习近平法治思想的数字法治观

周尚君

摘要：以数字化认知、数字化思维、数字化技术全面推进和系统建构法治中国,已成为推进全面依法治国的战略需求和必然选择。以习近平同志为核心的党中央统筹民族复兴全局,在百年变局的世界历史背景下谋定数字中国战略,对世界数字革命下的法治中国、数字中国、网络强国建设作出具有关联性、系统性、集成性的整体谋划。习近平关于以法治推动数字经济健康发展、推动政府治理法治化与数字化深度融合、提升社会治理数字化智能化法治化水平、构建网络空间命运共同体和推进全球互联网治理体系变革的重要论述,在中国式现代化宏大实践场景中,原创性地构筑起具有世界意义和中国智慧的数字法治思想体系。习近平法治思想的数字法治观深刻回应了国家治理体系和治理能力现代化的急迫需求,深刻回应了广大人民群众对于可感知正义的现实期待,深刻回应了推进全球治理体系变革的价值选择和制度路径,彰显了习近平法治思想的系统前瞻性和科学方法论。

关键词：习近平法治思想数字法治数字经济数字政府网络空间命运共同体

论文出处：《法学研究》  2023年4期

道德理由在司法中的运用——从指导性案例切入

郭忠

摘要：从指导性案例中可以发现道德理由在司法中的运用存在三种方式,即道德理由为法律理由提供支撑、通过道德理由进行法律之内的法的续造、通过道德理由进行超越法律的法的续造。虽然司法过程中道德理由的存在有其必要性,但由于道德本身存在的灵活性、多元性、不稳定性和主观性,在道德理由的选择上存在难题。要正确地运用道德理由,可通过是否具有“类法性”这一基本条件来判断其是否成立,“类法性”即道德理由具有与法律制度的融贯性以及与法律性质的相近性。在道德理由可以成立的情况下,道德理由仍然可能与法律理由发生冲突,这种冲突至少存在六种类型。要处理好这些冲突,需要权衡法律理由和道德理由,并应遵循三个基本的原则。

关键词：道德理由司法指导性案例法律理由

论文出处：《浙江社会科学》  2023年8期

法律行为概念的形成

柯伟才

摘要：法律行为概念是法律体系化的一个产物。古典罗马法学家主要致力于解决具体的实践问题,当时仅极少数法学家进行过市民法体系建构的尝试,未发展出抽象的法律行为概念。人文主义法学家受西塞罗的影响,开始发展市民法体系。德意志自然法学家阿尔图修斯利用人文主义学者拉米的方法,并结合亚里士多德的行为理论和人文主义法学家的成果,发展出了一个独特的法体系,法律行为概念在其中基本成型。内特尔布拉特运用“几何方法”,在阿尔图修斯的基础上继续发展市民法体系,进一步发展法律行为理论。法律行为概念最终获得德意志学者的广泛接受。

关键词：法律行为市民法体系化阿尔图修斯概念形成史

论文出处：《法学家》  2023年4期

法学方法的“正位术”——伯尔曼综合法学思想研究

陈亚飞

摘要：美国学者哈罗德·伯尔曼不仅因其法律—宗教关系研究知名,同时还是综合法学的代表性人物。伯尔曼之所以主张综合性的方法有两方面的原因:在实践层面,伯尔曼试图通过综合方法重新沟通笛卡尔以来的一系列二元对立,以化解因为这些对立导致的西方法治危机;在认识层面,伯尔曼认为无论是自然法学、实证法学,还是历史法学都只涉及真理的某个方面。因此,就需要一种能够综合三大传统学派并超越它们的综合法学,以获得整全的法学知识。而伯尔曼综合法学的“综合”其实是一种“正位术”工作,即通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。在伯尔曼综合法学的方法论背后,还蕴含着其非西方中心的世界主义的价值立场,这对于正在经历百年未有之大变局的世界,尤其是西方社会,意义重大。

关键词：综合法学自然法学实证法学历史法学

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年4期

司法公信力遭遇的“柔性侵蚀”困境及破解思路——以系统思维为视角

庄绪龙

摘要：司法公正是司法公信力评估体系中的核心指标。当前,司法裁判中形式主义倾向明显,呈现出事实查明过度依赖甚至曲解“法律真实”含义、司法演绎逻辑“碎片化”组装、裁判立场及文书说理“反常识化”倾向等特征,使得司法公正理念饱受质疑,司法公信力建设遭遇“柔性侵蚀”。在应然视角下,主张规范解释与价值判断有机融合的系统性裁判思维是抵御司法公信力被“柔性侵蚀”的有力武器。兼具整体性、发展性、动态性内涵特征的“系统司法观”,以全面、立体的系统观念为指导,在事实认定、司法推理与条文解释等纯粹法律规范判断的技术立场下,融入以价值判断为保障的司法验证体系是一种兼具技艺理性与公共理性的科学裁判方法。在实践应用层面,慎始如终的事实反刍与证伪求验、以整体性立场与动态化思维为基础的司法逻辑演绎,以及司法的社会引领与责任担当意识是“系统司法观”的主要内容。

关键词：司法公信力司法公正柔性侵蚀系统思维系统司法观

论文出处：《法学》  2023年8期

清末民初外籍律师在上海公共租界会审公廨的诉讼参与

蔡晓荣

摘要：《上海华洋诉讼案》系1909—1913年间上海公共租界会审公廨美国会审官以美驻沪领事署名义呈致会审公廨之函件钞本,其中有100余帧为美国会审官向会审公廨转送外籍律师所递诉状、申诉函的附函说明或交涉意见。钞本显示,当时外籍律师在会审公廨之诉讼参与活动,无论是在华洋混合民商讼案中担任华洋当事人的诉讼代理人,还是在刑事讼案中担任原告华人的代理人或被告华人的辩护人,抑或自己作为原告径自向公廨提起诉讼,皆借助外籍会审官之力得以进行。外籍律师在会审公廨的诉讼代理及辩护活动,呈现彼此背离的双重面相,既体现了其凭借自身特殊身份干预会审公廨审判活动之不良居心,亦展现出一种鲜明的职业伦理色彩。

关键词：上海华详诉讼案外籍律师会审公廨上海租界

论文出处：《近代史研究》  2023年4期

民国时期的变更判例制度及其实践

何思萌

摘要：为求促法律适用之统一,民国时期制定有“变更判例”之制度。如民国北京政府颁布的《法院编制法》,南京国民政府司法院颁布的《统一解释法令及变更判例规则》等文件,规定若案件裁判与先例有异,可以召开变更判例会议。常见的变更判例理由包括旧例与立法旨意不符、留存旧例将造成适用混乱等,但鲜见有变更之实践。囿于变更判例程序严格,当时的最高司法机关常“以立替改”,通过创设新的判决例或解释例、废止旧例等方式,虽未对判例进行变更,然在实质上起到了变更判例之效果。“北平临时政府”时期的司法委员会曾尝试变更判例,但是覆盖面小、持续时间短,缺乏必要的正当性和拘束力,所变更之判例未能得到承认。民国时期的变更判例之实践在正当性、拘束力和溯及力上,缺乏明确的定义。

关键词：判决例变更判例解释例统一法律适用

论文出处：《交大法学》  2023年4期

中华传统法律文化的技术解析与实践回应--以唐律中的“斗殴伤人”为中心

刘晓林

摘要：中华传统法律文化具有独特的载体与表达方式,当中有益于法治实践的要素难以直接展现。立足中国特色社会主义法治实践,针对传统法中的典型内容展开技术解析,既不可替代,亦无法越过。《唐律疏议》是中华法系的巅峰之作,“斗殴伤人”是其中“定型化了的典型”。基于律典体例与结构方面的特质,典型罪名非集中地呈现,量刑详情分布于各篇、各条。虽然“等级”“身份”具有直接影响,但量刑主要依据是斗殴行为造成的损伤。以“斗殴不伤”为量刑起点,立法针对不同损伤进行了详细描述,并规定了相应刑种、刑等。立法层面的定罪量刑过程特征鲜明:入罪门槛低、处罚标准严、区分度明显;损伤分级详细、判断标准清晰、符合生活常识。经由技术解析,传统刑律精华得以展现,其对于法治实践中的理论需求亦有回应。

关键词：中华传统法律文化唐律疏议斗殴伤人立法技术法治实践

论文出处：《厦门大学学报:哲学社会科学版》  2023年4期

从明刑到隐刑:收所习艺与清季旧律刑罚改革

姜翰

摘要：光绪二十八年(1902)护理山西巡抚赵尔巽总结司法实践经验,提出了各省通设罪犯习艺所进行收所习艺的主张。收所习艺反映了清代刑罚的内生性调整,它不仅以执行刑的形态改变了清代徒、流等刑罚,而且在笞、杖刑改罚金以及枷号等酷刑废除过程中,通过间接或直接适用的方式扮演了替代刑的重要角色,推动了刑罚体系的革新。《大清现行刑律》在集成前期刑罚变革成果基础上,建立了以收所习艺为支撑的新五刑体系,标志着自由刑体系的初步成型,在事实上推动了刑罚的近代转型。这一过程并非一蹴而就,也非完全效法西制,它不过是清代内在动力推动下长期刑罚改革的最终呈现,其背后则是刑罚策略由“明刑”向“隐刑”的转变。

关键词：收所习艺清末修律刑罚改革刑罚策略

论文出处：《当代法学》  2023年4期

近代中国统一法律适用的实践

聂鑫

摘要：统一法律适用(解释)是近代中国司法改革的重要目标。清末的法院编制法即明文赋予最高审判机关以统一解释法令权,从北洋政府大理院时期到南京国民政府最高法院、司法院时期,最高审判机关判决例与解释例的制作规则日趋完善,“司法造法”的编辑体例也逐渐定型。面对政治分立与积案如山的挑战,最高审判机关仍普遍地行使终审权,这是实现统一法律适用的基础。判例要旨及其汇编呈现出明显“法条化”的特色,这不仅适应了当时司法的现状,也与“律例并行”的传统相暗合。民国时期的解释例也是“广义的判例”,司法解释呈现出“裁判化”的特色。近代中国的制度建设与司法实践,对于当代中国的统一法律适用亦有一定的参考价值。

关键词：最高审判机关司法统一终审权判例要旨解释例

论文出处：《法学研究》  2023年4期

公共卫生权利保障制度的回顾与展望

付子堂庞新燕

摘要：公共卫生权利作为一项基础性法律权利,其生成机理遵循着法律权利生成的基本规律:制度化生成和事实化生成。新中国成立以来,公共卫生治理开启了新征程。不断完善的立法、不断积累的法律实践和应对经验,成为公共卫生权利生成的基础要素。回顾公共卫生权利的制度化生成和事实化生成的历程,结合近年来国内外公共卫生治理实践,可以发现:权利协同保障理念不仅是解决全球公共卫生危机的良药,更是我国公共卫生权利保障的最佳路径。展望未来,公共卫生权利保障离不开政府、企业、社会组织、公民个人等利益相关者之间的协同治理,建构我国公共卫生体系亟须建立起政府主导下的多元主体协同保障机制。

关键词：健康中国法律权利公共卫生权利制度生成协同保障

论文出处：《山东大学学报:哲学社会科学版》  2023年4期

区域协同立法的宪法规制

温泽彬

摘要：宪法是区域协同立法权的行使依据。区域协同立法需要遵循宪法上的中央统一领导、国家机关工作提质增效和社会主义市场经济原则。宪法上的人民主权、发挥地方主动性和积极性,以及地方性法规的制定权是区域协同立法的宪法依据。从我国的立法实践来看,作为区域协同立法依据的“区域协调发展的需要”具备特定的规范内涵,包含了制度事实和社会事实两方面的内容。区域协同立法的合宪性控制要在实体上坚持区域利益与国家利益并重的原则,在程序上区分直接管理事务和间接管理事务,对前者的协同立法主要依靠事后的备案审查机制,对后者的协同立法侧重于在事前通过宪法解释进行合宪性控制。

关键词：区域协同立法宪法原则宪法依据合宪性控制

论文出处：《法学》  2023年8期

全过程人民民主的宪法逻辑

张震

摘要：作为中国式现代化本质要求之一的“全过程人民民主”属于宪法上人民民主的原则与精神的范畴。在中国共产党长期的革命与执政实践中,民主在宪法上形成了从立党之基到执政基本方式的特定政治与历史逻辑,新时代以来逐渐凝练出“最广泛、最真实、最管用”的核心内涵并体现为宪法上的理论逻辑。厘清民主与法治、发展、治理的辩证关系,更好发挥人民代表大会制度对全过程人民民主的重要载体作用,构成宪法上的制度与实践逻辑。在坚持依宪治国、依宪执政中必须深刻厘清民主对于法治的根基作用,对于发展的动力作用,以及对于治理的制度作用。总而言之,以法治方式、在宪法轨道上推进全过程人民民主,民主始终是最核心的内容。

关键词：全过程人民民主中国式现代化依宪治国人民代表大会制度党的领导人民当家作主

论文出处：《东方法学》  2023年4期

刚性—柔性宪法概念在中国的传播

胡晓进

摘要：刚性宪法与柔性宪法系学术界通行的一种宪法分类方式,这一概念由英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯于1884年首创,后经他和英国学者戴雪多次阐发。20世纪初,刚性与柔性宪法概念通过日本和欧美两大路径传入中国,引发了王宠惠与张东荪之间的一场激烈论争,成为1913年和1916年宪法起草委员会讨论的重要议题。随着中国新式大学的创立和法科教育的展开,刚性与柔性宪法概念随之在中国知识界广为传布,直至今日。由于学界并不十分清楚刚性与柔性宪法概念的历史起源及其进入中国的路径,致使当今的中文宪法教科书在介绍这一重要宪法概念和分类时,普遍存在着时间与人物错置现象,甚至与成文宪法和不成文宪法概念相混淆。近些年,随着日本修改宪法的呼声不断高涨,刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视,显示出持久的生命力与现实意义。

关键词：刚性宪法与柔性宪法詹姆斯·布赖斯王宠惠成文宪法与不成文宪法

论文出处：《中外法学》  2023年4期

地方立法权扩容背景下的法律体系融贯

侯学勇

摘要：融贯是法律体系有效存在的必要条件。实践中的命题体系既能够以相互支持力度大的高度融贯状态存在,也能够以相互支持力度小的低度融贯状态存在。对融贯的不断追求,是法律体系发展与完善的基本方式。《立法法》授予设区的市立法权后,地方立法权扩容,地方法律规范在整个法律体系中的比重逐步增加。地方立法权扩大有助于法律体系的发展与完善,但也会导致不同层次、不同区域的法律规范抵触,产生立法割据、立法碎片化的风险,削弱法律体系的整体融贯程度。法律体系的融贯,既有赖于科学的立法活动,也有赖于高质量的司法裁判活动。在立法层面构建融贯的法律体系,应在坚持宪法至上原则的基础上重视备案审查工作,建设良好的地方立法质量提升机制。单纯依赖立法者并不足以完成法律体系融贯重构的重任,法律体系的融贯化,还依赖司法过程中法官的理性裁判。法官积极援引并建构性地解释地方法律规范,有助于法律体系融贯程度的提高。

关键词：地方立法权扩容法律体系融贯立法构建司法完善

论文出处：《地方立法研究》  2023年4期

西方国家教育惩戒权的法律规制及其启示

吴亮

摘要：由于对教育惩戒权的认知差异,西方两大法系国家对教育惩戒权的法律规制分别采取高权管制模式与私权自治模式。20世纪80年代以来,在尊重教育基本权利与非暴力教养成为全球立法潮流,过度限制惩戒影响教育质量提升等多重社会背景下,西方国家开始引入新公共管理理念,从合法性规制逻辑转向绩效管理逻辑、权利回应逻辑、国家控制逻辑并存的混合规制逻辑。强调学校、教师与学生之间在学关系的法治化;强化教育惩戒权以提升教育质量、落实校园安全,鼓励教师基于专业自主权实施惩戒;通过放管服新政处理好积极惩戒与禁止体罚的关系,这些都成为西方国家教育惩戒权规制变革的趋势。

关键词：西方国家教育惩戒权法律规制体罚

论文出处：《清华大学教育研究》  2023年4期

行政处罚主观过错要件的客观化适用

石肖雪

摘要：修订后的《行政处罚法》明确,相对人能证明无主观过错则不予处罚,如何证明行为人的主观状态是本条款适用的难点。主观过错要件的适用应置于具体的规制语境中予以考察,本文以食品安全领域为例,其中食品经营者尽职免责条款,是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。随着责任理论的变迁,过失的认定从主观的心理状态判断转化为了客观的注意义务审查;特定规制领域的注意义务又以制度化的填充规范为指引,从而进一步实现了过失认定标准的客观化。客观的注意义务并不否定个体差异,应根据各类社会主体的控制能力以及所涉行为的特性,设置类型化的注意义务标准,而不同主体之间注意义务的区别,则表征了其所承担之规范期待的差异。应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。在危险防御的逻辑下,责任评价有客观化的趋势,但仍与结果责任存在本质区别。

关键词：行政处罚主观过错注意义务客观化食品安全法

论文出处：《法学家》  2023年4期

论教育惩戒权的二元三重结构

陈斯彬

摘要：将教育惩戒权一刀切归入行政权力或民事权利,忽略了教育惩戒权的内在复杂性。从行政法角度看,尤其要警惕特别权力关系理论的片面性,它概括推定教育管理都属于行政法律关系。与之相反,法律法规授权理论则依据法律法规规定逐项筛选出行政权力。在后一种理论指导下可以发现教育惩戒权具有教师和学校两元主体并具备三重结构:教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权。三种惩戒权有不同的立法途径。教师惩戒权属于教师教学自由的范畴,以民事责任为限。学校自有惩戒权包含在学校办学自由之中,但具有行政权力的表象,亦应借鉴行政控权的原则加以控制,虽然其产生的是民事责任。学校被授惩戒权属于行政权力。

关键词：教育惩戒权特别权力关系法律法规授权组织

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年4期

行政证明:作为一种行政行为的考察

胡建淼崔美晨

摘要：行政证明在我国行政管理实践中广泛存在,但长期被视为,甚至仅仅被视为一种“行政证据”,把它作为一种“行政行为”研究尚付阙如。行政证明作为一种证明材料固然属于“行政证据”范畴,但当这种材料由行政机关提供并予证明相对人某种法律事实和法律关系时,它又成为了一种由行政机关作出的“行政行为”。本文将“行政证明”作为一种“特殊行政行为”,研讨了它的行为性质、可诉性及其诉讼特点。这一努力有助于保障公民、法人或者其他组织合法权益的落实,明确行政证明行为在行政诉讼中的可诉性,改变人民法院对行政证明行为“半推半就”的受理态度,以及促进行政法理论,特别是行政行为理论的完善和成熟。

关键词：行政证明行政行为合法性有效性可诉性

论文出处：《行政法学研究》  2023年4期

全过程人民民主与行政诉讼的生成、变迁及未来

刘海宇

摘要：民主与法治是影响行政诉讼制度生成和发展的两大因素,法治的发展决定着行政诉讼的底线,而民主的进步则刻画着行政诉讼的高度,但以往对行政诉讼民主侧面的关注严重不足,全过程人民民主理论的提出和发展为行政诉讼民主侧面的理论思索提供了全新的工具。在行政诉讼生成阶段,民主对行政诉讼的影响主要体现为价值理念的进步促使行政诉讼的形成,民主制度框架型塑了行政诉讼的中国特色,民主发展的不充分制约着行政诉讼的进步。在行政诉讼变迁过程中,随着民主法治的不断发展,行政诉讼在保障公民合法权益、推进人民与行政机关、司法机关关系的民主进步方面取得长足进步,主要体现在受案范围的扩大及行政机关负责人出庭应诉等制度的确立和发展方面。展望行政诉讼的未来,应当强化行政诉讼发展的民主主义导向,以全过程人民民主的价值理念、制度要求和方法论为指导,将行政法权利体系的“全覆盖”保障、法律规范审查处理的“全链条”机制、对公权力的“全方位”监督作为行政诉讼未来发展的基本方向,推进行政诉讼中民主价值的落实与民主监督的强化。

关键词：人民民主全过程人民民主行政诉讼民主监督民主政治

论文出处：《南海法学》  2023年4期

再论强化中国刑法学研究的主体性

刘仁文

摘要：中国刑法学研究应当增强自己的主体性已经越来越成为当下中国刑法学界的共识。强化中国刑法学研究的主体性,应当以本国的刑法规定为逻辑起点,紧密结合本国的司法实践,充分发挥判例等对提升中国刑法学研究水平的作用。在比较法研究中要以“知他而知己”为目的,在引进域外刑法知识时,既要注意动态把握域外刑法理论的流变,又要准确判断中国社会发展所处的阶段,同时还要防止断章取义,并把域外刑法知识自觉融入中国刑法学的话语体系之中。在方法论上,中国刑法学研究应兼收并蓄,重视研究方法的多元性和研究视野的开阔性,并由过于强调学派之争走向折中和统一。此外,中国刑法学者还亟须补齐短板,在着力挖掘和充分利用本国历史中的传统资源、实现其现代转型方面做大量基础性的且极具难度的工作。主体性意识的强化必将激活中国刑法学人的创造力和想象力,在“君子和而不同”的良好氛围下,更好地推进中国刑法正义的实现,展示中国刑法学的国际形象和应有品格。

关键词：主体性本国立法与判例比较法方法论传统资源

论文出处：《现代法学》  2023年4期

政策出罪的法理表述与完善逻辑

孙道萃

摘要：经由我国基本/具体刑事(司法)政策以及刑事司法(体制)改革、刑事司法试点工作等通道,发展出广泛而多元的出罪实践,逐渐形塑了我国经由刑事政策出罪的本土经验与逻辑,可归结为政策出罪。它是中国出罪体系的特殊组成部分,相对独立于其他出罪机制。政策出罪以“政策”为核心或者主要的支撑理据,有特定且专属的运作机理。在实施中,因政策出罪的运作机理等内外因素,也会出现合法性的隐忧等关联性制度困题。应优先建立合法性的说理机制,阐明政策出罪的刑法根据或者实体根据、政策出罪与程序出罪的耦合逻辑、政策出罪与其他出罪机制的协同关系,制定冲突协调的上位规则。应细化政策出罪的一般类型化规则,阐明主要情形的特定适用细则,增强出罪路径的规范化。应从政策运用不能超越刑法、权力裁量需保持审慎、避免混同政策出罪与程序分流等方面,精准管控政策出罪的外溢风险。

关键词：政策出罪经验归结原理解构运行反思完善建言

论文出处：《中外法学》  2023年4期

刑法应对网络暴力的流变及其基本立场

储陈城

摘要：网络暴力作为一个社会问题,经历了以音像暴力、网络软暴力、人肉搜索以及时下的网络中伤为主要内容的形式流变。因应网络暴力的内容变迁,刑法从坚守罪刑法定原则,保持审慎克制,开始转向追求预防效果,显现出积极介入的倾向。为优化刑法参与网络暴力的社会治理,可采用“网络暴力的核心特征+可能构成犯罪的行为”的方式来界定网络暴力的概念,挤压非规范性语词在网络暴力界定中的比例,以保证刑法明确性原则的贯彻。根据反言论法则,当公民基于公共利益对公众人物或者组织发布涉网络暴力言论时,也应慎重对其施以刑罚,以消除萎缩公民监督的隐患。根据冒犯原则,应将“转发”“评论”等不具备深度性冒犯和具有日常性的行为排除出犯罪圈,以防止刑法追究刑事责任主体的范围过大。由于遭受网络暴力的被害人举证困难,公安机关和人民法院应在为被害人协助取证上切实履行各自职能,激活自诉制度,以避免刑法规制网络暴力流于象征化。与此同时,立法机关应出台《反网络暴力法》,对网络暴力的法律治理予以协调和指导。

关键词：网络暴力反言论法则冒犯原则自诉反网络暴力法

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年4期

我国刑法中的情节竞合问题研究——中国特色刑法教义学话语体系构建的一次尝试

苏永生

摘要：作为我国刑法的重要特色,情节竞合是指同一种犯罪情节既是定罪情节又是量刑情节,主要存在于数额犯、结果犯、情节犯等定量要素立法,罪过形式不明立法,选择性罪过立法中。在定量要素立法中,就基本犯而言,犯罪定量因素既属于定罪情节,又属于量刑情节;在罪过形式不明和选择性罪过形式立法中,当行为人对危害社会的结果持有故意时,故意和过失可能既影响定罪,又影响量刑。在我国刑法中之所以形成情节竞合,是因为立法者采用了“既定性又定量”的立法技术,未能有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则,间接故意与过失自信过失事实上难以区分。为此,应当确立情节竞合论。从内部看,在定量要素立法领域,发生竞合的情节只能在从严的方向上影响基准刑;在择一罪过立法领域,故意应属于从重处罚情节。从外部看,应当转变刑法理论的向度,从中国刑法立法实践出发创制刑法理论;拓展我国刑法理论中竞合论的范围,将情节竞合论作为竞合理论的重要内容;创新量刑情节的概念,坚持凡是在定罪的基础上影响量刑的情节均属于量刑情节。

关键词：数额犯结果犯情节犯罪过量刑情节情节竞合论

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年4期

重构财产犯罪的法益与体系

车浩

摘要：通说认为所有权是侵犯财产罪的保护法益。但是,作为观念物的所有权本身不受犯罪行为影响;作为无法量化和分层的概念,也与立法的罪量要求不相协调。刑法保护的是人对财产的一种事实上的全面支配,而不是法律上的权利性。围绕着何谓“支配”特别是法益中是否包含主体的支配意愿,存在分离模式与一体模式的争论。前者代表着法益的物质化,认为法益是具有社会价值或内在价值的支配对象,忽略了人作为主体的意义;后者代表着法益的精神化,主张法益是由支配意愿和支配对象形成的支配关系,导致法益的脆弱化与保护的扩大化。在财产法益的理解上,应坚持分离模式但须进行功能主义改造。作为财产法益的支配可能性,不是蕴含在主观的支配意愿里,而是客观地栖身在支配对象中。财产是服务于个人自由发展的工具,存储着法益持有者的行动机会,因其相对于人的功能性和工具性而受刑法保护。主观意愿层面的支配自由不在法益之中,但对支配自由及支配关系的破坏,却是通往法益侵害的必由之路。根据对支配自由的不同侵扰形式和程度,形成了构成要件的不同结构,包括回避被害人反抗型、利用被害人瑕疵型、压制被害人反抗型和僭越被害人权限型等,经由被害人教义学视角重塑财产犯罪的意义体系,指导构成要件的解释与适用。

关键词：财产犯罪功能主义财产法益分离模式一体模式被害人教义学

论文出处：《中国法律评论》  2023年4期

身份权的派生确权与参照保护

张力

摘要：派生性妨碍了身份权在立法上被统一确权,诱发身份权保护漏洞填补机制失范。但派生性也提示了一条因循身份权与基础性人格权之间派生关联性的分类确权进路,即依据获益性身份权、利他性身份权与互益性身份权的不同派生条件,分别厘定其对维护有关身份关系所必须的权利内容与保护范围。由此,也澄清了《民法典》第1001条中关于身份权利保护“没有规定”“可以根据其性质”参照人格权保护规定的法教义,明确了司法裁判中关于身份权参照保护启动的必要性及具体参照对象的说理内涵。

关键词：身份权确权人格权派生关联性参照保护

论文出处：《中国法学》  2023年4期

身份人格权论

刘德良

摘要：现行人格权理论认为,人格权是自然人对自我人格利益享有的权利,与亲属无关;这从法理和逻辑上切断了人格权与身份权的内在联系。由此,不仅使得立法和司法上承认侵害生命权案件中亲属的损害赔偿权的做法与人格权理论相悖,而且也极大地弱化了人身权的理论基础。拒绝承认其他人格侵权案件中亲属的损害赔偿请求权的做法有悖于人性和亲情,因为每个人的人格利益不仅包括自我人格利益,也包括对亲属的人格要素所享有的人格关爱利益。以对亲属的人格关爱利益为客体的权利即身份人格权,它与自我人格权一起构成个人人格权的完整内涵。身份人格权既是人格权的一种,又属于身份权的一类,是人格权和身份权的公因子,为人身权理论构建和亲属损害赔偿请求权提供了依据。承认身份人格权,是构建科学人身权理论、适应未来社会发展的客观需要,既符合人性和现代法治的基本理念,也符合中华文化传统。

关键词：人身权人格利益身份利益自我人格权身份人格权

论文出处：《中国法学》  2023年4期

虚假陈述比例连带责任的认定模式与体系展开

邹学庚

摘要：作为施加于过失虚假陈述人的新型责任形式,比例连带责任彰显比例原则精神、契合激励相容原理、与现行法不存在价值判断或规范矛盾。美国1934年证券交易法第21D条(f)规定的比例责任,实质是比例连带责任。在认定比例时,应采识别不同虚假陈述事项的区分认定模式,以过错和因果关系为标准,认定所有对原告损失负有责任之人的责任占总责任的比例,且诸比例相加须为100%。该比例既是比例连带责任之比例,也是其内部责任份额之比例,故在内部关系上,不存在责任大小无法确定的情形,追偿问题依民法典第178条第2款处理。在外部关系上,应采将债务人资力不足之风险全部分配给债务人群体的强保护模式,只要债权人未获全额清偿且存在比例连带债务人的给付未达其比例份额,该债务人就须继续给付。为缓和比例连带责任替代全额连带责任后对投资者利益之冲击,宜使比例连带债务人对自然人小投资者承担全额连带责任,对其他投资者未获清偿部分继续承担总计不超过其比例份额50%的责任。

关键词：中介机构虚假陈述比例连带责任数人侵权民事责任

论文出处：《法学研究》  2023年4期

我国金融机构股东加重责任的扩张与规范

赖虹宇

摘要：金融机构股东加重责任关乎股东私人利益与社会公共利益之平衡。域外股东加重责任来源于风险防范语境下的公私合作治理需求,控股公司结构决定了加重责任虽然对有限责任有所偏离,但具有私法逻辑支撑。我国的股东加重责任覆盖了整个金融行业,并聚焦于主要股东而不限于控股股东,在范围与对象两个维度上呈现出扩张现象。此种扩张具有现实合理性,但对私法秩序形成挑战并引致诸多规范困境,亟待立法回应。但特定行业立法无法应对此种扩张,金融稳定法的公法定位也难以直接填补私法基础。而公司法则能作为规范我国特殊实践的立法载体,实现法律层面设定、覆盖整个金融行业、契合公私合作治理、补足私法正当性等多重目标,并可合体系地针对金融控股公司进行差异化的规则设计。

关键词：股东加重责任金融控股公司金融稳定法公司法

论文出处：《中国法学》  2023年4期

股东溢价出资的会计表达与法律属性

郑彧

摘要：我国理论界和司法审判实践往往将股东溢价出资视为一种意定之债,企业会计准则也仅要求在资产负债表中记载实缴的出资溢价。在缺少更为明确的会计和法律解释的背景下,出现了股东溢价出资不属于法定出资义务的普遍理解。这种理解有违将面值和溢价共同作为股东认购义务并需如期缴付的立法趋势,也混同了公司法定资本制度中“股本认缴”和“资本认缴”的本质区别。其他法域的公司法制度大多要求将包括溢价在内的所有股东为换取股份所承诺的对价在资产负债表中进行披露,使得溢价出资成为股东对于公司的一种确定性义务,从而构成公司资产信用的重要组成部分。在我国公司资本认缴制下,应正确理解股东出资的会计和法律意义,将所有认缴、未缴的注册资本和溢价均作为公司可从股东处获得的经济利益,在资产负债表中披露出来,使溢价出资涵盖在公司法定资本之内,并与注册资本一起构成股东向公司承担的一种法定义务。

关键词：认缴制溢价出资所有者权益法定义务

论文出处：《法学研究》  2023年4期

债券虚假陈述之作用力与赔偿责任

缪因知

摘要：近年来若干巨额债券虚假陈述赔偿判决凸显了厘清相关责任法理的必要性。发行人有义务按约全部兑付债券本息,但仅需就其虚假陈述行为的作用力对投资者产生的相应损失承担侵权责任。其他相关责任主体也只需就此部分损失承担责任。与股票虚假陈述作用力的“连续不分节”不同,债券虚假陈述的作用力以发行人的偿付能力为界线,属于“分节不连续”。投资者的真实选择是在符合自己风险偏好的近似证券品种之间选择“冒险”,故而合理的思路是分析其投资特定证券品种后额外增减的风险。债券虚假陈述的作用力上限为发行人虚增资产或收入的金额与不符合发行条件时的“超募”资金额的孰高者。应赔损失需根据相关司法解释意见扣除非虚假陈述因素导致的结果。虚假陈述被揭露导致债券价格显著下跌和债券违约,引爆整体债务危机的,投资者损失可归责于虚假陈述。虚假陈述被揭露前债券价格已经显著低于兑付值之部分不应归责于虚假陈述。中介机构责任只应产生于对发行人虚假陈述行为有作用力的行为。民事责任只应源于投资者产生信赖的欺诈行为,而非单纯的不合规行为。债券虚假陈述执法、司法应坚持基于虚假陈述的作用力分析,不与债券违约处置简单挂钩,避免形成“司法刚性兑付”。虚假陈述民事责任认定时,应当比行政责任的作用力认定更为准确。

关键词：虚假陈述债券违约证券中介机构证券服务机构

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年4期

专利禁止反悔原则适用范围的再思考

刘紫微

摘要：当申请人或权利人为避开现有技术而在专利授权、确权程序中作出限缩性修改、陈述,在侵权诉讼中被推定为“权利人概括放弃被引入限制性特征之等同方案”,会减损等同原则的价值目标,增加修正专利抄袭行为的社会成本。前述推定对于减少投机性的过宽权利要求而言边际收益较小,却可能引发寒蝉效应。以“被告证明争议特征被放弃”作为适用等同原则的例外,能兼顾专利权保护与竞争者信赖利益保护。认定被放弃,从而不得再被主张为等同特征的客体时,应结合发明目的,考察被引入的限制性特征使发明创造区别于现有技术的依据。不论限缩性修改、陈述对于克服新颖性、创造性缺陷是否发挥实质作用,均应产生“放弃部分技术特征”的法律后果。

关键词：禁止反悔原则等同原则Festo规则切线关联例外区别依据

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年4期

著作权合理使用算法化:必要、可能与限度

邵红红

摘要：算法通知和算法过滤不当侵蚀了社会公众的合理使用空间,导致著作权人、平台和社会公众之间出现严重的利益失衡。合理使用算法化能够促进三者之间达成新的利益平衡,填补合理使用制度适用的效率缺口,推动算法过滤义务在我国的确立,因而具有引入的必要性。合理使用算法化主要面临技术和法律两个层面的质疑,但这些质疑都不足以成为拒绝合理使用算法化的理由。合理使用算法化的实现需要从技术和法律两个层面进行部署,在技术层面需采取有监督学习的路径,在法律层面涉及与我国现行著作权法律制度的协调。合理使用算法化作为现有合理使用制度适用方式的补充,在适用范围上具有一定的限度,需从功能定位和外部监管两个维度予以限定。

关键词：著作权合理使用法律算法化机器学习算法审查

论文出处：《财经法学》  2023年4期

论商标保护民刑之间的衔接

刘铁光

摘要：商标保护民刑之间的脱节表现为不构成商标侵权的行为被认定为商标犯罪、民刑之间的责任“倒挂”以及刑法不规制的商标侵权被变相地纳入刑法规制,使非法制造注册商标标识罪成为一种“口袋罪”。这一现象的原因在于,在商标犯罪的认定中,或是忽略了是否存在商标侵权,或是认为任意类型的商标侵权均可成为商标犯罪的成立前提,或是忽略了所侵犯商标的实际使用状态。商标保护民刑之间衔接的基本准则应当是,商标犯罪的成立应以“双相同”商标侵权的存在为前提,商标犯罪的认定应贯彻商标法对囤积商标的治理精神。为此,应以商标侵权抗辩与商标使用为过滤规则,判定是否具有假冒注册商标罪与销售假冒注册商标商品罪成立前提的“双相同”商标侵权;排除未用于“双相同”商标侵权的行为成立非法制造、销售非法制造注册商标标识罪;涉囤积商标侵权的场合,应以权利人的实际损失作为构成犯罪的前提。

关键词：商标犯罪商标侵权民刑衔接罪刑法定商标侵权抗辩

论文出处：《环球法律评论》  2023年4期

论美国冒犯性商标的注册边界——以“Redskins”商标争议案为视角

许亮

摘要：确定冒犯性商标的注册边界是世界范围内商标法领域需要面对的普遍性问题。传统上,世界各地基于本土性价值理念确定“公序良俗”的具体内涵,并以其为基准,检视标志是否具有冒犯性和能否予以核准注册。以《美国宪法第一修正案》规定的表达自由权利为核心,美国联邦层面的司法实践突破了传统的冒犯性商标注册边界,也催生了以市场检视为核心的新观念,即放任冒犯性商标注册、依托市场和消费者的选择淘汰不被接受的冒犯性商标。然而,市场检视理论存在明显缺陷,表达自由本身也存在限制。与美国比较,我国的实践模式过多强调对“不良影响”的解释和“公序良俗”内涵的确定。设定传统冒犯性商标的注册边界有其必然性和合理性,但有必要重新思考市场对于冒犯性商标的调节功能及其局限性,以及商标注册层面表达自由的本土化空间。

关键词：表达自由公序良俗市场检视Redskins案不良影响

论文出处：《经贸法律评论》  2023年4期

逮捕的实质化审查与诉讼化改革

聂友伦

摘要：围绕减少审前羁押这一刑事司法的关键议题,决策者对逮捕审查提出了实质化要求。作为基本权干预措施,逮捕的正当目的仅限于防御性质的保证诉讼顺利进行。被追诉人具有法定的社会危险性是逮捕正当化的前提,社会危险性的查明对政策落实至关重要。囿于对逮捕目的的错误认识,司法实践形成了以罪刑预测为内容、以书面审查为手段的审查模式,偏离了逮捕审查的应然方向。落实逮捕的实质化审查,不仅需要明确社会危险性的具体标准,更要为审查者提供查明社会危险性的平台工具。对此,应当加快构建诉讼化的审查框架,建立“三角式”的外观结构和“正当程序化”的内部运作机制,以审查逮捕听证实现实质的社会危险性审查。

关键词：审查逮捕社会危险性实质审查诉讼化

论文出处：《中国人民大学学报》  2023年4期

论我国重复供述“有限排除模式”之扩张

谢小剑

摘要：我国重复供述排除规则采用“有限排除模式”,以非法取证行为的“波及效力”为理论基础,仅排除受“刑讯逼供”行为影响的“相同”重复供述,未从正面规定关于“影响”的判断标准,而从反面设置了众多的不排除情形。通过实证调查发现,“有限排除模式”表现为重复供述排除的标准非常严格,导致重复供述排除规则实效不彰。人民法院在判断重复供述是否受到非法讯问行为“影响”时往往采取“裁量排除模式”,而不是学界解读的“原则加例外排除模式”,一些不合理裁量因素的介入使得人民法院更倾向于不排除重复供述。为更好地发挥重复供述排除规则的功效,抑制非法取供行为,应扩张适用“有限排除模式”,包括对“刑讯逼供”做扩大解释,剔除排除重复供述的不合理裁量因素,限制不排除例外的适用,合理解释重复供述与之前的非法供述是否“相同”。

关键词：重复供述非法证据排除人权保障刑讯逼供有限排除模式

论文出处：《法商研究》  2023年4期

逮捕社会危险性条件中犯罪嫌疑人逃跑风险评估研究

张吉喜

摘要：在逮捕社会危险性条件的评估方法中,统计学方法优于经验方法,分类评估方法优于综合评估方法。犯罪嫌疑人逃跑是逮捕社会危险性条件的具体情形之一,运用统计学方法对其风险进行评估是体现不同评估方法优势的选择。以取保候审期间逃跑的2133名犯罪嫌疑人和遵守取保候审义务的2006名犯罪嫌疑人为样本,通过统计学分析,发现户籍地、受教育程度、就业状况、年龄、前科、盗窃罪、诈骗类犯罪和可能判处的刑罚等是对犯罪嫌疑人的逃跑风险有显著性统计学意义的影响因素。在此基础上构建的犯罪嫌疑人逃跑风险的评估模型具有较好的预测能力。将该模型转化为计算机运算程序,可以作为犯罪嫌疑人逃跑风险的评估工具。该评估工具不能否定检察官的裁量权,在使用该评估工具时亦需要保障辩方的知情权和提出意见权。

关键词：逮捕取保候审逃跑社会危险性风险评估

论文出处：《中国法学》  2023年4期

论涉案企业合规的全流程从宽

李奋飞

摘要：作为我国刑事司法领域引入合规的初步尝试,涉案企业合规改革已取得了阶段性成效。但合规整改作为涉罪企业被从宽处理的事由,尚主要适用于审查起诉环节,这既不利于激励企业配合侦查,也不利于推动企业尽早开展合规准备,还影响了合规从宽司法决策的权威性。未来不仅需要统筹推动公、检、法、司等多机关全面配合协作,也需要在区分企业合规责任与“企业家”行为责任的基础上,通过立法修改建立公、检、法、司等多机关共同激励企业合规的制度体系,使“合规整改”逐步成为贯穿刑事诉讼全流程的法定从宽事由,以保障每一个经过刑事司法流程的企业都能由内而外地“改过自新”,全面去除治理结构中的犯罪诱因,实现再犯预防的积极效果。这既是落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的应有之意,也是“以审判为中心的诉讼制度改革”的必然要求,更是企业犯罪治理从“以惩罚为中心”走向“以矫正为中心”的内在要求。

关键词：企业合规合规不起诉全流程从宽再犯预防刑事诉讼立法

论文出处：《中国法学》  2023年4期

证据与技术:刑事抽样证明的科学面向

潘金贵吴庆棒

摘要：刑事抽样证明系事实推定,样本证据与总体待证事实之间为单独直接证明的关系,且证明对象一般限定为“物”,同时,在证明力评价上强调自由心证与经验法则的运用。相关立法规范的缺失导致刑事抽样证明司法适用的无序化。对此,需整合构建以学科交叉、法律衔接为基础的抽样证明规范体系。证据法上,明确刑事抽样证明证据圈层结构下的证据要求:总体证据应以不少于100个最小鉴定单位为基准,并可根据证据情况和经验法则予以适度调整,满足共性要求;样本证据应具有代表性与数量合理性;样本外证据应以严格且规范化的程序运作间接保证其证明作用发挥的公正性。程序法上,优化刑事抽样证明的技术适用进路与程序规制方式,即以公式化步骤确定样本量,以Wald区间估计法与Clopper-Pearson精确估计法分类评估样本结果,合理平衡诉讼价值并设置程序异议机制综合推断总体待证事实特征。

关键词：刑事抽样证明样本证据总体证据抽样技术推定

论文出处：《中国人民公安大学学报:社会科学版》  2023年4期

民事执行法:争点与分析

张卫平黄茂醌

摘要：民事执行法的制定标志着我国民事执行制度的升级换代,意味着执行制度更加完善和体系化。民事执行法的制定是一项复杂的立法作业,其间涉及诸多需要深入研讨的理论和技术问题。本文提取了民事执行法制定所涉及的若干问题,对其中的主要争点进行了概括整理与分析,如民事执行法的基本原则、执行根据、执行和解等基础性问题,以便人们更集中地认识和把握问题的实质以及提出相应的应对制度,从而打造一部适用我国国情的现代民事执行法,实现传统执行向现代执行的转型。

关键词：民事执行法民事执行法原则执行检察监督执行异议执行救济

论文出处：《法治研究》  2023年4期

论限制自认——以《民事证据规定》第7条为对象的研究

纪格非

摘要：要限制自认在我国本土化过程中的困境与我国诉讼制度的疾有关,而《民事证据规定》第7条的出现则放大了原有的问题。比较法上限制自认的不同应对思路并不存在本质冲突。我国实务对于《民事证据规定》第7条的解释模糊了证明责任与自由心证各自的作用领域,危及了证明责任规则的稳定性,同时导致了限制自认与其他规则的体系化困境。欲解决上述问题,应明确限制自认处理的二阶化思路。在辩论原则的框架下筛选符合自认条件的限制自认,并将不构成自认的限制性陈述作为自由心证的对象。为此,应强化自认的意思表示效力,通过概念体系的精确化和适用阶段的限缩解释,避免限制自认的宽泛适用;并通过诉讼资料和证据资料的适度区分,厘清作用于证明责任的限制自认和作用于自由心证的限制自认。

关键词：自认限制自认证明责任辩论原则自由心证

论文出处：《清华法学》  2023年4期

司法组织改革措施之游移与锚定——以法院组织法与民诉法交叉内容为切入点

杨小利

摘要：作为规范人民法院设置、组织和职权的基本法律,法院组织法规定了人民法院以何种组织形式开展(民事)审判活动以及审判组织在(民事)诉讼中的职责;作为调整民事诉讼法律关系的基本法律,民事诉讼法对人民法院从事民事审判活动的行为及职责作出规定。因此,两部法律在人民法院的规定上存在交叉内容。从理论角度分析,交叉内容应当是一致的。但由于分属不同法律部门,且发展亦不同步,因此,现阶段两部法律的交叉内容有相异之处。立法上的差异给人民法院进行民事审判及当事人参加诉讼造成了困扰。在锚定法院组织法与民事诉讼法关系的基础上,对交叉内容进行分析、厘清产生差异的原因、进而提出消弭差异的建议,以供立法完善时参考。

关键词：法院组织法民事诉讼法审级制度审判组织审判委员会

论文出处：《政法论丛》  2023年4期

迈向“定制的正义”:民事诉讼程序简化的未来

吴英姿

摘要：民事诉讼程序繁简分流改革存在盲点与难点。2021年民事诉讼法修改只是对改革阶段性成果的认可。程序简化的正当性不是在“成本—收益”解释框架下追求诉讼效率,而是遵循程序相称原理,为多元司法需求提供“定制的正义”。未来民事程序简化应当建立在民事程序科学分类基础上,按照两条路径分别推进:一是遵循略式程序法理补正督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序规则,激活其繁简分流功能;二是针对当事人无实质争议的案件,以无庭审程序规则为核心构建民事速裁程序。可以对小额诉讼程序进行速裁化改造,增加简式救济机制,解除当事人和法官的后顾之忧。略式程序和无庭审程序与数字化司法的契合度高,可于此为电子诉讼规则的生长编织安全的“摇篮”。

关键词：繁简分流程序相称略式程序无庭审程序电子诉讼规则

论文出处：《法治现代化研究》  2023年4期

电子送达与电子提交比较研究

周翠

摘要：促进法院与当事人之间通过安全的电子通讯机制传递诉讼文件,构成各国当前民事司法的改革重点。电子通讯分为电子送达和电子提交两个层面。与传统的物理联络与纸质文件紧密相连相类似,电子通讯与电子诉讼文件密不可分,而且电子提交与电子送达变得同等重要,因此各国在新近的改革中均致力于对电子通讯的客体、途径、义务以及到达时刻进行统一规制。以现有司法实践为基础并参酌比较法经验,我国未来可考虑在民事诉讼法中设专章对电子诉讼包括电子送达与提交进行统一规制,并重构相关概念体系,统一电子通讯途径,以及针对专业人群引入电子通讯义务。

关键词：在线送达在线诉讼电子通讯电子提交电子送达

论文出处：《环球法律评论》  2023年4期

虚开增值税专用发票罪的理论误区与治理重塑

田宏杰

摘要：立足于“前置法定性与刑事法定量相统一”的规范关系和体系教义,以“抵退计征机制”作为《刑法》第205条的保护法益,既能矫正“行为犯说”的刑法过度规制倾向,又能克服“目的犯说”和“抽象危险犯说”的国库主义教义误区。由于抵退计征机制以纳税人的抵退权为实体核心,以纳税人的凭证协力义务为程序限制,因而虚开增值税专用发票罪的成立,客观上不仅要求有抵退凭证的虚开,更必须以抵退权的虚构作为虚开行为认定的关键;主观上则要求行为人具有破坏抵退计征机制的虚开故意。其中前者是实质虚开增值税专用发票与形式虚开增值税专用发票等虚开普通发票的分水岭;而后者则是“被动受票”与虚开增值税专用发票行为的界分标准。至于虚开增值税专用发票所涉及的共犯适用、罪数判断和数额计算,同样应基于虚开增值税专用发票罪的法益侵害本质进行体系化的实质认定。

关键词：虚开增值税专用发票抵退计征机制规范构造行刑共治

论文出处：《中国法学》  2023年4期

数字劳动正义:出场语境、基本要义及实现路径

毛勒堂

摘要：数字劳动在当代社会的快速发展及其遭遇的社会正义困境,本质地构成数字劳动正义出场的存在论境遇。数字劳动正义作为对数字劳动活动、数字劳动关系和数字劳动方式的合理性前提和合目的性根据的正义审视,蕴含着深刻的基本要义,具体包括:对数字劳动资料持有的正义性审视,对数字劳动主体际关系的正义性审阅,对数字劳动活动情状的正义性审问,对数字劳动财富分配的正义性审查。数字劳动正义的价值旨趣是通过对数字劳动中存在的有违公平正义、有损人道尊严的劳动现象进行正义反思和伦理规制,以成就健康有序、和谐自由的数字劳动状态。数字劳动正义的实现是一个逐步的社会系统工程,为此需要深化数字劳动研究以破解数字劳动“黑箱”,打破数字垄断以消弭数字鸿沟,强化数字劳动规制以促进数字劳动公平,激活数字劳工主体性以抵抗数字劳动霸权。

关键词：数字劳动劳动正义数字劳动正义数字劳动自由

论文出处：《江海学刊》  2023年4期

论反不正当竞争法的一般分析框架

宋亚辉

摘要：理解竞争的本质是识别不正当竞争的前提。竞争的本质是争夺交易机会,因交易机会此消彼长所导致的竞争利益损害不可避免。此谓“竞争利益的相对性与损害的相互性”。这意味着,竞争是否正当的关键不在损害,“权益—损害范式”存在误读。我国《反不正当竞争法》的价值目标是保护优胜劣汰的竞争不被扭曲,识别不正当竞争应采用行为中心主义范式。行为背后的竞争利益对行为定性并无决定性意义,损害亦然。损害概念在反法上旨在解决责任承担问题,与行为评价分属不同的系统。首先,行为评价由“行为构成”和“违法性”二要件展开,前者旨在评价涉案行为客观上是否符合《反不正当竞争法》列举的行为样态,后者旨在评价符合行为样态者是否扭曲了《反不正当竞争法》保护竞争之目标。其次,归责评价聚焦于行为违法后的责任承担议题,具体由过错、损害、因果关系等归责事由进行“有责性”判断。经由三阶层要件塑造的统一分析框架,使《反不正当竞争法》的解释适用更加规范化、体系化。

关键词：反不正当竞争法竞争利益竞争损害行为主义范式

论文出处：《中外法学》  2023年4期

价格行为规制的法理逻辑——基于整体价格法秩序的视角

刘凯

摘要：全面深化改革背景下,价格法治的核心目的在于促进价格机制的有效性,实现市场对资源配置的决定性作用。对经营者价格行为的规制,应遵循价格自由优先和特定情境下的公益损害原则。以价格行为规范体系为基础,特定情境可以类型化为非常法律状态、垄断和信息不对称三种情境。公共利益指向由经济安全秩序、公平竞争秩序、公平交易秩序构成的整体价格法秩序,运用比例原则以价格行为规制促进效应和削弱效应的均衡为基准,可实现经营者定价权与不正当价格行为规制权之间的平衡。价格法第14条可删除牟取暴利条款,厘清价格欺诈、低价倾销等规范的边界,拓展新业态下的价格歧视行为规范,实现不正当价格行为规制的体系重构。

关键词：价格行为价格法哄抬物价低价倾销价格欺诈比例原则

论文出处：《法学研究》  2023年4期

强制取得采矿用地的制度选择

肖泽晟

摘要：当前农村普遍存在采矿企业合法采矿但违法用地的现象,根源在于现行法律制度既不能解决协商用地不成时的采矿用地取得难题,也不能解决采矿企业和农户的利益冲突。“保障土地和自然资源的合理利用”属于宪法明确规定的“公共利益”,可以为行政机关强制取得采矿用地提供正当性,但也同时要求保障农户获得公平补偿。在采矿许可与用地审批分离的前提下,强制取得采矿用地的可选方案之一是,建立包括补偿裁决在内的强制用地许可制度。但是,如果要将利益冲突消弥于采矿权设立之前,降低采矿企业投资风险,则应通过建立服务于采矿权设立目的的行政协议制度以及协议不成时的土地征用而非征收制度来取得采矿用地;只有在行政机关取得农户土地并给予公平补偿后,才能通过行政许可将采矿权以及采矿用地的使用权一并授予采矿企业。

关键词：采矿权土地使用权采矿用地强制用地许可征用

论文出处：《行政法学研究》  2023年4期

论我国环境法法典化中的若干问题

罗丽

摘要：环境法典编纂中立法路径确定、编纂模式选择、体系结构安排、立法技术定位等问题,是环境法典编纂中必须解决的理论和实践问题。我国环境法典编纂,不仅可以从开创了我国法典编纂立法先河、具有里程碑意义的民法典编纂中获得有益启示,还可以从诸外国环境法典编纂中吸取有益的经验和教训。我国环境法法典化的过程中应确定如下基本问题:一是,在立法路径确定上,应明确先编纂总则编再编纂各分则编的“两步走”立法步骤;二是,在编纂模式选择上,应采取“适度法典化”式的实质性法典编纂模式;三是,在体系结构方面,应构建兼具体系性与逻辑性的中国特色体系;四是,在立法技术上,应选择性运用“提取公因式”方法。

关键词：环境法典实质性法典编纂适度法典化中国特色体系

论文出处：《清华法学》  2023年4期

生态保护国家补偿责任的内涵、性质和构成

王清军

摘要：生态保护国家补偿责任是一种具有公法意义的国家责任。新发展理念、生态环境国家目标任务和生态文明建设职权等宪法性规范构成生态保护国家补偿责任的规范依据。生态保护补偿可分为面向单个生态要素的分类补偿和面向特定生态保护地区的综合补偿。分类补偿介于不予补偿的财产权社会义务与征收征用补偿之间,可纳入管制性征收补偿予以定位;综合补偿自带实现“分配正义与协调发展”基因,宜纳入衡平补偿予以定位。生态保护国家补偿责任是法定责任和约定责任的结合,只能在法定范围内进行一定的约定,约定不能损害环境公共利益和第三方利益。生态保护国家补偿责任在构成上包括“行政权力措施形成持续状态”“造成特别牺牲或显失公平”与“目的的侵害性与激励性并存”三个要件。

关键词：生态保护国家补偿责任征收征用补偿衡平补偿侵害性激励性

论文出处：《行政法学研究》  2023年4期

气候变化应对类ESG诉讼:对策与路径

高琪

摘要：以气候变化领域为代表,全球ESG运动的发展潮流体现为通过多样化司法渠道监督和敦促公司实现治理模式转型。与之相比,国内目前的理论重心聚焦于生态损害赔偿类诉讼,不仅在基础理论上的障碍尚未克服,也忽略了积极的事前事中环境保护理念和市场促进资源可持续利用与利益协调的潜力。在ESG的框架研究和国内外案例检索的基础上,应当注意合同法中待审批合同规则、商法中受托人信义义务以及消费者保护法的虚假广告对“漂绿营销”的限制等救济手段均可以为应对气候变化和环境保护提供多元的有效径路。将产能指标转让合同认定为待审批合同,在审批通过前未生效更有利于保障交易安全和维护交易秩序。即使基于最佳利益原则对信义义务进行扩张性解释,考虑了ESG因素的投资也并非一定要作出积极的ESG投资决策。在认定虚假宣传和广告时,应当将“碳中和”解释为可以通过采取补偿和抵消性措施实现,这并不违背一般认知,也有助于碳交易市场的发展。但是,有必要对于企业所采取的补偿和抵消措施进行适当检验,避免“碳中和”的滥用。

关键词：ESG气候变化诉讼生态损害赔偿待审批合同信义义务漂绿营销

论文出处：《东方法学》  2023年4期

环境法典编纂研究的现状与未来

吕忠梅

摘要：“人与自然和谐共生的现代化”是中国式现代化的本质特征之一,也是环境法典编纂研究必须准确理解和努力推进实现的目标。在中国法学会环境资源法学研究会的组织推动下,环境法学界围绕环境法典编纂的研究取得了丰富的成果,达成了环境法典编纂条件已经成熟、采用适度法典化模式、编纂“领域型”法典、以可持续发展为核心价值建构法典框架等共识。下一阶段,环境法典编纂研究应进一步统一法典编纂理路、准确把握“统筹立改废释纂”的整体要求,着力解决好明确价值判断标准、妥善处理几对基本关系、增强环境法典编纂研究的法学理性等问题。

关键词：中国式现代化环境法典领域法

论文出处：《法治社会》  2023年4期

“双碳目标”实现的国内法治与国际法治协调路径研究——以碳排放交易机制为视角

胡晓红

摘要：为落实《巴黎协定》的减缓气候变化要求,我国、美国、欧盟确立“双碳目标”,其中我国向全球承诺“2030年实现碳达峰”“2060年实现碳中和”。在“双碳目标”引领下,我国及欧美根据各自国情通过不同国内法治积极履行《巴黎协定》自主贡献义务,但欧美的部分碳减排国内法治可能符合该协定的规则,而可能与WTO规则不符,构成对国际贸易的限制。因此,“协调推进国内治理与国际治理”是解决中美欧有关气候国内法治差异性的新范式,也是我国为全球气候治理模式进一步提升作出的智慧贡献。

关键词：双碳目标国内法治国际法治碳排放

论文出处：《政法论丛》  2023年4期

涉外法治的辩证思维

何志鹏

摘要：对于涉外法治,必须采用系统思维,结合全球法治思想和实践发展的大背景、法治中国的大趋势进行研讨,同时根据“量变—质变”“否定之否定”“对立统一”这三大规律构建涉外法治的辩证思维,即在全球变局中的中国发展、民族复兴这一奋斗进程中把握其地位与意义,在历史的波浪式前进中看到涉外法治概念的提出是法治中国的阶段性总结、反思、升华,看到涉外法治在法律制度、法律观念、法律知识、法律能力、法治人才等方面持续不断的量的积累基础上达成的质的飞跃,将涉外法治的目标、形式、内容通过中国特色与全球共识、斗争模式与合作模式、物质富足与精神富足、民族国家利益与人类共同利益、语言与行动、安全与发展等方面的对立统一而予以辩证理解。只有将涉外法治置于国际关系和国家发展、全球治理和国家治理动态发展的时空系统中辩证认知,才能更加明晰涉外法治的战略价值,确立涉外法治的建设目标与步调,贡献于法治中国的发展。

关键词：涉外法治辩证法战略规划历史发展

论文出处：《法制与社会发展》  2023年4期

论中国海外利益保护法律体系的构建

漆彤范晓宇

摘要：当前,全球经济治理结构暴露出越来越多的缺陷,中国海外利益面临日益严峻的风险与挑战,但与之对应的海外利益保护法律体系并不完善。构建中国海外利益保护法律体系是一项历史性任务,需要夯实基础、立足长远。构建中国海外利益保护法律体系,需以人类命运共同体为指导理念,贯彻国际权力观、共同利益观、可持续发展观和全球治理观四个基本价值观;以法治、互利共赢、可持续发展、积极参与全球治理为基本原则;以统筹国际法治和国内法治,统筹立法、执法、司法、守法,统筹使用法律工具和非法律工具为基本路径。

关键词：全球治理海外利益保护人类命运共同体国际法治涉外法治

论文出处：《思想战线》  2023年4期

国际数字贸易规则:主要进展、现实困境与发展进路

张亮李靖

摘要：新兴数字技术深刻改变传统贸易的内容、方式和格局,引发国际数字贸易规则的兴起。国际数字贸易规则的源头可溯至电子商务初期规则,其主要进展表现为20世纪90年代在电子商务基础法、数字环境下知识产权保护、电信市场准入、电子传输关税及隐私保护和数据流动等方面取得的突破。然而,新兴国际数字贸易规则建构面临WTO框架下多边进程受阻、双边和区域层面碎片化加剧的双重困境。对此,应坚持多边主义发展进路,统筹国际与国内,推动国际层面订立《国际数字贸易协定》和完善国内数字贸易治理体系。《数字经济伙伴关系协定》可为建构适于全球的平衡、有效和包容的国际数字贸易协调规则提供有益借鉴。

关键词：数字贸易电子商务国际协定规则进路

论文出处：《学术研究》  2023年8期

海外中国犯罪资产分享的规则构建初探

杨琼

摘要：构建资产分享制度是统筹推进国内法治与涉外法治的重要组成部分,其不仅有利于改变我国海外资产追回长期滞后的现实困境,而且也是切实践行《刑事诉讼法》的特别没收程序和缺席审判程序的现实需要。国际公约所倡导的资产分享机制已成为国际社会跨境资产追回实践中的普遍共识,域外国家尤其是中国犯罪资产流入比较集中的国家,都将国际公约所倡导的资产分享机制转化为国内法上具有可操作性的具体规则。我国虽然在立法层面确立了资产分享制度,但其具体规则依然付之阙如。我国犯罪资产分享制度的建构必须以主权原则、法治原则和公平原则为基本遵循,在借鉴域外有益经验的基础上明确资产分享方法、范围和标准等核心规则,进而实现运用法治思维和法治方式破解海外资产追回工作中的难题。

关键词：国内法治涉外法治海外追赃资产分享制度化

论文出处：《思想战线》  2023年4期

算法决策场景中就业性别歧视判定的挑战及应对

胡萧力

摘要：就业性别歧视对女性求职者受宪法所保护的平等权、劳动权造成现实的侵害风险。对就业性别歧视判定标准问题,学界已有较为丰富的研究,但传统判定标准在算法时代遭遇适用困境。算法掩盖下的就业性别歧视具有自主性、隐蔽性、延续性和结构性等特征,这不仅可能对求职者的权利主张造成过重的举证负担,亦无法解决算法供应商等第三方主体的归责问题。因此,应当从事前与事后两个维度,探讨对算法就业性别歧视进行有效规制的路径。在概念界定上,应通过扩充就业性别歧视概念的外延,将算法就业性别歧视纳入到反歧视法的规制范围内,使新加入的算法供应商等第三方主体参与到责任分担过程。通过在算法决策过程中引入技术性正当程序理论及其机制框架,搭建起权力主体配合下的“理解—参与”模式,借助合规审计追踪、算法解释等方式,有效控制算法就业性别歧视的风险,保障女性求职者平等权和人格尊严等权益。

关键词：算法歧视算法雇佣决策就业性别歧视技术性正当程序

论文出处：《现代法学》  2023年4期

论公共数据的认定标准与类型体系

沈斌

摘要：公共数据的概念范畴作为公共数据治理的基石,并未达至立法统一和学理共识。无论是当前立法采行的以数据主体要素公共性为核心的归属标准,还是学界提出的以数据内容公共利用价值为内核的用途标准,皆有所短。基于公共数据之事物本质与价值特征,公共数据的范畴勘定应当坚持“主体+内容”双重公共性的标准,即只有数源主体和数据内容本身皆表征公共利益的数据才能作为公共数据,并负担相应的数据处理义务。主体要素的公共性以公共资金保障或政府授权经营为表征,内容要素的公共性则因作为公共产品供给活动的副产品而具备。根据主体要素与内容要素的公共性差异,公共数据呈现为公共性渐次降低的政务数据、公共非营利主体数据、公共营利主体数据和授权经营主体数据四类。

关键词：公共数据公共利益公共产品认定标准双重公共性

论文出处：《行政法学研究》  2023年4期

个人信息保护中的主观公权利

韩思阳

摘要：个人信息保护应采用权利模式,引入行政法上的主观公权利。在个人信息保护中引入主观公权利有助于完善权利体系、保障公法救济、提升执法动力,复杂利益平衡将主要交由立法机关负责。信息主体作为相对人时,宪法基本权利条款和我国个人信息保护法部分条款可作为保护规范提供从程序法到实体法的保护。信息主体作为第三人时,辨识保护规范的重心从私人利益变为公共利益。既保护私人利益也保护公共利益的条文证成主观公权利,而仅保护私人利益的条文证成私权利。这样一来,既可明确公法介入与私法自治的边界,也可避免有关司法解释与《中华人民共和国个人信息保护法》第66、67条相结合可能导致的公法介入泛化问题。

关键词：个人信息保护主观公权利保护规范理论公私法界限

论文出处：《法商研究》  2023年4期

ChatGPT的数据安全风险及其合规管理

霍俊阁

摘要：ChatGPT在积极赋能社会各领域发展过程中也隐含着数据安全风险,可能侵犯公民与企业合法权益、损害公共利益和国家安全。应当坚持“四个治理”原则,将合规管理方式引入到ChatGPT的数据安全风险治理体系,创新ChatGPT数据安全风险的治理方式。以合规管理方式治理ChatGPT的数据安全风险,需要ChatGPT的研发、生产、运用企业依据有效性原则、全面性原则、独立性原则、相称性原则开展数据合规管理,并从数据合规管理制度、数据安全风险识别与评估、数据安全风险应对处置、数据合规奖惩、数据合规科技创新、数据合规管理评估、数据合规文化培育等方面建立和实施数据合规管理方案。

关键词：人工智能ChatGPT数据安全风险“四个治理”合规管理

论文出处：《西南政法大学学报》  2023年4期

算法权力之否定

欧阳恩钱

摘要：“算法权力”的肯定论在认识思路上相当于悬置对象而专注于认识的条件,其实并非对算法本身的认识。从对象实在论角度看,权力是社会关系中产生预期影响的能力;算法广义上指人们解决问题的方式和方法。但无论如何,算法明显不是权力,在算法与权力之间取得联系,唯有通过权力行使的决策过程。而从算法的应用场景或条件角度看,算法的应用也不会生成一种新型的权力;算法应用带给人们权力“压力感”,直接原因在于算法替代权力行使中人类的决策,不仅使权力变得更强大,也使权力的潜在性与现实性模糊,理论根源在于作为手段的算法与权力的目的相结合。为此,法律对算法的回应需要一种目的主义的控制路径。一方面,针对算法与权力内在目的的结合,控制算法的应用范围,并且在此基础上发展权力的沟通机制;另一方面,针对算法与权力外在目的结合,依据“目的-工具理性”注重手段的可调整性,加强对外在目的本身的控制。

关键词：算法权力目的主义

论文出处：《西南政法大学学报》  2023年4期