效能与民主兼顾平衡的中国基层复合社会治理新模式

施雪华

摘要：村社基层社会治理是中国社会稳定、政治稳定的基础。在中央提出的自治、法治、德治“三治”结合社会治理模式的基础上,浙江嘉兴市经过多年的理论探索和实践试验、创新和发展,提出了国治、协治、自治、法治、德治、智治“六治协同”,效能与民主兼顾平衡的复合社会治理新模式,并在城乡村社探索出了一整套比较完善系统的推进“六治协同”社会治理工作体系及其配套措施。这对于全面落实中央创新社会治理模式,努力实现基层社会的发展与稳定,稳步推进浙江“共同富裕”示范区建设,有力促进中国式现代化发展进程,尽早实现中华民族的伟大复兴,具有重大的理论和实践意义。

关键词：中国基层复合社会治理新模式嘉兴六治协同

论文出处：《学术界》  2023年7期

罗尔斯的反全球正义观念及其批评

伏佳佳

摘要：在发表《正义论》之后,罗尔斯在晚年发表《万民法》,对全球正义做了一元论解读。他提倡人民主体性和万民法原则,怀疑全球正义与合理多元论的相容性,尝试建构以万民(peoples)为主体的“现实乌托邦”,寻求国际人道主义援助义务的折衷方案。罗尔斯的万民法学说虽为全球正义研究提供了理论参照,却没有认真对待全球正义实践诉求。扬弃罗尔斯万民法学说,全人类共同价值理念将为探讨全球正义提供新的基点。由此出发,消解国际现实主义,追求全人类共同价值,寻求实现全球正义的多种可能形式,全人类共同价值理念将为全球正义实践提供一个更加合理的理论框架。

关键词：全球正义罗尔斯万民法共同价值

论文出处：《浙江社会科学》  2023年7期

大数据时代个人信息保护的理论反思与规则优化

高志宏

摘要：新技术的发展弱化了以知情同意机制和匿名化机制为主的传统个人信息保护手段功效,公共数据的需求推动着个人信息保护模式的创新变革,公共利益的相对优位更是限制了个人信息保护的内容范围。《中华人民共和国个人信息保护法》对大数据时代个人信息保护面临的重大挑战作出了制度回应,并在基本原则、调整范围、保护模式等方面呈现出诸多亮点。数据时代的个人信息财产权属性日益增强、公共属性日益明显、积极权利属性日益突出。从隐私向个人信息再向数据的发展演进过程中,立法理念和价值导向亦发生了相应变化,即从严格保护隐私到个人信息保护和自由利用并重,再到鼓励大数据开发和数据产业发展。现代信息技术的发展客观上增加了个人信息保护的难度,以隐私权或自决权为主要内容的个人信息权保护模式受到重大挑战甚至陷入困境。构建具有中国特色的个人信息保护法律制度,必须实现个人信息保护与促进经济发展之间的利益平衡。具体而言,要将个人信息保护事先预防和事中控制确立为主模式,在对信息主体赋权的同时更要强调企业、社会组织、政府机关等在个人信息保护中的义务和责任,采用“积极确权+行为规范”规范模式,完善公共数据和公共利益规则体系。

关键词：大数据时代个人信息公共利益个人信息保护法数据产业促进法

论文出处：《学术界》  2023年7期

如何理解法律面前人人平等

葛四友

摘要：毫无疑问,法律面前人人平等是现代公共政治话语中一个无可争辩的共识。然而,在理论上去界定法律平等概念时,我们将面临诸多棘手的争议。第一个争议涉及法律适用平等,即法律平等概念要么被认为是多余的,要么会引发实证法与自然法之争;第二个争议涉及法律内容平等,即法律平等究竟规定的是消极权利还是积极权利;第三个争议涉及法律可得性平等,即如何保障公民获得法律事实上的平等保护。值得注意的是,从理想的条件出发还是从现实的条件出发对于理解这些争议迥然不同。换言之,此理论上棘手之争议,在实践层面基于诸理由即可得到解决,并能给出清晰明确的底线规定。此外,受此底线规定约束的法律平等实践,可以不通过“哲学王”而实现其“权威应奠基于知识而非暴力”的理念。

关键词：适用平等内容平等可得性平等知识权力

论文出处：《浙江社会科学》  2023年7期

如何区分实然法与应然法?——奥斯丁法哲学悖论解析

刘清平

摘要：约翰·奥斯丁自觉区分了实证法以及实证道德共同包含的实然维度与应然维度,并明确肯定了法与道德的内在关联,因而提出了一些远比哈特等后世追随者深刻的见解。可是,由于不了解认知需要与非认知需要的微妙差异对这种区分的决定性作用,奥斯丁在某些问题上又犯下了把实然与应然混为一谈的理论谬误,不仅声称应然性的效益原则本身就是实然性的科学真理,而且主张实证法的实然效力构成了应然性的正义标准,结果陷入了一些难以自圆其说的逻辑矛盾,尤其在“恶法亦法”的问题上展现了法律实证主义严重扭曲正义感的深度悖论。

关键词：约翰·奥斯丁法律实证主义实证法与实证道德实然法与应然法恶法亦法

论文出处：《南京社会科学》  2023年7期

授权改革试点应首先遵循法律保留原则

秦小建

摘要：授权改革试点的合宪性由法律保留、授权明确性和比例原则等多项原则共同支撑。其中,法律保留原则是前提和基础,授权明确性原则和比例原则应置于法律保留原则的支配之下。只有先根据法律保留原则来确定能否授权,才有下一步运用明确性原则或比例原则来调和授权给法制统一带来不利影响的空间。越过法律保留原则作出授权决定,势必因越权处置法律保留事项而产生合宪性问题,不仅有碍于法制统一,还损害民主正当价值。当前存在授权改革试点事项不受限制或简单照搬《立法法》第12条来确定禁止授权事项等认识误区,应从宪法保留、全国人大与全国人大常委会权限关系、绝对保留和相对保留三个递进层次,提炼授权改革试点受法律保留约束的三个规范要求。

关键词：授权改革试点法律保留法制统一立法法

论文出处：《法学》  2023年7期

监察规范性文件备案审查制度建构研究

胡业勋王彦博

摘要：对监察规范性文件进行备案审查是“备案审查全覆盖”要求下的应然之意,但监察规范性文件所内蕴的规范品格会影响其备案审查的体系建构。其政治、法律二元属性的实体交互性,会混淆纳入备案审查的监察规范性文件与未纳入备案审查的监察规范性文件、党内规范性文件等有所关联规范性文件的界限;其内蕴政治属性的勾连性,会在审查标准上造成“对接”的混同;其所根植的“党政合署”效用场景化,会扩大党纪国法衔接的操作性难题。需要回溯国家监察制度的制度逻辑,通过前端识别和后端衔接的完善,有效消弭监察规范性文件纳入备案审查的制度张力。

关键词：合宪性审查备案审查人大监督监察规范性文件监察权

论文出处：《河北法学》  2023年7期

重大行政决策裁量基准的规范构造研究

冯子轩

摘要：重大行政决策裁量基准可对决策行为自由裁量权进行规束。我国行政法学界对一般行政行为裁量基准制度较为关注,但对其他裁量基准制度缺少系统化梳理与类型化研究。《重大行政决策程序暂行条例》授权决策机关根据重大决策事项内容规定,结合职责权限和本地实际,确定决策事项目录、标准,系立法首次肯认“重大行政决策裁量基准”存在。重大行政决策基准独立的条件已经成熟,着眼于决策裁量基准体系的法治实践现状,需从基本性质、原则遵循、控制目标与技术路径等维度明确其框架体系,并在决策基准规范体系、审核主体、审查标准、外部监督等方面建构类型化完善进路,以期对完善我国行政裁量基准制度体系有所助益。

关键词：行政裁量基准重大行政决策裁量基准一般行政行为裁量基准规范构造

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

行政裁量基准的法律属性及其效力分析

王青斌

摘要：随着行政裁量基准制度法治化进程的不断推进,行政裁量基准的效力问题亟待厘清。行政裁量基准的构造和法律属性是明确行政裁量基准效力的前提问题,行政裁量基准的内部构造包括要件裁量基准和效果裁量基准,其外在表现包括规范性文件、指南、行政惯例等多元形式;行政裁量基准在性质上应当被认定为“内部行政规范性文件”。行政裁量基准的法律效力在适用对象上及于行政机关和相对人,在适用时间上是行政裁量基准公布之后。从行政裁量基准运行过程角度看,行政裁量基准在行政执法实践中具有很强的约束力,行政机关原则上应当遵守行政裁量基准。在行政救济阶段,行政裁量基准的法律效力因是否经过法院的附带审查而有所差异。对于前者,法院应将合法的行政裁量基准作为认定行政行为合法的依据;对于后者,其对于法院没有约束力,但法院原则上应予以尊让。

关键词：行政裁量基准基本构造法律效力内部行政规范性文件

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

论行政裁量仅限效果裁量

张青波

摘要：行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释,在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量,不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度均有所不同。就法院与行政机关之间的关系而言,将行政裁量限定为效果裁量才能确保法院合理审查行政权,司法实践中对裁量的宽泛理解事实上也导致了法院放松对行政机关解释事实构成的审查,而将不确定法律概念作为法律解释问题才能使行政机关受到合理监督。在逻辑上,法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。在我国的语境下,将不确定法律概念的解释区别于就法效果上的行政裁量不仅符合实定法,而且拥有传统作为根据并便于司法审查的合理开展。要件裁量论以比较法立论是一种误会。

关键词：行政裁量不确定法律概念要件裁量效果裁量统一裁量论

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

预测分析技术背景下的个人信息行政保护新机制建构

郭鹏李展鹏

摘要：我国现行基于知情—同意原则的个人信息保护自我控制范式的“事前”逻辑与个人信息处理预测分析技术的“事后”逻辑之间存在无法调和的冲突,亟需将个人信息保护自我控制范式转换为个人信息社会保护范式。个人信息社会保护范式下的裁量型行政执法表现为彻底的“事后”逻辑,是应对预测分析技术下个人信息处理新模式的最优路径。依据“有效率的行政权”与“有限制的行政权”两个行政法的基本原则,应构建效率与公平“两端平衡”的“前端过滤—后端裁量”个人信息保护裁量型行政执法机制,此种新机制的合法性和实践性均可通过实际案例得到充分验证。

关键词：知情—同意原则自我控制范式社会保护范式预测分析技术裁量型行政执法

论文出处：《学术研究》  2023年7期

高校学位授予的非学术标准的反思与重构——兼评《学位法草案(征求意见稿)》相关条款

刘乙瑶王琦

摘要：学位授予的非学术标准包括以积极条件为导向的政治要求与道德要求,和以消极条件为导向的违反法律法规、严重违反校纪校规与学术不端等禁止性要求,与学术标准具有同等重要地位。认为我国关于非学术标准的法律条文过于原则化,且实体性与程序性规范缺失,导致高校自主设定非学术标准面临合法性与合理性危机。《学位法草案(征求意见稿)》在实体与程序层面对《学位条例》进行了扩充,存在诸多亮点,但关于非学术标准的具体规定还存在模糊性。指出《学位法》应当根据非学术标准的分类进行重构,以保障学位申请人的合法权益为出发点,保证非学术标准的自主权设定符合法律优先原则,内容设定遵循比例原则,程序设定遵循程序正当原则。同时对非学术标准的地位、设定标准、设定权限、设定内容、审查监督程序等方面进行扩充。

关键词：学位授予非学术标准学位法草案(征求意见稿)学位申请人研究生教育

论文出处：《学位与研究生教育》  2023年7期

裁判引领型行政争议实质解决机制的思辨与构建

黄志勇

摘要：行政争议实质解决机制系法院回应社会转型期司法需求、解决行政审判突出问题的司法新理念,但法律供给不足、实质性标准模糊、裁判引领功能不彰制约了该机制的实践运行。本文认为,行政争议实质解决机制的诉讼路径包括合意解决路径、裁判解决路径;行政审判实践中过分倚重前者,裁判路径则运用实践过少、实体判决过少。立足裁判的价值、规则、程序三重引领价值,鉴于司法审查对象困顿、司法审查标准僵化、司法审查强度谦抑的三大内生障碍,本文试图构建诉求实质化-审理实质化-裁判实质化的三维诉讼进路,冀望形塑优先适用引领型判决(变更判决、给付判决、履行判决)、补充适用附属性判决(重作判决、补救判决)的裁判引领型行政争议实质解决路径,充分发挥“司法更能司法”的积极性、能动性、回应力,实现行政审判制度优势更好转化为司法治理效能。

关键词：行政争议实质解决裁判引领

论文出处：《法律适用》  2023年7期

论行政公益诉讼诉前程序证明标准

缪淑妮陶永强

摘要：实践中,基于诉前调查规范化、诉前监督精准性及与诉讼程序有效衔接等多方面要求,有必要明确统一的诉前程序证明标准。具体而言,应当在综合考量检察权与行政权边界、检察机关调查能力现状、待证事实差异和后续程序证明标准基础上,明确其证明标准,具体如下:在整体上将诉前程序证明标准明确为优势证据标准;以待证事实为基础,将公益受损明确为高度盖然性标准、行政机关监督管理职责及因果关系明确为排除合理怀疑标准、行政机关作为违法明确为高度盖然性标准、行政机关不作为违法明确为优势证据标准。

关键词：诉前程序证明标准待证事实诉前调查

论文出处：《中国检察官》  2023年13期

低龄未成年人刑事责任条款的司法适用

刘仁文

摘要：《刑法修正案(十一)》有条件地将刑事责任年龄起点降低到十二周岁,如何妥当适用这一规定是当前司法实务中亟须解决的问题。为了平衡双向保护原则中社会保护和未成年人保护的关系,同时也为了使立法、司法保持逻辑自洽,采取“罪行+两个特定罪名说”解释“犯故意杀人、故意伤害罪”这一范围具有合理性。从当然解释的立场出发,采用“择一对应论”对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件与前述的罪名范围排列组合成四种情形较为可取。通过重点考察低龄未成年人的犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等积极性因素,同时重视对其身心发育是否迟滞、其成长环境是否存在严重缺失并由此导致人格缺陷,被害人是否存在明显过错等消极性因素的考察,从而综合判断涉案低龄未成年人犯罪是否达到“情节恶劣”的要求。在向最高人民检察院报请核准追诉的程序上,应将与侦查机关同级的人民检察院作为启动报请机关;采用逐级上报、层层审核并最终由最高人民检察院来决定是否核准的方式;在报请核准期间,可以考虑将涉案低龄未成年人临时安置在看守所设立的专门区域;同时,应当允许涉案低龄未成年人在报请核准期间获得律师的有效帮助。

关键词：低龄未成年人犯罪追诉罪名范围犯罪结果犯罪情节核准程序

论文出处：《法学》  2023年7期

非法利用信息网络罪的法益识别与适用方向

汪恭政

摘要：无论是将非法利用信息网络罪的法益识别为信息网络安全管理秩序还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益,都难以应对本罪在行为类型、情节严重、竞合条款上的适用分歧,毕竟这都是由单一法益观决定的。应对分歧的关键在于应由单一法益观转向层次法益观。层次法益观决定了本罪既有阻挡层法益也有背后层法益。其中,阻挡层法益为信息网络利用秩序,背后层法益为下游行为所侵犯的法益,二者存在前后置关系。在层次法益观的解释指导下,本罪规定的“违法犯罪”应是作为构成要件要素的行为;情节严重的作用,不仅在于其能反映阻挡层法益受侵犯的程度,更能在其整体评价下将本罪规定的“违法犯罪”理解为“犯罪”;竞合条款中的“同时”限于一个犯罪行为,竞合条款不是牵连犯、吸收犯的适用依据,也不表明本罪与其他犯罪要么是想象竞合、要么是法条竞合的非此即彼关系,相反二者的关系呈现动态变化性。

关键词：非法利用信息网络罪单一法益观层次法益观帮助信息网络犯罪活动罪

论文出处：《学术界》  2023年7期

刑法解释的价值判断

姜涛

摘要：价值判断是刑法解释的最高要求,也是实现刑事司法高质量发展的核心。我国刑法解释中价值判断存在双重困境,规范性刑法解释存在循环论证、说理不足现象,而作为适用性刑法解释主体的法官,则在价值判断上担当不够、能力不足。传统刑法解释学陷入主观、客观的二元对立,与当前我国解释实践上“合法又合理”的目标定位存在裂缝,需要借鉴哲学的理论实现现代转型,在确保主客观性的前提下追求价值判断论证的主体间性。刑法解释借由专业化与公共性论证以实现价值判断的完整性,这涉及刑法解释中价值判断的体系化标准建构和法理遵循,前者要求明确价值判断的内在与外在标准,建构不同标准冲突的解决规则,重视“法外入罪禁止与法外出罪允许”的实践意义;后者涉及逻辑推理与道理论证、积极判断与消极判断、形式理性与实质理性三重视角,并需从规范导向、个案推动、反向排除、宪法引领四个向度展开。

关键词：刑法解释价值判断刑法法理主体间性罪刑法定原则

论文出处：《中国社会科学》  2023年7期

人类基因编辑行为的刑法规制及思考

郑延谱薛赛赛

摘要：基因编辑作为一项新兴生物技术,具有巨大的应用潜力,同时也带来了各方面风险。考虑到基因编辑技术的发展现状,基因编辑的刑法规制以风险刑法理论为基础,应将伦理安全作为法益进行保护,在具体的入罪化标准上区分以治疗目的的基因编辑、人类胚胎基因编辑和其他种类的基因编辑行为。鉴于我国目前基因编辑立法中存在的诸多问题,在立法层面,应均衡风险刑法理论带来的法条膨胀及被允许的风险理论带来的开脱罪责,前置行政化法律规范,刑法对于新兴技术应保持克制;在司法层面,通过参照对同类犯罪司法解释的理解,可对犯罪构成要件、情节严重、单位犯罪缺失问题进行补正。

关键词：基因编辑非法植入基因编辑、克隆胚胎罪刑法规制

论文出处：《法律适用》  2023年7期

论作为逃债信托的中国式家族信托及其司法对策

张淳

摘要：作为逃债信托的中国式家族信托目前在我国已广为流行。为了阻止我国的殷富人士通过利用这种信托大面积成功逃债,从而损害社会公共利益,我国法院应当采用以“否认这种信托具有债务风险隔离功能,使其信托财产能够被强制执行以清偿委托人在其存续期间所负债务”为核心内容的司法对策,来处理相关案件。就此项司法对策的操作而言:对于个案中的家族信托,法院可以根据“委托人在其存续期间在从事企业经营活动”这一事实,推定委托人在设立家族信托时即具有“逃债目的”;只要它属于逃债信托,法院就既可以认定其为违反公序良俗的信托,又可以认定其为诈害债权信托,在其属于被动信托情形下还可以认定其在性质上不是《中华人民共和国信托法》意义上的信托,由此使其成为不具有债务风险隔离功能的信托,并相应地使其信托财产在法律上仍作为可供强制执行以清偿委托人的涉案债务的财产存在。

关键词：中国式家族信托信托财产债务风险隔离责任财产逃债信托

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

蔡晓荣

摘要：“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则,但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初,在因袭立嗣旧制的前提下,立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期,《中华民国民法》摒弃宗祧继承,将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系,最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容,同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制,实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉,从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。

关键词：“异姓不养”立嗣乞养异姓收养法收养秩序

论文出处：《法学》  2023年7期

票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构

曾大鹏

摘要：对票据无权代理与越权代理的规制,域外法主要存在二元模式和统一模式,而我国《票据法》第5条第2款采取新二元模式。但此三种规制模式均有一定的缺陷,相关学说调整亦有内在的逻辑障碍。在《民法典》视阈下,票据无权代理不应有狭义无权代理和越权代理之细分,宜将两者一体构造为票据表见代理,从新二元模式转型为新统一模式,由本人而非代理人承担票据责任。票据表见代理的解释论仍须扎根票据行为的要式性、文义性、独立性和无因性等基本原理,故而票据表见代理所保护的第三人仅限于直接相对人,票据表见代理可类推适用于为组织的票据无权代行、票据无权代表,但不得适用于或类推适用于票据伪造。

关键词：票据无权代理票据越权代理票据表见代理民事代理

论文出处：《法学》  2023年7期

破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质

詹诗渊

摘要：因《民法典》所有权保留买卖存在形式主义和功能主义两种解释路径,导致破产程序中卖方的权利性质模糊,继而造成《企业破产法》的修订困难。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》关于卖方破产取回权的规定难以在现行法体系下得到妥当解释,赋予卖方破产取回权也有违破产债权人平等化、财产变价最大化、融资市场效率化的价值理念。依不同学说解释简单的所有权保留,卖方在破产程序中的实际权利并无根本差别,但采所有权构造说须结合期待权制度,采信托理论须配套英美财产法上的“双重所有权”制度,唯依担保权构造说赋予卖方破产别除权更符合我国实证法规范与教义体系。延长的所有权保留、扩大的所有权保留、转让的所有权保留均仅具价款担保功能而无对价牵连功能,根据破产法尊重非破产法上权利的原则,卖方仅能享有破产别除权。因此,应修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》关于卖方破产取回权的规定,明确在卖方破产时,其破产管理人仅可对标的物执行担保,在买方破产时,卖方只享有破产别除权,从而实现破产制度与担保制度在功能主义解释立场下的统合。

关键词：所有权保留担保功能主义担保形式主义破产取回权破产别除权

论文出处：《法学》  2023年7期

电信网络诈骗犯罪侦查特性论

李双其褚红云陈雁

摘要：第三次工业革命改变了社会结构,从而导致犯罪出现了许多不同于传统犯罪的特征。因为犯罪的演变对侦查提出了新的要求。这些新的要求构成了现代犯罪侦查的新特性,新特性包括组织性、虚拟性、信息技术融合性、快速扩散性与不受地域限制的跨越性。作为现代犯罪的代表一一电信网络诈骗犯罪与侦查也具有以上五个特性。新特性的客观存在要求侦查主体确立能够适应新特性的侦查理念,构建能够适应新特性的侦查知识、技能体系,培养能够适应新特性的侦查能力,探寻能够符合新特性的侦查方法。

关键词：电信网络诈骗侦查特性

论文出处：《公安研究》  2023年7期

检察理论研究四十年回顾与展望——基于法学CSSCI期刊论文的分析

薛向楠

摘要：检察工作现代化和检察工作高质量发展离不开检察理论研究的支持。过去四十年的检察理论研究呈现出立法与实践双重驱动、积极回应质疑批判以及与经济社会发展大局相适应等特点。今后检察理论研究应继续坚持中国特色,对检察工作现代化、法律监督现代化、检察公益诉讼等基础理论问题及深化涉案企业合规改革、促进精准监督理念落实落地等应用理论问题作出回答。

关键词：检察理论研究法律监督文献分析现代化

论文出处：《中国检察官》  2023年13期

非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开

吴思远

摘要：非正式制度与正式制度之间的互动关系构成了职权主义认罪协商变革的基本特征。由于非正式制度对司法实践形成了一种持续的引导作用,相对于正式制度表现出自发性、延续性与非普遍性的特点,将会影响甚至阻碍制度变革的进程,并导致决定变革成效的因素更为复杂、多元。职权主义的构造与传统是阻碍认罪协商变革的深层原因。职权主义国家欠缺判例创制的传统,失去了一种缓冲风险与凝聚改革共识的手段;科层型权力构造则要求层级治理而强调“自上而下”的控制,制度变革难以自行完成,而更加依赖于改革者的行动逻辑,无形中弱化了改革的法治逻辑与法律要求。实现刑事司法制度的改革创新,从非正式制度转向正式制度不失为一条现实可行的变革路径,但应当注重变革基础以及与非正式制度相联系的意识认同,确保制度正式化的合理性与可持续性,实现“地方性知识”与“中央控制”的共存、互补,并正视利益相关者的参与及诉求。

关键词：刑事司法改革地方试点认罪协商认罪认罚从宽企业合规

论文出处：《法学》  2023年7期

少捕慎押的实现路径探析

李昌林向天驰

摘要：少捕慎诉慎押刑事司法政策包含了逮捕和公诉两个方面的政策。树立尊重和保障人权理念,实现逮捕作为诉讼保全和社会防卫措施的本质回归,是贯彻少捕慎押的前提。公检法机关在提请、批准、决定逮捕过程中,全面、严格把握逮捕条件,落实公安机关对逮捕条件的证明责任,创造听取被追诉人意见的条件,是实现少捕的必由之途。在继续对延长羁押期限进行实质化审查、深入持续开展羁押必要性审查的基础上,落实公检法机关依职权撤销、变更、解除强制措施的职责,切实保障被追诉人申请取保候审和申请变更、解除逮捕的权利,对于实现慎押不可或缺。

关键词：少捕慎押逮捕刑事政策强制措施人权保障

论文出处：《河北法学》  2023年7期

刑事申诉立案审查处理机制的实践思考

刘大海

摘要：刑事申诉是人民法院发现冤错刑事案件的重要信息源。党的十八大以来,人民法院依法纠正了呼格吉勒图、聂树斌等一批重大冤错案件,通过考察这些冤错案件从申诉到被纠正的历程,发现终审人民法院刑事申诉立案审查处理审级职能定位不准、立案审查处理规范体系不足、立案管辖体系失衡缺失、无疑与存疑刑事申诉区分审查标准和上级人民法院缺乏对终审法院驳回申诉监督等问题,导致终审人民法院法定审级职能有地方化偏离倾向。应当省思最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第453条确立的刑事申诉由终审人民法院审查处理规则的周延性,并准确定位终审人民法院刑事申诉立案审查处理的审级职能。以司法实践现实问题为导向,通过建立和完善人民法院刑事申诉管辖、立案、听证审查、无疑与存疑刑事申诉区分审查和发回重新审查机制,保障人民法院充分发现确定无罪和存疑的无罪刑事冤错案件,以及时补救刑事审判环节可能出现的刑事冤错案件。

关键词：立案审查刑事审判《解释》刑事案件立案管辖审级实践思考重要信息源

论文出处：《人民司法》  2023年19期

试论民法典时代规章进入民事裁判的路径

金成波

摘要：规章在民事裁判中予以适用是必要的,展开来讲,进入民事裁判有作为“裁判依据”和作为“裁判理由”两条路径。有效力渊源认可的规章可以作为裁判依据,效力渊源认可表现为法律的授权立法和指示援引,这类规章法官有援引适用的义务。没有效力渊源认可的规章只能作为裁判理由,主要用于判定是否构成法律要件、判断是否违反公序良俗以及解释上位法律法规,这类规章法官虽然有选择是否援用的自由,但是合理的态度应该是予以尊重。妥善处理规章在民事裁判中的适用对于公私法之间的调和具有重要作用。

关键词：民法典规章民事裁判裁判依据裁判理由

论文出处：《法律适用》  2023年7期

民事强制执行社会化入法的类型化路径

朱嵘

摘要：民事强制执行法(草案)在民事强制执行社会化入法方面虽有重要突破,但仍有一些问题函待解决。本文建议以此次立法为契机,根据形态多样的突出特点,通过类型化的研究方法,构建民事强制执行社会化具有系统性、前瞻性的理论和制度构架。首先,针对我国当前司法实践中多种形态民事强制执行社会化并存的现状,根据适用范围、赋权方式、行权主体、行权方式、行权效力、费用负担等差异,将其划分为外包、委托、授权、共建4种基本类型;其次,结合不同类型社会化的适用范围等因素,通过立法廊清民事强制执行社会化的边界,进而以类型化为路径,有针对性地构建法律制度,使之成为新时代中国特色执行制度的重要组成部分。

关键词：民事强制执行费用负担制度构架法的类型社会化我国当前司法实践类型化

论文出处：《人民司法》  2023年19期

论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法

黄海龙潘玮璘

摘要：“穿透式审判”是把哲学上“透过现象看本质”的思维方式运用到司法办案当中,体现能动司法,具有破除“机械司法”、实质化解纠纷、避免“程序空转”的司法功效。穿透式审判与机械司法相对立,一些案件中若法官仅限于理解条文表面含义、机械适用法条,则可能使裁判结论与实质公正、朴素正义观出现明显偏差,给当事人或社会公众造成“机械司法”“就案办案”“简单办案”的不良形象,导致减损司法公信力;此时应当运用“穿透式”思维,穿透条文字义、穿透表面合意、穿透表面证据或穿透诉讼请求,准确把握当事人的真实意思,准确认定真实法律关系,根据公平正义法治原则,作出体现实质公正的裁判结论,实现办案法律效果、政治效果、社会效果有机统一。穿透式审判是一种例外的、个案的矫正方法,应以“实质公平正义”法治精神为边界,若过度适用可能导致自由裁量权滥用。本文着重讨论穿透式审判的适用范围、基本内涵和实践方法。

关键词：穿透式审判能动司法机械司法实质公正

论文出处：《法律适用》  2023年7期

互联网不当阻碍竞争行为认定模式的构建

程子薇

摘要：近年来,互联网不当阻碍竞争纠纷频繁发生。由于缺乏清晰的认定模式,法院认定阻碍行为是否正当的过程与结果均存在诸多不合理之处。既有研究关注到这一问题,但尚未提出有效解决方案,有必要梳理并提炼物理环境下不当阻碍行为的认定经验,从中提取不当阻碍行为的认定模式,分析互联网技术给该认定模式带来的挑战及其原因,在此基础上构造适合界定互联网不当阻碍行为的双层认定模式。其第一层次的认定模式是构造以经营者的技术控制力为基础的排他性空间,侵入此空间的竞争行为原则上构成不当阻碍。该排他性空间不能随技术能力的提升而无限扩张。当阻碍竞争行为不涉及排他性空间时,转向第二层次的认定模式,即在先经营者“生存利益”与行为自由之间的利益衡量。为克服异质利益平衡难题,可以以物理环境中类似情形下不同市场主体间的利益格局为参考系。此双层认定模式能够在我国《反不正当竞争法》互联网专条和一般条款的解释论框架下获得规范支持。

关键词：互联网不当阻碍不正当竞争消费者权益

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

村民自治与外嫁女平等权冲突的司法裁判逻辑

刘连泰余文清

摘要：外嫁女参与集体收益分配纠纷的实质是作为政治自由的村民自治与外嫁女的平等权冲突,对该类案件的裁判涉及宪法和法律中的平等规范与村民自治规范的适用。在规范援引方式上,法院有三种选择:援引宪法中的平等规范、援引法律中的平等规范和村民自治规范,以及同时援引宪法中的平等规范、法律中的平等规范和村民自治规范。平等是外嫁女参与收益分配案件的重点审查问题,涉及审查框架;村民自治是审查过程中必须处理的另一个问题,涉及审查基准。在援引其他规范能够处理外嫁女参与集体收益分配纠纷时,法院也会“便宜”地选择适用其他规范。法院裁判这类纠纷时,注意村民自治和外嫁女平等权之间的微妙平衡,但基于男女在集体收益分配事实上的不平等,法院更强调平等作为村民自治的边界。

关键词：平等外嫁女集体收益分配村民自治

论文出处：《浙江社会科学》  2023年7期

社会救助法中受助人权利减损的制约机制研究

王素芬杨晓婷

摘要：制约社会救助受助人权利减损是《社会救助法》立法实践面临的宏大课题,当前实践中存在的社会救助受助人权利减损的诸多情形已经严重威胁到受助人的生存权及人格尊严,有必要对受助人权利减损的原因进行类型化分析,结合《社会救助法》即将出台的有利契机,将法律适用中的一些原则予以明确,通过相称性原则对政府减损的效果进行判断,建立“动态清单”,明确规定禁止不利变更原则,进一步压缩并降低公权越界的概率,构建起“地方政府主动发现+基层协商自治+公众自律”的协同治理路径,化解社会救助程序对受助人权利实现的偏导,健全权利减损状态下受助人权利的救济路径,借此实现对受助人权利更为全面的保护。

关键词：社会救助受救助人权利减损协力义务权利救济

论文出处：《河北法学》  2023年7期

反垄断执法和解的新定位——从附属适用到独立适用

詹馥静

摘要：囿于现有行政规范体系和反垄断刚性执法体系,我国反垄断执法和解只能在有限范围和条件内辅助适用、补充适用。这种附属性定位限缩了制度的适用范围和功能发挥,致使反垄断执法和解逐渐沦为象征性、摆设性的制度选择,进而导致反垄断法实施功能受阻、实施效果有限。我国反垄断执法的管制化发展是反垄断执法和解独立适用的内在动因。和解式执法在竞争日益复杂的数字经济市场和规制僵化的管制领域中拥有广阔的应用前景,基于其自身特性与传统处罚式执法形成了功能互补,填充了刚性执法的空隙,构成反垄断实施体系不可或缺的一部分。新修订的《反垄断法》在推进和解机制的本土化适用上暂未作过多回应。反垄断执法和解的本土践行路径还需要结合其制度属性和应用场域,在规范依据、风险控制和法理内核等方面巩固其独立体系地位,进而实现从附属适用到独立适用的根本性迈进。

关键词：反垄断执法和解经营者承诺刚性执法制度定位独立适用

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

“人与自然和谐共生”视野下的环境法价值论

吕忠梅

摘要：建立统一的环境法价值体系是奠定“人与自然和谐共生的现代化”法理基础的应有之义。新时代推进生态文明法治建设实践成效显著而又任重道远,迫切需要更新环境法价值理论,为调整“经济—社会—环境”巨大复杂系统、实现中国特色法治道路新目标提供系统整体协同的价值引领。“人与自然和谐共生”视野下的环境法要求确立以人民为中心、人与自然和谐发展、守住自然生态安全边界的价值评价标准,构建由可持续发展目的性价值和生态安全、代际公平、种际和谐等工具性价值共同构成的环境法价值体系。

关键词：人与自然和谐共生环境法价值论价值评价标准目的性价值工具性价值

论文出处：《政治与法律》  2023年7期

生态补偿的理论澄清与制度重塑——以司法裁判的实践反思为视角

鄢德奎

摘要：在财产权保障理论的指引下,法院按照“无依据,则无补偿”“如何补偿,由行政机关自主裁量”的逻辑来裁断生态补偿案件,而“依据”的制定者为行政机关,最终造成行政机关主导着补偿给谁、补偿多少等生态补偿问题的界定和解决,以致于“案结事不了”。尽管财产权保障理论为早期生态补偿制度设计提供了理论依据,但是无法解释2014年《环境保护法》修订以来生态补偿制度的发展实际。结合当前生态补偿的立法规定,生态补偿理论依据应当是保障平等发展权。有别于行政补偿制度,生态补偿是由国家、生态环境保护受益者给予公民、法人或其他组织因生态环境保护造成平等发展权益损失的补偿制度。其中,国家对私主体的生态补偿属于基础性补偿,在此基础上,同级政府之间、平等主体之间通过生态补偿共享发展利益,以最大限度地弥补平等发展权受限制的地区和个人的利益损失。

关键词：生态补偿财产权平等发展权环境管制行政补偿

论文出处：《河北法学》  2023年7期

环境刑事司法视域下生态修复制度的建构与运行

吴帅帅

摘要：目前环境刑事司法中的生态修复责任落实不到位,存在修复措施与环境刑事司法割裂、生态修复碎片化、生态修复效果不佳等问题,原因在于:缺乏贯穿环境刑事司法全程的生态修复制度对于生态修复责任的全流程约束。因此,应当构建统一的生态修复制度以期问题的克服。生态修复制度立足于司法规律与生态规律的平衡,内含三种递进逻辑:“惩罚”与“修复”的权衡是其二元价值追求,即以生态修复责任的附加补强环境刑法威慑的不足,从而实现刑事司法与生态修复的良性互动;制度运行过程中的及时调整是对二元价值的递进实现,即以轻刑结果的激励与程序回流的威慑倒逼犯罪人积极、持续地承担生态修复义务,保证修复结果的最优化;制度运行过程中的全流程调整是对价值的再递进,即通过“事前、事中、事后”的全流程循环检视对生态修复过程全程跟进,实现制度的动态优化与修复措施的及时调整。生态修复制度的内在逻辑生成了制度架构,具象为整体架构中的三个主要机制:类别化机制是在环境犯罪科学分类的基础上,确定生态修复措施的着力点,实现生态修复的优化功能;预防机制着眼于生态修复责任增加犯罪人义务的法律属性,以生态修复过程的展示减少环境犯罪的发生,扩充环境法益增量;匹配机制在立足于环境刑事司法特殊性的基础上,实现生态修复效果的最优化,从而达到生态修复效果与刑事司法的高度匹配。生态修复制度外接三条路径:技术路径保证生态修复方案制定的科学性;资金路径保证生态修复方案在充足的财力支撑下不折不扣地落实;监督路径保证公众全程参与生态修复,倒逼第三方以最低成本博得最优修复效果。运行路径的科学稳固是保障制度落地的重要抓手,因此,只有依靠这样科学高效的生态修复制度,并以稳定的路径完成“应然—实然”的转换,才能形成修复措施的咬合力,进而稳步推进生态环境的优化修复。

关键词：生态修复环境刑事司法惩罚犯罪预防修复资金

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2023年7期

生态正义理论的四重建构

贾可卿

摘要：生态正义的研究对象是不同生态主体特别是人类与非人类自然之间的利益分配关系。生态正义理论可从动因、主体、价值、路径等四个层面进行建构。生态正义的动因建构包括生产力、经济关系、全球化与生态帝国主义等方面。生态正义的主体建构包括作为核心主体的人类、作为外围主体的非人类生命以及作为系统主体的自然生态。生态正义的价值建构包括自然价值原则、生态平衡原则、永续发展原则。生态正义的路径建构包括代理式生态民主、革命性生态制度、绿色化生态劳动、差异性生态责任。这一生态正义理论的建构融合了生态理论、马克思主义理论与当代正义理论的要求,对于中国特色社会主义生态文明建设具有参考价值。

关键词：生态正义动因主体价值路径

论文出处：《学术界》  2023年7期

跨境移徙外籍人员权利保障路径探析——以中缅边境为切入点

吴喜陈南

摘要：随着我国对境外劳动力需求增大,跨境移徙外籍人员不断增多,对有关跨境移徙外籍人员的法治如何完善提出新的要求。为适应社会有序治理,我国先后从制定地方性法规到出台政策性文件,对跨境移徙外籍人员的权利保障做出诸多回应和探索。但政策、法律运行中发现一些新问题,如政策治理亟需强化法律规范的补充、入境居留规范地方化、权益保障内容弹性化亟待完善等。对此,跨境迁徙外籍人员权利保障路径应从以下三方面建构:一是精细划分移徙人员类别,有的放矢;二是系统化整合、增补规范内容,从被动调整走向主动施策;三是构建国家合作机制,充分发挥协作力量,助推国际国内双循环。

关键词：跨境移徙外籍人员权利保障分散化体系化合作

论文出处：《河北法学》  2023年7期

《联合国国际货物销售合同公约》与当事人协议选法竞合适用中的问题、成因及对策研究

连俊雅

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》(简称“CISG”)第6条对当事人意思自治的应允导致CISG与当事人协议选择的法律(简称“当事人协议选法”)在法律适用中存在竞合关系。在我国涉外民商事审判实践中,近一半的本应适用CISG的国际货物买卖合同当事人却协议选择CISG以外的法律作为准据法,且未同时明示排除CISG。尽管这些案件的最终判决结果绝大多数是正确的,但在CISG与当事人协议选法适用关系的说理部分存在不充分或错误问题,严重影响我国对CISG的司法适用水平。其原因主要在于CISG自身规定的模糊性、CISG在我国适用法律规定的缺失、法官对CISG的认知缺失或错误理解以及当事人对CISG的理解和运用能力较差。对此,建议我国颁布司法解释释明CISG与当事人协议选法的适用关系,发布指导案例统一裁判规则,确立法官主动询问当事人排除适用CISG意图的工作机制以及提升商主体对CISG的理解和运用能力。

关键词：《联合国国际货物销售合同公约》第6条协议选法竞合适用排除适用

论文出处：《法律适用》  2023年7期

规范生成式人工智能产品提供者的法律问题研究

孙祁

摘要：以ChatGPT模型为代表的生成式人工智能技术是人工智能领域里的一项突破性技术,其在满足人们多元化需求的同时也发生了技术应用的异化,使其生成的内容存在违法风险。生成式人工智能产品的提供者在数据来源、算法设计等决定人工智能生成内容的核心要素方面充当着“把关人”和决定者的角色,因此,应明确其是生成式人工智能产品的责任主体。基于此,最近发布的《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》明确规定生成式人工智能产品的服务提供者应承担产品生成内容的生产者责任以及个人信息处理者的责任,具有正当性。然而,鉴于我国现行法在数据处理和算法管理上的规范供给不足,以及在著作权主、客体范围的规定上存在局限性等问题,未来在立法上,除了应进一步明确生成式人工智能产品提供者所承担的法律责任的内涵,也应体系化地对其相关权利义务作出具体规定,以实现对生成式人工智能产品提供者法律规范的整体妥当性。

关键词：生成式人工智能产品提供者责任正当性

论文出处：《政治与法律》  2023年7期