诉讼法》中增添款项的入法模式。与之相配套,需在立法中对反向行政诉讼的原被告资格作一定变通并允许反诉,以适应这一新模式。

关键词：行政协议反向诉讼司法最终原则行政行为行政公益诉讼

论文出处：《北京行政学院学报》  2022年6期

我国征用“法秩序结构”的框架构设

王学辉刘海宇

摘要：征用的法秩序结构建立在《宪法》确立的财产法秩序之上。以征用财产的性质为标准,我国宪法和法律中初步形成了一个针对私有财产、集体财产与国有财产的三元征用结构。征用权的行使必须履行必要的内在义务,包括以保护公共利益或高位阶公共利益为目的,遵守法定程序与正当程序原则,遵循比例原则,合理使用、处置征用财产及关联财产,以及及时返还与补偿等。为防止征用权行使越界,性质上不可征用的财产、最低人权保障、基本权利保障、法律秩序的维护等构成征用权行使过程中无法跨越或不可侵越的四重外在边界。征用的内在义务与外在边界构成所有征用形态共同的、类型化的义务和边界。我国应基于三元征用结构,针对不同类型的义务和边界,制定专门的《征用法》,以此实现征用法的体系化以及《宪法》和《立法法》中的法律保留要求。

关键词：征用权三元征用结构内在义务外在边界法秩序结构

论文出处：《法学评论》  2022年6期

我国宪法文本之“中国式现代化”的表述嬗变及内在逻辑——以五次宪法修正案为例

李芳王丹竹

摘要：中国共产党自成立以来就始终致力于中国式现代化道路的探索,并注重将“中国式现代化”适时引入宪法文本,以国家根本法的形式明确其重要地位。宪法文本载明的宪法规范是具有宪法效力的法律规范,既体现国家意志,又对其他法律起到示范作用。自1982年我国现行宪法制定以来,一共进行过五次修改,形成了五个宪法修正案,其中每个宪法修正案对“中国式现代化”的表述均有所调整,主要体现在内涵扩充、逻辑调整、语词增删、领域增加等方面,这种表述嬗变深刻体现了党的主张和国家意志的统一、直接表述修改和间接表述修改的统一、宪法规范继承性与创新性的统一,蕴含了社会主义宪法是充分反映人民意志的好宪法的理论逻辑、与社会主义现代化建设实践同向同行的实践逻辑。在宪法修改过程中对宪法文本关于“中国式现代化”的表述进行调整,既有助于确保中国特色社会主义现代化建设始终在法治轨道上进行,也有助于保证推进“中国式现代化”的权威性和稳定性。

关键词：宪法中国式现代化依法治国

论文出处：《中国矿业大学学报:社会科学版》  2022年6期

数字化医疗的法律挑战与治理策略

汪青松罗娜

摘要：信息技术正在推动医疗领域开启新一轮数字化革命,“数字化医疗”由此兴起。从宏观视角来看,数字化医疗引发了医疗信息载体、医疗卫生实施、医疗服务供给的全方位变革。但同时也带来了设备与网络安全问题、数据与隐私保护问题、法律适用与管辖问题等亟待解决的法律挑战。以欧盟数据保护立法、人工智能使用规范为代表的相关制度有助于应对数字化技术带来的法律风险与挑战,但也存在针对性与约束力欠缺、数据权利保护有效性不足、透明度不高、信任机制失灵等不足。数字化医疗治理机制应当从营造信任生态系统、优化权利保护设计和明确责任分配机制等方面来加以完善。

关键词：数字化医疗电子健康记录精准公共卫生医疗信任生态系统医疗自动化决策

论文出处：《西北工业大学学报:社会科学版》  2022年4期

作为试验手段的复议前置制度

王学辉唐成余

摘要：近年来,推动行政复议成为化解行政争议主渠道的呼声越来越高。早期的行政复议制度存在同案不同判、中立性无法保证等弊端,导致其公信力较弱。实现行政复议成为化解行政争议的主渠道,核心要义是完善行政复议制度,首要课题是恢复行政复议制度的公信力。从长远来看,应将行政复议前置制度视为一项试验手段,通过确立行政复议前置标准逐步扩大行政复议前置的适用范围,重建行政复议的制度公信力。结合行政复议前置的判定标准和行政行为的现实特征,当前可以将政府信息公开行为、负担行政行为、授益行政行为等具体行政行为确定为行政复议前置的试验领域。

关键词：行政争议化解行政复议复议前置复议衔接行政诉讼

论文出处：《西南石油大学学报:社会科学版》  2022年6期

论突发事件应对中的双重响应体系——兼论《突发事件应对法》的修改

张真源

摘要：双重响应体系中预警响应与应急响应在立法层面的“阶段性”预设,无法有效契合突发事件应对的实践逻辑。而定位于具有各自功能的“异质性”解释则构成了双重响应体系回归实践理性的基础。这一解释突破了现有规范对预警响应和应急响应在时间结构上的严格设计以及在程序衔接上的因果关联,为以风险递进效应为分析工具所得出的功能调和论与适用场景的理论概化奠定了基础和前提,进而为《突发事件应对法》的修改提供价值引导和理论依循。

关键词：分区分级预警响应应急响应风险累积《突发事件应对法》的修改

论文出处：《交大法学》  2022年6期

论特许经营协议明确性的逻辑展开

周泽中王学辉

摘要：细致观察最高人民法院近年发布的两批行政协议典型案例,着重选取了其中的两则特许经营协议纠纷,争议焦点均涉及主体资格和权利义务不够明确,故而亟待思考特许经营协议的明确性问题。将其理论依据追溯至行政行为明确性和法的安定性等原则内容,要求特许经营协议的法律效果应当明确,其中最为直接影响法律效果的两项核心内容便是主体要件和优益权要件。对于前者的明确性需要经由上下位阶规范内容的审查修正以及参照民事法律规范“授权委托”的效果确认签约主体,确保特许经营协议纠纷适格被告认定的制度化。对于后者的明确性则需要通过确立行政机关的法定释明义务,有效限缩“公共利益”等不确定法律概念的泛化空间,建构良性的沟通机制建构有助于增强行政相对人对行政优益权行使条件的可接受程度。

关键词：行政协议特许经营协议明确性被告资格行政优益权

论文出处：《河北法学》  2022年12期

行政诉讼中律师代理影响因素与效果的实证考察

张亮

摘要：律师参与是行政诉讼制度目的实现的重要支点。通过特定范围裁判数据的定量研究发现,我国行政诉讼律师代理率的局部差异比较显著。经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等影响因素的二元回归分析显示,各地的律师参与水平受到市场供需和法治环境等因素不同程度的影响,存在一个原告律师代理率的“区域阈值”。律师代理的实效性分析表明,律师的专业服务总体上对行政诉讼制度运行产生了积极作用。基于上述局部差异、影响因素与实效性考察,可提出“黏合功能”理论作为解释,即行政诉讼中的律师代理实际上有助于行政诉讼制度各项目的均衡实现。为提高行政争议解决的法治化水平,有必要强化行政诉讼法律援助和政府公职律师的内外部政策激励,进一步改善行政诉讼律师参与的供需状况。

关键词：行政诉讼律师代理影响因素区域阈值黏合功能

论文出处：《中外法学》  2022年6期

行政诉讼最长起诉期限制度的合目的性反思及其规则重塑

王学辉刘海宇

摘要：最长起诉期限作为行政诉讼时效制度中的兜底性安排,在司法实践中的运用,导致权益受到侵害的公民无法得到救济,行政行为所形成的客观不法秩序无法通过法定途径予以消除等问题。以合目的性对最长起诉期限制度进行检视发现,最长起诉期限规范目的对立法目的的限制明显违反比例原则;同时,其适用造成了对作为法的根本目的之实质正义的忽视。因此,需要对最长起诉期限制度进行规则重塑。根据行政行为的效力特性,应以行政行为法律效果是否具有延续性为标准做分殊化处理,将最长起诉期限适用范围限缩在“行政行为法律效果不具有延续性”且“相对人不知道行政行为内容”的情形(基本规则);“行政行为法律效果具有延续性”的情形,则不受最长起诉期限的限制(除外规则),但相对人起诉时法律效果已经消灭的除外(除外规则的限制规则)。

关键词：行政诉讼最长起诉期限合目的性立法目的实质正义

论文出处：《行政法学研究》  2022年6期

行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径

马立群

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第69条、第106条以“诉讼标的”作为判断重复起诉和既判力客观范围的标准。最高人民法院通常以行政行为或民事诉讼“实体法说”来界定诉讼标的。为统一法律适用和解决裁判分歧,亟待厘清行政诉讼标的自身的法律属性。从理论溯源上观察,德国行政诉讼标的理论存在实体法说(行政行为说、违法性说、实体请求权说)和诉讼法说(一分支说、二分支说、三分支说)的分野,目前通说是二分支说。基于我国立法和司法实践,行政诉讼标的应界定为原告的权利主张(诉讼上的请求权),其包含被主张的权利侵害和行政行为的违法性。行政诉讼标的通过具体的诉讼请求和事实根据予以识别和确定。既判力及于判决理由中对权利主张内容作出的判断和相关裁判意旨。

关键词：行政诉讼标的诉讼上的请求权权利主张判决理由既判力

论文出处：《比较法研究》  2022年6期

刑法教义学中的价值判断

陈兴良

摘要：刑法教义学是以形式理性作为其逻辑出发点的,然而,刑法教义学并不排斥价值判断,正确揭示刑法教义学与价值判断之间的关系,对于深刻把握犯罪论体系具有重要意义。价值判断不同于事实判断、规范判断和实质判断,具有其特定的含义。古典的犯罪论体系是建立在自然主义基础之上的,因而将价值判断拒之于外。此后,随着新康德主义的影响,从新古典的犯罪论体系到目的行为论的犯罪论体系,都在一定程度上接纳价值判断。及至罗克辛(Roxin)的目的理性的犯罪论体系,将价值判断作为一条红线贯彻整个犯罪论体系,实现了对“李斯特鸿沟”的跨越。价值判断在三阶层犯罪论体系的各个阶层都占有重要地位,并且在犯罪的认定中发挥着重要作用。

关键词：价值判断三阶层刑事政策

论文出处：《清华法学》  2022年6期

涉案企业合规改革中的疑难争议问题

李奋飞

摘要：检察机关主导、现已全面推开的涉案企业合规改革取得了较好的法律效果和社会效果,其发展前景获得了社会各方的广泛认同。但是,随着此项改革逐渐进入“深水区”,一些新的疑难争议问题也凸显出来。主要表现在“合规不起诉”的适用对象、企业犯罪分离追诉的可行性、检察建议的实践性质、合规考察和第三方监督评估的关系、合规整改验收的决策主体、有效合规与不起诉决定的关系、第三方监督评估的工作属性、合规犯罪预防功能的绝对化等八个方面的认识误区上。这些疑难争议问题的解决,是继续深化涉案企业合规改革,探索形成刑事立法修改方案的必要前提。

关键词：涉案企业合规改革有效合规整改合规考察检察建议第三方监督评估

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年6期

操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开

刘宪权

摘要：操纵证券、期货市场罪的“双重兜底条款”须严格遵守同质性解释规则,对同质性特征的判断应当综合考察例示行为的形式类型与操纵证券、期货市场罪的实质内涵。司法实务中应审慎适用“兜底的兜底条款”。操纵证券、期货市场罪的行为类型内含价量操纵与资本操纵两种行为模式。该罪的实质内涵是对市场的非法控制,并不等同或局限于价量操纵与资本操纵的总和。在《刑法修正案(十一)》对该罪的例示行为进行扩充后,原司法解释仍然有效,未被吸收进刑法条文的其他市场操纵行为仍然可以被纳入该罪“兜底条款”的解释范畴中。

关键词：操纵市场罪兜底条款修正案司法解释同质性解释

论文出处：《国家检察官学院学报》  2022年6期

民刑共治:中国式现代犯罪治理新模式

刘艳红

摘要：受民刑不分以刑为中心的传统法制影响,重刑轻民的刑治模式成为我国犯罪治理的主导模式。为回应中国式法治现代化新道路以及民法典时代提出的新要求,应构建民刑共治的中国式现代犯罪治理新模式。中国式法治现代化以追求良法善治为目标,而传统刑治模式体现的是以泛刑化和重刑化为特征的犯罪之制,这就需要通过民刑共治新模式实现向犯罪之治的现代化治理目标转型。以人民为中心是中国式法治现代化的根本价值,而传统刑治模式体现的是工具主义的物本逻辑,这就需要通过民刑共治新模式塑造犯罪治理的人本逻辑价值观。中国式法治现代化要求贯彻尊重和保障人权的国家理念,而传统刑治模式则体现较强的公权扩张色彩,这就需要以民刑共治新模式构建私权保护的现代化法治思维,最大化地实现人的自由和全面发展。

关键词：民刑共治刑治犯罪治理中国式法治现代化

论文出处：《中国法学》  2022年6期

人工智能刑事责任主体否定论——基于规范与语义的考察

王钢

摘要：人的存在论特性决定了刑法是行为规范体系,故唯有能够理解概念和语义、能够领会刑法规范的内容和要求的主体才可能作为适格的规范接受者被视为刑事责任主体。不论是采用符号计算主义还是联结主义的系统,当前的人工智能技术都不能解决语义的理解和生成问题。根据意义的指称理论,人工智能系统因缺乏将语词与世界事物关联起来的意向能力而无法理解语义,根据意义的使用理论,人工智能系统因并未与人类分享共同的生活形式而不具有语言使用者的规范主体身份。因此,至少在可预见的将来,人工智能技术无法逾越语义鸿沟,不具有成为刑事责任主体的资格。

关键词：行为规范语词意义人工智能刑事责任主体

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2022年4期

侵权法的希尔伯特问题

程啸

摘要：侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系,由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范,构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括:民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现?是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么?侵权法应当如何保护纯粹经济损失?违法性要件是否具有独立存在的必要?如何确定违反保护性规范产生的侵权责任?安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间?共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何?

关键词：民法典侵权法民事权益因果关系违法性

论文出处：《中外法学》  2022年6期

中国式物权制度的文明刻度

蔡立东

摘要：中国式物权制度对标以公有制为前提发展市场经济、平衡实现人民福祉与民事主体权利的制度需求,以“三重所有权”结构安排捍卫中国特色社会主义公有制、以“多层级用益物权体系”制度创新满足人民对美好生活的向往、以“平等保护”法律原则维护市场机制的有效运作。这着眼于中国现实国情与发展阶段,兼顾公正与效率,妥善平衡公私关系,萃取了中国实践的自主性探索,实现了坚持公有制与发展市场经济、维护人民福祉与保障民事主体权利的有效结合,创新性地回应了财产权文明的世界之问,提升了财产权文明的时代刻度。

关键词：中国式物权制度三重所有权多层级用益物权平等保护

论文出处：《中国社会科学》  2022年12期

论建设工程价款优先受偿权

崔建远

摘要：建设工程价款优先受偿权在本质上是法定担保物权,其不同于留置权,亦非法定抵押权;其法律构造宜理解为工程价款债权和优先权的结合,而非能够优先受偿的债权。建设工程价款优先受偿权的请求主体并不限于承包人,还包含勘察人、设计人、合法分包人、合法次承包人及实际施工人在内,但材料供应商不在其中,该权利的行使期间宜为建设工程价款优先受偿权能被承包人行使之日起算。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,但有如下例外情形:其一,在以建设工程为标的物的抵押权设立之后,若发包人和承包人变更建设工程价款,则此时建设工程价款优先受偿权优先于抵押权仍宜以原建设工程价款的数额为限;其二,购房消费者的商品房买卖合同项下的债权不应优先于建设工程价款优先受偿权。

关键词：建设工程价款优先受偿权担保物权效力顺位行使期限

论文出处：《法商研究》  2022年6期

民法典所有权保留之担保权构成

纪海龙

摘要：我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾,对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则,所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案,担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史,揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成,实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权,但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言,是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权,而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理,均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。

关键词：所有权保留取回权回赎权担保权保留

论文出处：《法学研究》  2022年6期

脱法实践下公司法规则变迁之逻辑

林少伟

摘要：新一轮公司法修订工作已启动,从宏观层面探讨并反思公司法规则变迁无疑意义重大。脱法实践作为一种“失范的自治行为”与公司法规则变迁紧密相连,并存在耦合基础,即法的社会性、价值性与不完备性与脱法行为的实践性、逐利性和指向性具有相通、相倚和相成的共性。脱法实践与公司法规则变迁之间产生耦合的逻辑进路是对应然层面法秩序的判定,而判定此种应然层面法秩序的必要前提则是对脱法实践以及相应的公司法强制性规范分别进行合法性评价。经过合法性评价后的脱法实践与公司法规则之间存在四种耦合形态,并可以类型化出三维逻辑样态:正向评价的法与违法的脱法之竞争逻辑、负向评价的法与合法的脱法之替代逻辑以及负向评价的法与违法的脱法之重塑逻辑。不同逻辑样态下的变迁范式呈现出各异特征,并对公司法规则变迁产生不同程度的影响。

关键词：法律规避脱法行为公司法制度变迁合法评价

论文出处：《交大法学》  2022年6期

保底信托效力认定的类型化

吴至诚

摘要：根据受托人是不是承担保底之债的主体,可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范,且将效力规制与履行规制混为一谈,均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异,其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释,并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时,除基于系统性风险之认定标准外,还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。

关键词：结构化信托保底条款刚性兑付系统性风险法律行为

论文出处：《法学研究》  2022年6期

借名投资法律适用规则的体系化表达

陈茂华

摘要：关于借名投资,我国公司法并无明确规定。其法律适用面临诸多困境:类案不同判、裁判依据引用不明、文书说理不清等现象较为普遍。学界致力证成其单一法律属性,但未系统性阐释,无法发挥理论指导实践走出困境的功效。对其纾解宜从以往非此即彼的理论观点转变为在《民法典》体系思维指导下,作亦此亦彼的类型化思考,构建“两步三层”的体系化适用规则。即以意思表示内容为中心把借名投资大致分为信托型、代理型、无名型等,并解构借名投资三个层面法律关系,进而针对诉争纠纷及每层法律关系特点,将信托型、代理型、无名型等代入,探寻可适用的裁判规范。

关键词：借名投资法律适用体系化意思表示

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年6期

保险法上道德风险控制机制省思

武亦文

摘要：长期以来,我国保险领域的道德风险问题因理论关注的相对不足而未得到有效应对和解决。“道德风险”在保险法上是一个与道德相关的规范性概念,内涵系投保方在拥有保险保障之后故意或因重大过失而导致损失发生或扩大,包含投保欺诈行为。保险制度曾因诱发道德风险这一负外部性而遭受质疑,但由于其巨大的制度收益和社会价值,有必要且应当通过发展道德风险控制机制来降低制度成本,促进社会福利最大化。保险法上的道德风险控制机制在我国司法上已得到较多关注、确认和适用,体现为技术、条款、原则、规则四种样态。在此基础上,应当以“技术手段和法律手段相结合”以及“道德风险的控制应符合比例原则”作为我国保险法上道德风险控制机制的基本建构原则,并从实施维度、时间维度、主体维度三个维度对道德风险控制机制进行类型整合,通过宏观体系的完善与微观规范的优化破解我国保险业的道德风险难题。

关键词：保险道德风险控制重大过失信息不对称

论文出处：《中外法学》  2022年6期

保理法的再体系化

李宇

摘要：民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩,存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于:在民法典之外,确立保理交易法与保理业法的合理区隔;在民法典之内,对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原,发掘其中的总则性规范品性,最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性,不含管制目的;保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力,亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义,可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则,彼此的外观歧异并不意含内在差别,而是基于同一法理:应收账款转让未经登记的,不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势,民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

关键词：保理债权让与有追索权保理无追索权保理让与担保

论文出处：《法学研究》  2022年6期

国家出资公司进入《公司法》的逻辑理路

胡国梁

摘要：对公司营利性的解释应当超越工具论而代之以主体论,由此可以探知“营利性—社会责任”构成公司运行的底层逻辑,《中华人民共和国公司法》是对公司“营利性—社会责任”实践的法律调适。国家出资公司并未脱离“营利性—社会责任”的运行逻辑,将其纳入《中华人民共和国公司法》的调整范围尚无理论障碍,不应将其从该法中彻底剥离。《中华人民共和国公司法》为国家出资公司设定的特殊治理范式可以保障其承担特殊社会责任进而体现应有的公共属性。政策逻辑与法律逻辑交融是国家出资公司治理的常态,国家出资公司作为“公司”的主体资格并未动摇,不能因国企改革政策的存在而认为国家出资公司是被“夹杂”于《中华人民共和国公司法》之中的。将国家出资公司置于《中华人民共和国公司法》体系之中,在内部逻辑上是自洽的。

关键词：国家出资公司营利性社会责任政策逻辑法律逻辑

论文出处：《政治与法律》  2022年12期

中国刑事程序法治文明的新发展

陈卫东

摘要：在习近平法治思想指引下,我国的刑事程序法治建设通过理念革新、制度建设、实践创新,取得一系列突出成就。多重因素的合力助推刑事程序法治文明获得新发展,立足国情的同时遵循刑事司法规律是取得新成就的关键因素;我国传统刑事程序法治文明的创造性转化是推动新发展的内生动力;人类刑事程序法治文明成果的创新性发展是迈向新航程的外部支撑。未来应当着眼于构建自主刑事程序知识体系,为刑事程序法治建设提供理论支持,推动刑事诉讼法典实质落地,继续深化刑事司法体制机制改革,以实现更高水平的刑事程序法治文明。

关键词：刑事程序法治文明立足国情创造性转化创新性发展

论文出处：《中国社会科学》  2022年12期

企业合规不起诉改革的动向和挑战

陈瑞华

摘要：检察机关推动的企业合规制度改革,经历近三年的探索和试点,已经初步形成了附条件不起诉的制度框架。但是,要确保这一改革取得积极的成效,还需要对那些困扰改革的制度难题作出研究,提出相应的解决思路。至少有必要探讨在重大单位涉罪案件中建立分案处理机制,针对大中型企业和小微企业建立差异化的合规整改要求,确立合规监管人开展有效合规监管的最低标准,对合规宽大处理责任人施加必要的限制,并建立行之有效的合规衔接机制,推动涉案企业实施具有可持续性的合规管理体系。

关键词：企业合规不起诉改革分案处理机制差异化标准简式合规有效合规监管行刑衔接

论文出处：《上海政法学院学报:法治论丛》  2022年6期

刑事证明责任理论体系之检讨与重塑

施鹏鹏

摘要：依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要,包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系,本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观,强调证明的职权原则。

关键词：实质真实职权主义证明责任倒置刑事证明责任检察官理论体系职权原则刑事诉讼

论文出处：《中国法律评论》  2022年6期

刑事证据印证规则的构成探析

林婧

摘要：证明标准具有抽象性,刑事证据印证规则本质上是判断证明标准的过程管理规则。从剖析刑事证据印证规则的立法粗疏和实践中因印证不规范、证据链不完整导致事实认定错误的现象入手,厘清刑事证据印证规则的含义,分析其功能、在证据规则体系中的定位,探讨刑事证据印证规则结构的形成依据。随后从宏观架构、微观构造、特殊规则三个维度探究刑事证据印证规则的具体规则构成。从刑事证据印证规则的宏观架构来看,普遍适用争点导向规则、可采性优化规则、最低数量规则和禁止重复证明规则等子规则。从刑事证据印证规则的微观构造来看,通常适用独立来源规则、综合效力规则和反印证消除规则等子规则。刑事证据印证特殊规则表现为补强规则、隐蔽性证据规则、量刑事实的印证规则等。最后提出规则立法设计的具体构想。

关键词：刑事证据链孤证证明合力独立来源合理怀疑

论文出处：《法律方法》  2022年2期

生态环境修复责任的体系化构造

刘长兴

摘要：近年来,生态环境修复责任的理论与实践不断发展,但其概念内涵仍不清晰、性质定位仍存争议,立法和司法实践也显得相对滞后。以生态环境保护目标为基本参照方能准确界定生态环境修复的内涵,进而明确生态环境修复责任的概念并推动其成为法律上定位准确、内容清晰的责任形态。基于生态环境修复责任的公益维护和公共秩序恢复价值,应当明确其行政法律责任定位,并具体分为环境污染和破坏者的修复责任以及政府的修复责任,以区别于民事侵权救济意义上的恢复性责任。对于《民法典》规定的生态环境修复责任,不宜在环境侵权制度框架下进行解释,而应坚持其公益救济、公法责任的定位。应将民事公益诉讼和生态环境损害赔偿制度作为追究生态环境修复责任的特殊途径。环境污染和破坏者的生态环境修复责任追究主要依赖环境行政法律、法规的完善,应具体规定其适用范围、条件,以及与修复标准和评价规则相联系的修复责任内容,并将其作为特殊的行政处罚方式纳入行政执法轨道;政府的生态环境修复责任应当明确责任主体及具体的成立条件、责任内容,逐步实现制度化,提升其可执行性。

关键词：生态环境修复公共利益行政法律责任行政处罚政府职责

论文出处：《中国法学》  2022年6期

环境法典基石概念探究从资源、环境、生态概念的变迁切入

巩固

摘要：“资源”“环境”“生态”作为自然的三种指称,内涵、外延均发生着从狭义到广义的变迁,彼此关系从泾渭分明到交叉重叠,呈以生态为中心的“一体三面”状。与此情形类似,分别以这三大概念为基石的“环境(保护)法”“(自然)资源法”和“生态(保护)法”也从分别指涉“污染防治”“资源利用和保存”“生态区域保护”的三类立法,向着以生态系统管理为基础的综合性立法转变,从而构成现代“大环保”立法的“一体三面”。就现实国情看,中国环境法典应以“生态环境”为基石概念,对其作出具有实践指向、体现生态视角的立法界定,并以之为基础命名法典及总则相关章节,构建基本制度体系。单一的“资源”“环境”和“生态”概念可用于具体制度构建,形成分工协同的三大分编,并作相应改造,依不同策略运用。

关键词：环境法典基石概念资源环境生态

论文出处：《中外法学》  2022年6期

环境法典编纂中民事责任的定位与构造

张宝

摘要：生态环境法律关系的特殊性决定了生态环境民事责任的复杂性。鉴于生态环境领域并未发展出独立的合同责任规则和规范需求,故环境法典民事责任编纂的重心主要在于规范环境侵害行为引发的私益侵权责任和生态环境损害责任。《民法典》绿色条款为这两种责任提供了基础,但也存在私益侵权责任规则难以一体适用于各种污染类型、生态环境损害责任难于沿用传统侵权法理等问题。私益侵权责任的不足虽可通过修法而在民法框架内解决,但不妨碍通过环境法典建立特别民法规范。生态环境损害责任具有“公法性质、私法实现”属性,需要通过环境法典全面创制以“生态修复论”为中心的专门责任。同时,鉴于行政机关身兼索赔者和执法者双重身份而可能引发法理冲突和适用冲突,环境法典编纂时宜将执法权限于违法行为的日常监管与污染和破坏环境事件的应急处置,损害填补则由民事责任解决。

关键词：环境法典环境侵权民事责任生态环境损害生态修复论

论文出处：《环球法律评论》  2022年6期

环境法典视角下的生态环境法律责任

吕忠梅

摘要：构建理性的生态环境法律责任制度,是环境法典编纂的重大理论与实践问题。各国环境法典在法律责任制度设计中均突破了“主客二分”“公私二分”等传统理念,将自然属性纳入生态法律责任的正当性之中;在传统法律责任的惩罚、救济、预防等功能基础上拓展“恢复”功能,实现生态环境法律责任的体系化与现代化。中国环境法典编纂应立足于实现可持续发展价值目标,以“生态恢复论”为基础,建构与“对人的责任”及“对环境的责任”相对应、由“环境法责任与相关法律责任”“特别责任与专门责任”构成的“二阶类型化”体系。采取“独立为主、分散补充”编纂模式将生态环境法律责任独立成编,并设置“通则—环境行政责任—环境民事责任—生态环境损害责任—生态环境纠纷解决”等五章。

关键词：环境法典生态环境法律责任生态恢复

论文出处：《环球法律评论》  2022年6期

环境法典基本原则条款构建研究

曹炜

摘要：为了克服现行法的不足、体现环境法典的新特点,环境法典基本原则条款应当发展和完善环境法基本原则体系。首先应当筛选《环境保护法》第5条确立的基本原则,合理选择环境保护原则,排除具体的法律原则。其次应当解释现有基本原则的内涵并以可持续发展作为环境法典基本原则体系的内在意义脉络增补若干基本原则,构建完整的、融贯的基本原则体系。依据上述要求,环境法典基本原则条款应当排除综合治理原则和损害担责原则,增加环境利益公平分配原则、风险防范原则和环境责任者负担原则,从而构建以可持续发展为内在意义脉络,保护优先原则、风险防范原则、预防为主原则、公众参与原则、环境利益公平分配原则和环境责任者负担原则相互协作和制约的环境法典基本原则体系。在具体法律表达上,应当采用分别独立规范的形式,通过完整条款对基本原则进行表达,以发挥基本原则条款辅助裁判的功能。

关键词：环境法典环境法基本原则原则体系可持续发展

论文出处：《中国法学》  2022年6期

行为市场失灵及其法律应对

应飞虎

摘要：半个世纪以来,人类的认知偏差被不断发现和验证,理论成果被经营者大量应用于市场营销。利用认知偏差进行市场营销并不违反现有法律关于消费者知情权、自主交易权等规定,但它损害消费者利益于无形之中,在宏观上还会改变正常的市场竞争模式和交易模式,导致不当的资源配置,从而形成行为市场失灵。在影响消费者决策的层次、信息呈现的方式以及损害结果的隐蔽程度等方面,行为市场失灵与传统市场失灵完全不同,从而对传统规制理论构成了挑战,也在经济法相关制度方面形成了新的立法需求。认知偏差是人类的适应性进化,在应对行为市场失灵的过程中,需要基于这一事实判断,超越传统规制方式和规制方案,形成新的规制理念和规制路径,在信息工具的使用、特定营销情形的限制或禁止以及消费教育的开展等方面,构建应对行为市场失灵的经济法体系。

关键词：行为市场失灵信息不对称认知偏差消费者权益经济法

论文出处：《中国法学》  2022年6期

公司利益范式下的董事义务改革

傅穹

摘要：作为提升公司长期价值的公司利益,保障着公司多方参与者的整体利益实现,是平衡公司各主体利益冲突的价值工具。公司利益最大化作为董事的行为准则,有助于全体股东和其他利益相关者共同获益。董事角色“机构说”最利于实现公司利益,董事之间相互监督不意味着承担横向义务。董事勤勉义务改革应凸显理性人假定的差异化标准,矫正董事催缴连带责任的不当扩张,填补授权资本制下董事公平对待义务的缺失,增加董事合规监督义务,允许章程豁免或适度限缩勤勉责任。董事忠实义务改革应从严格的禁止模式转向缓和的利益冲突平衡模式,完善自我交易、公司机会、同业竞争与高管薪酬的规则,提供违反忠实义务的多元化救济路径。公司利益范式不仅提供了董事义务改革的全新解释框架,而且重塑了面向本土商事特质的董事义务规则体系。

关键词：公司利益勤勉义务忠实义务授权资本制公司治理

论文出处：《中国法学》  2022年6期

论相对人审查义务视角下的公司担保决议--基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析

高圣平

摘要：公司担保决议体现着公司内部的担保意思。相对人在接受公司为他人债务提供担保之时,负有审查法定代表人或者代理人所表达的担保意思是否属于公司真实意思的义务,如此,相对人自应审查公司担保决议以探知法定代表人的代表权限或者代理人的代理权限。作为一种法律行为,公司担保决议仍然存在不成立、无效和可撤销等效力瑕疵形态,但该效力上的瑕疵对于善意相对人基于对公司担保决议的合理审查所订立的担保合同的效力并不发生影响。关联担保的决议机构为股东(大)会;非关联担保的决议机构取决于公司章程的规定,但公司章程只能在董事会与股东(大)会之间作出选择,不得规定其他机构或者个人决议或者决定公司担保事项;公司章程未作相应规定的,决议机构为股东(大)会。在特定情形之下,即使没有公司担保决议,公司表意人表达的担保意思亦为公司的真实意思,此时可豁免相对人对公司担保决议的审查。

关键词：公司担保决议公司担保决议机构关联担保合理审查公司利益

论文出处：《法制与社会发展》  2022年6期

大数据时代企业数据的财产权保护与制度构建

冯晓青

摘要：在大数据时代,企业数据日益成为一种重要的新型生产要素。企业数据具备财产属性,符合产权经济学原理与劳动学说法理,具有赋权正当性。考虑到企业数据财产权的权利主体多元性、客体构造独特性、利益关系复杂性等特征,其制度构建需要以利益平衡、促进数据流动共享、实现数据经济价值等原则为指导,进行授权制度与产权运行机制两方面的制度设计。具体而言,在授权制度上,以企业数据类型化确权体系为基础,在权利内容、保护期限等方面构建起一种有限产权制度。在产权运行机制上,建立必要数据共享制度,确保关键领域中必要数据的开放,同时完善数据加工使用规则,保障其他数据产业者的使用权益。

关键词：企业数据产权制度大数据有限产权利益平衡

论文出处：《当代法学》  2022年6期

威慑与不确定性——新《反垄断法》法律责任条款评述

李剑

摘要：加重法律责任,特别是大幅度提高行政罚款是此次《反垄断法》修改的显著特点之一。但是,在行为违法性的判断上,反垄断法更强调在个案中分析实际的竞争效果,由此带来的不确定性与通过法律责任来进行威慑的逻辑存在冲突,并造成了降低有效威慑、抑制市场激励和违背法治原则的问题。对此,简单地强化反垄断法责任无助于实现反垄断法的目的,而应当将法律责任的设置与反垄断法的确定性相结合。其中,区分适用合理原则和当然违法原则的行为,细化规则、增强案例说理是最为基础的方式。

关键词：《反垄断法》修改行政罚款当然违法原则合理原则

论文出处：《当代法学》  2022年6期

论当代中国国际法基本理论的传承与创新

张乃根

摘要：当代中国正在迈向民族复兴伟业第二个百年目标的新征程上,亟待创新中国国际法基本理论。近现代以来,国际法的创新性基本理论都是一定国际关系变化的时代产物。将开创性或创新性国际法基本理论放在一定的国际关系下,理解其与时代的关联性及其相比前人的新颖性,有助于促进当代中国国际法基本理论的创新。当代中国作为负责任大国,面临百年未有之大变局,需要创新的中国国际法基本理论。在国际法原则的体系中,中国国际法学者传承对和平共处五项原则、“三个世界”、“和谐世界”的国际法基本理论的创新性阐述,须对新的人类命运共同体构建所包含的五项国际法原则作全面深入研究。展望未来,中国国际法学者应在理论、实践和国际法学界公认的综合维度上进一步创新,阐述中国特色鲜明,内容具体丰富,涵盖持久和平、普遍安全、共同繁荣、文明共存和可持续发展等统辖国际法各领域的基本理论,为共商共建共享更加公正合理的全球治理提供中国智慧、中国方案。

关键词：当代中国国际法基本理论传承创新人类命运共同体国际法原则

论文出处：《国际法研究》  2022年6期

近代国际法之罗马法基因考

何勤华路培欣

摘要：近代国际法体系在形成与发展的过程中,汲取了丰富的历史资源。其中,罗马法为近代国际法的成长奠定了理论、制度和法律精神上的深厚基础。首先,近代国际法的概念和范畴与罗马“万民法”息息相关;其次,罗马法中民事权利主体平等、契约自由、保护私产、侵权责任等重要的私法原则和制度经由格劳秀斯等近代国际法学家的移植、解释与演绎逐渐演变为近代国际法中的重要规则;更为重要的是,源自罗马法的平等、公平正义等重要法律理念和法律精神在罗马法和国际法的互动影响中,引领着近代国际法在数百年间向着文明与和平的主题不断进化和发展。探讨罗马法对近代国际法成长历程中的多元影响,对于理解国内国际法律秩序,丰富国际法话语体系的内涵,构建人类命运共同体的国际法治方向有重要的启发和意义。

关键词：罗马法国际法法律平等罗马法基因人类命运共同体

论文出处：《浙江工商大学学报》  2022年6期

国际人权机制的生成逻辑

毛俊响

摘要：国际人权机制的产生和发展有其历史、现实、理论与路径逻辑。二战期间人权话语构建、综合和平观的形成与冷战后人权全球化,共同构成国际人权机制的历史逻辑。人权普遍化运动是国际人权机制的现实驱动,促进道德和捍卫主权贯穿人权普遍化的始终。人权机制普遍化和尊重国家主权两种力量的博弈,形成了国际人权机制“强政治性与弱法律性并存”的二元模式。自然法和自然权利学说不仅给国际法思想和实践带来巨大影响,也给国际人权机制的制度设计留下了深刻的烙印。国际人权机制的发展呈现功能主义的制度外溢扩散路径,但缺乏权威机构居中协调,由此形成双轨并行、自足发展与职能趋同等特征,并引发机制膨胀、无序与碎片化等问题。基于此,全球人权治理体系改革应该凝聚国际社会共识,坚持功能区分原则,有效平衡政治逻辑与法律逻辑。

关键词：国际机制人权普遍化自然权利功能主义

论文出处：《当代法学》  2022年6期

中国的海洋法实践:历史与现状

张海文

摘要：国际海洋法由几个世纪的各国国家实践缓慢发展而来,中国的国家实践亦在其间发挥了重要作用。西方国际法传入中国主要是在清朝晚期,遭遇鸦片战争的晚清政府被迫接受和适用了包括海洋法在内的部分国际法。从1840年鸦片战争开始到1949年新中国政府成立之前,中国处于不平等条约秩序下的半殖民地半封建社会,主权被西方列强大肆侵害,海洋权益被严重侵犯。其间,清朝和民国时期,中国仅有少量有效应用海洋法的实践,包括一些平等的双边条约谈判和加入多边条约的实践。1949年新中国政府成立后,中国完全取得独立的国家地位并对不平等的涉及海洋问题的多边与双边条约进行了或终止或废除或修改的处理,以全面维护国家主权和安全。20世纪70年代,新中国政府全程参加了第三次联合国海洋法会议,开启了海洋法实践的新时代。作为缔约者之一,中国对制定《联合国海洋法公约》(UNCLOS)做出了重要贡献,并通过国内实践全面实施以UNCLOS为代表的国际海洋法。但是,UNCLOS并不能解决全部海洋问题,大量的其他国际条约、习惯法规则和国家实践也在诠释和发展着海洋法。当前,中国继续维护以联合国为核心的国际体系,主张尊重国家平等意愿,构建以国际法为基础的海洋秩序。

关键词：海洋法史国际法史不平等条约中国实践联合国海洋法公约

论文出处：《国际法研究》  2022年6期

中国关于国际海洋争端解决的政策与实践

刘衡

摘要：坚持国家同意原则的基础性和谈判协商的优先性,以及在同意的前提下对第三方程序的开放性,是中国和平解决国际争端的基本特征。这些特征鲜明地体现于中国处理与海上邻国之间的岛礁主权和海洋划界等问题上。中国坚持以包括《联合国海洋法公约》(下文简称《公约》)在内的国际法为依据,在国家同意的基础上善意使用争端解决方式和机制,致力于通过谈判协商和平解决与邻国的海洋划界争端,致力于在最后界限划定前“搁置争议、共同开发”。中国基于这一立场,通过谈判协商取得了中越北部湾划界的实践成果,并与多个国家建立了双边海上磋商机制,探讨在渔业、油气等领域的共同开发。中国的政策和实践丰富了《公约》争端解决的国家实践,为和平解决海洋争端作出了贡献,但也面临着一些现实困境,遭遇到菲律宾单方面所提“南海仲裁案”的挑战。近年来,中国更为强调国家同意原则的重要性,强调《公约》并非唯一的海洋争端解决依据。将来,中国可以通过政策宣示充分肯定谈判协商与强制程序二者关系的多样性,在实践中灵活运用不同的方法和手段,促进海洋争端的和平解决。

关键词：国际争端解决海洋争端联合国海洋法公约国家同意强制争端解决程序谈判协商南海仲裁案

论文出处：《国际法研究》  2022年6期

国际法的碎片化与体系化:体系思维与方法的运用

黄炎

摘要：伴随逆全球化思潮的蔓延,部分国家逐渐背离多边的国际法律秩序,成文国际法的立法速度开始减缓,国际法碎片化问题趋于严峻。体系思维作为一种将成文法再体系化的方法论,能够在一定程度上弥补制定法碎片化的缺陷,保障国际法秩序的整体一致性和逻辑融贯性。司法实践中,借助法源理论确定国际法律秩序的要素后,需要结合法律发现、法律推理、法律论证等过程将体系思维转变为条约体系解释方法,促使国际法成为具备自我更新和再生能力的法律制度。

关键词：国际法碎片化逆全球化体系思维条约体系解释方法

论文出处：《法律方法》  2022年3期

大数据时代法学研究的谱系面向:自科法学?

左卫民

摘要：在大数据时代背景下,基于实证研究的发展,有必要审思法学谱系的发展,尤其是实证研究在大数据的助力下是否应该迈向“自科法学”。在网络科技的助力下,法学研究的“自科化”不容忽视。自然科学的知识与技术应用于法律现象的分析,可以在某种程度上改变既往法学研究过于抽象化、主观化的问题。但研究者在对自然科学技术保持热忱的同时也应当注意避免陷入技术主义的陷阱,因为思想以及对法律世界的人文关怀始终是法学研究的最大追求。

关键词：大数据法律实证研究社科法学自科法学交叉融合

论文出处：《政法论坛》  2022年6期

“以链治链”:面向元宇宙的区块链司法科技范式革命

杨东

摘要：建构契合数字文明时代特征的区块链司法科技范式是我国新型司法模式的宝贵探索。区块链司法应用是国家治理体系和治理能力现代化及探索中国式现代化的重要内容,进行广泛推广面临一系列问题与困境。特别是面向元宇宙时代,妥善处理司法区块链系统中不同层级的司法数据流转与价值实现问题成为区块链司法所面对的首要问题,亟须区块链司法科技的新范式给予顶层设计。“以链治链”理念契合区块链技术兼具生产工具和生产关系的特殊属性,为引导我国区块链司法生态系统的建构提供了理论支持和方向引导。依据“以链治链”的“司法链”进行区块链司法生态系统的架构设计,探索解决司法规范的形式化表达的具体模式,基于“共票”理论激励链间司法数据共享与核验,规范司法区块链上多级节点权限分配,依托监管沙盒试验区块链司法科技应用完备性,推动区块链司法科技的范式革命,亦是我国建构自主知识体系的重要实践立足点。

关键词：区块链司法以链治链司法科技智慧法院元宇宙

论文出处：《中国应用法学》  2022年6期

数字社会人权保护的伦理进路

李建新

摘要：以网络和人工智能技术为基础的数字社会对于传统社会的公平、正义以及尊严等人权提出了严峻而广泛的挑战。侵犯隐私、泄露个人信息、“黑箱”“暗算”等层出不穷的侵权现象似乎难以从单个的法律规范中寻求有力的权利救济。以数字人权的理论进行总体统摄性保护的思路,遇到了传统人权理论的有力诘难。此种境况下,法伦理学因道德规范具有的先行预设价值成为解决数字社会人权侵犯问题的重要路径。途径是把人权的基本权利转化为数字社会相关方的道德义务,进而形成制度化的伦理规范。在现代责任伦理的框架下建立数字社会人权保障的道德惩戒和道德激励,而不是完全依靠传统伦理学上的道德自觉。数字社会人权伦理保障的机制与已有的法律保障之间不存在对立,两者完全可以实现伦理与法律之间的二元互补和保障相容。

关键词：数字社会人权法伦理责任伦理道德激励

论文出处：《河北法学》  2022年12期

技术从属性下雇主的算法权力与法律规制

田思路

摘要：区别于民事雇佣关系的劳动关系,被认为包含“从属性”之特征,学界主要从人格从属性、经济从属性和组织从属性等方面加以研究,而作为本源性从属和间接性从属的技术从属性一直未受重视。技术要素是形成大工业时代工厂劳动的基本动因,也是雇主在劳动过程中将劳资直接矛盾转移为机器与劳动者间接对立之手段。随着人工智能的发展和算法的运用,本来意义上自主灵活的用工形态受到了技术要素的影响,雇主管控效能得以提高,形成了雇主算法权力。雇主算法权力是劳动管理权的技术构成和范围扩张,其形成和运行有特殊性,由此产生了劳资之间的技术势差。需以劳动关系平衡作为雇主算法权力行使之界限,通过制定系统规则,对雇主算法权力的溢出和滥用加以限制和矫正。算法权力构成应防止劳动的技术异化,算法系统设计应做到透明、知情及可释,算法机制运行应避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。

关键词：劳动关系技术从属性算法权力劳动管理权算法规制

论文出处：《法学研究》  2022年6期

算法的价值挑战及其包容性治理

罗有成

摘要：进入数字社会以后,算法逐步和人们的日常生活产生深度交融,形成了一种大数据加持、自动化决策和场景化驱动的独特运行逻辑。这对法律价值提出了严峻挑战,它在很大程度上挑战着主体的自由空间、个体的平等机会以及社会的制度正义。然而,无论是诉诸算法公开的规制模式,还是以个体赋权为核心的回应模式,都未能对法律和科技之间的关系展开更深层次的分析,在技术理念、制度设计和治理效能等方面存在法理难题。科学化解算法诱发的价值挑战,需要能够包容多元治理主体、平衡各方利益,实现激励发展与合理规制相协调的包容性治理框架。主体层面的包容共治和工具层面的多元互补,共同构成了包容性治理的治理结构。在这一治理结构下,未来应当在主体机制上促进多元主体的包容共治,在实施机制上强化算法治理实施工具的系统性,在保障机制上通过算法的可信控制来确保算法符合人类社会的“共同善”。

关键词：算法公开算法赋权包容性治理算法正义

论文出处：《华侨大学学报:哲学社会科学版》  2022年6期