习惯法的扬弃:马克思历史唯物主义转向的法学注脚

杨军

摘要：《莱茵报》初期的马克思在法学批判中投入了大量精力,其中对习惯法的扬弃尤为引人瞩目。在《历史法学派的哲学宣言》中,马克思旗帜鲜明地批判了历史法学派对习惯法实证权威的追捧。而在之后的《关于林木盗窃法的辩论》中,马克思发出了“为穷人要求习惯法”的呼喊。由此可见,马克思对习惯法的态度表现出从“理性主义法学的批判对象”到“物质利益难题的法学出路”的转变,从鲜明的批评转为有的放矢的扬弃。在对习惯法的扬弃中,马克思通过辩证法发展了历史主义,在对贫民物质利益和历史活动的关注中表现出进步主义的历史观。同时,马克思将法视为客观现象而展开的解析表现出唯物主义法学的特征,基于贫民物质利益提出立法诉求并进行理论证成的尝试更表现出马克思法律观的唯物主义转向。在此意义上,对习惯法的扬弃构成了马克思历史唯物主义转向的法学注脚。诚然,这种扬弃距离真正的历史唯物主义法哲学依然存在差距,但是对这一法学注脚的阐释依然十分必要,因为这是准确而具体地还原马克思主义发展史的前提。

关键词：习惯法历史唯物主义转向理性主义法学批判物质利益难题

论文出处：《马克思主义与现实》  2023年3期

权利与权力:福柯治理术论述中的法律问题

肖瑛

摘要：权利与权力之关系是西方政治思想的核心议题之一,达成了法律或法律规定的国家主权与个人权利既是权力实践的合法性来源又是其目标和边界的“正统共识”。但福柯在法兰西学院的系列课程中以治理术为主题,从不同角度对知识与权力之关系做了系统分析,展现了权力与权利、治理与法律错综复杂的历史关系,颠覆了上述共识。他在梳理中世纪以来欧洲社会治理史的过程中,一方面论证了国家和个人的主权权利是在具体的权力机制中形成的;另一方面强调,从管治到纪律再到生命权力,治理术的构成和变迁是一个以不同方式对权利和法律进行殖民的过程,并且因知识的掩饰,这些殖民机制愈发隐蔽。在对现代欧美资本主义制度做出上述揭露后,福柯并不反对治理,只是反对过度治理,也不主张返回正统的个人权利和国家主权,而是强调建构“新的权利”。这一新权利就是“批判”,即在具体的历史脉络中揭示权力与知识的共谋,呈现理性是如何成为支配人的治理机制的。福柯的灵魂深处闪烁着积极的“怀旧”之光,公元前后斯多葛学派的“自我治理”与二战后德国的新自由主义治理术是其光源。

关键词：福柯治理术权利法律权力主体性

论文出处：《社会》  2023年3期

乡饮酒礼的法律内涵及其现代价值

陈煜

摘要：乡饮酒礼是中国传统上颇具特色的一种古礼,它起源甚早,内涵丰富,历代王朝皆重视推行此礼。乡饮酒礼有多种形式,其所体现的法律内涵主要表现为三个方面:一是明礼以导民,主要从崇德、尊老、辨等三个方面来塑造长幼有序和敬爱和谐的主流价值观;二是因礼设法,即便在现实中无法被切实遵行,却表达了立法者良法善治的理念;三是化民成俗,意在造就一个社群共同体。明乎这个乡饮酒礼的法律内涵,就能在三个方面发掘其现代价值:一是其有利于社会资本的培养,二是其有利于公序良俗的推进,三是其有利于集体意识的养成。总之礼取其义,对乡饮酒礼的创造性转化,能为现代社会尤其是基层社会的治理提供智慧的借鉴。

关键词：乡饮酒礼法律内涵仪制现代价值

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年3期

数字人权的概念证立、本原考察及其宪法基础

龚向和

摘要：数字人权概念的提出具有现实必要性与价值正当性,在体系定位上应属于兼具承继与发展双重面向的新兴人权范畴。在数字时代下,人的存在形态、生活方式与生产活动等都出现了全新的“数字属性”,该属性是人的社会属性外延拓展的结果,是数字人权产生的正当性根源。数字人权包括以人的“数字属性”为本原形成的具有数字化形态的传统人权,以及以人的“数字属性”为本原形成的新兴数字权利。这两种类型的数字人权都具有相应的宪法规范基础,应当成为宪法基本权利,并将随着宪法在数字时代的发展而发展。

关键词：数字人权概念证立数字属性宪法基础

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年3期

制度与政策耦合下的国家治理逻辑与路径探索

段宇波

摘要：国家治理的深层逻辑有赖于制度表达,公共政策作为最生动的制度表达,是解析国家治理“制度密码”的重要工具。国家治理视角下制度和政策的关系,在理论上表现为“制度塑造政策”与“政策调适制度”这两种范式在本体论、认识论、方法论和元理论四个维度的分歧;在现实中则表现为“制度与政策高度同构”与“政策与制度适度分离”的模式接续。国家治理变革中的“制度与政策的治理耦合”框架是制度与政策关系理论变迁与现实发展的必然要求,实现该框架需要制度、政策和治理创新的纵深集成,形成制度流、政策流、治理流的合源,进而推动“中国之治”的现代化。

关键词：国家治理制度治理制度与政策治理耦合

论文出处：《当代世界与社会主义》  2023年3期

唐律“殴伤见受业师”条源流考论

王世柱

摘要：唐律“殴伤见受业师”条的适用对象具有“官师一体”的政治身份和“亲师一体”的拟制血亲身份,即师徒关系展现出政治化与伦理化特征。师徒关系的政治化目标在于利用儒家意识形态进行社会思想的整合与政治合法化的塑造。师徒关系的伦理化,实质是对家庭血缘关系的模仿与借用,是儒家以家庭亲情为核心的伦理关系扩大至全社会,并致力于“大同社会”的古老理念的反映。唐以前,基于“官师一体”的政教结构,侵犯受业师的行为蕴含于“殴官吏”律条之中,至唐代,“殴伤见受业师”从“殴官吏”中分化而独立。唐以后“殴伤见受业师”条的变迁,大的趋势是“受业师”政治身份的淡化与儒家师徒伦理关系的扩张。

关键词：“殴伤见受业师”官师一体亲师一体儒家伦理

论文出处：《政法论坛》  2023年3期

英美在近代中国行使治外法权主体之型化与形替

屈文生

摘要：在“条约世纪”里,英美在华行使治外法权的主体,大致经历过一种以领事官为主向以法官为主的转变过程。依照不平等条约、英王御准的枢密令/美国国会法令等成文法,英美两国驻华领事官曾获得非同寻常的司法权和管辖权。但自19世纪中叶起,限制或规制领事官司法权却成为半殖民地国家反抗领事裁判权和英美本国政府加强治外法权统治的“共同目标”。对于领事官司法权的整个讨论,便转移到如何在华设立并运作“混合法院”以及专门法院之上。两国在华攫取的司法权由此从非职业的领事官渐次流动至驻华职业法官,但这不过是两国域外管辖权制度安排中“左手倒右手”的把戏,遑论领事官司法权事实上并未被彻底削弱。两国变换行使治外法权的主体,意在加强“治外法权统治”。

关键词：领事法庭会审公堂大英上海最高法院美国对华法院治外法权统治

论文出处：《法学研究》  2023年3期

行政法典编纂视角下明清会典的编纂理念、立法模式及启示

罗冠男

摘要：明清会典的主体是基于治理理想的组织规范和管理规范的总和。明清会典编纂的直接动机是对《诸司职掌》的修订,编纂目标在于统一国家治理的法律依据,同时在历史统绪上实现官制典籍的延续承继。明清会典编纂的总体理念为维护“大一统”,核心理念为对官僚权力进行规制和约束。立法模式上,明清会典在体例上采用以官统事、正文与事例分立的复合立法模式,以高超的立法技术和简洁凝练的语言进行表述与阐释,内部条文形成了一个逻辑清晰的整体。当前,我国行政法典的编纂与明清会典的编纂在不同的时空背景下有着相近的立法动机,面临着相似的问题和挑战。相较于西方法治经验,明清会典的编纂理念和立法模式可以更好地为当下行政法典的编纂提供具有中华法文化基因的传统智慧和本土经验。

关键词：明清会典编纂理念立法模式法典编纂行政法典

论文出处：《中国法学》  2023年3期

《土司例纂》:晚清国家区域法制中最后一部法律修纂考述

胡兴东焦磊

摘要：清朝是中国古代在边疆民族地区治理中十分注重区域法制建设的王朝。清政府针对不同边疆地区的民族、经济、文化、宗教等因素,大量制定有针对性的区域民族法律,成为中国古代国家边疆治理中的重要内容。清政府针对西南地区多民族聚居的特点,通过改土归流、构建基层小土司等手段,实现了中央政府对该地区深入有效的治理。清政府针对西南地区的社会特点,形成了具有区域特色的“苗例”。光绪十七年(1891年)腾越厅同知黄炳堃修纂成的《土司例纂》是国家层面上西南地区“苗例”体系化法律的顶峰。黄炳堃能够修成《土司例纂》是与他长期在湘滇两省为幕为官的经历及“读书读律”的知识有关。《土司例纂》补足了清朝边疆民族地区区域法律的最后一块拼图,让清朝国家的民族区域法制实现了体系化构建。

关键词：土司例纂黄炳堃西南地区

论文出处：《思想战线》  2023年3期

三教融通视野下的宋代节庆与停刑

陈玺

摘要：宋代节庆停刑惯例可分为圣节停刑、庆节停刑和其他期日停刑三种类型,并体现在停止死刑奏报、复核及行刑等死刑执行诸环节。唐宋之际逐渐形成的圣节(君主诞日)停刑惯例,反映了中国古代赏刑并举的辩证思维模式和社会治理理念。圣节停刑实质上是以庆赏之名,限制和压缩刑罚适用空间,在传统明德慎罚思想框架内,通过“辍刑”这一标签化行为方式,强化朝廷恩典与慎用死刑之间的直接对应关系。宋代庆节停刑惯例的设立以及纂入立法,主要是释、道二教悲悯好生理念的体现,尤其是宋代道教理念渗入法律执行层面之表彰。伴随道教对于法律的影响日渐深入,经由国家宣示、皇权庇佑和宗教加持,以庆节之名产生的停刑举措,逐渐成为证成宋代盛世文明的重要依凭。除圣节、庆节以外,宋《天圣令》对唐《狱官令》原有的停刑期日进行了调整,在保留元正、寒食、冬至、立春、立夏、雨雪未晴的基础上,新增太岁、三元、大祠、国忌等,皆停刑一日。节庆停刑惯例中礼乐与法制之融合与照应,乃至释道二教悲悯慎刑理念之渗入,反映出宋代礼法合治、赏刑并举、三教融通的治国理念。

关键词：宋代节日死刑三教融通停刑故事

论文出处：《法治现代化研究》  2023年3期

晚清循化厅藏族部落解纷机制再探

方玮蓉马成俊

摘要：在晚清循化厅藏族部落的纠纷解决机制中,乡老、部落头人等群体是重要参与者,并与纠纷两造同时组成解纷机制的基本构造。清代藏族部落纠纷有“细故”和“重情”二类,民间力量在其中分别承担着“调解人”和“承保人”的不同角色,部落冲突类型也因其存在于独立部落及部落联盟间而有所不同。通过对晚清部落解纷机制的类型化分析,可知大国治理中心和边疆地区的不同。

关键词：循化厅部落纠纷解纷机制边疆治理

论文出处：《中国边疆史地研究》  2023年2期

人民团体规章:概念、体系和效力

屠凯

摘要：人民团体规章是中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会等人民团体制定的专门规章制度。除下辖各级各类组织的产生和职责外,人民团体规章主要规定人民团体的履职和活动。相应地,各人民团体规章可划分为履行职责规章制度、自身建设规章制度、团体组织规章制度三个子集。人民团体规章的效力整体低于国家法律和党内法规。在某些具体领域,人民团体可以制定发挥实定法作用的规章制度,并在不违反基本法律原则的条件下被司法机关接受。人民团体规章不仅能够规范本人民团体组织和成员的行为和活动,也可能规范其他组织和个人的行为和活动。部分实定法化和具有对外效力是人民团体规章不同于一般社会组织内部规范的特征。

关键词：人民团体规章团内规章人民团体群团组织党内法规

论文出处：《中国法学》  2023年3期

党内备案审查机关的合宪性审查职能

温泽彬苏升

摘要：党内备案审查机关应当承担初步的合宪性审查职能,有权向全国人大常委会提出针对党内法规的合宪性审查处理建议。《党内法规备案审查规定》第11条有关合宪性审查的规定应当符合《宪法》中宪法解释权、宪法监督权以及保证宪法实施义务的规范意旨。全国人大常委会的合宪性审查权派生于宪法解释权,这是一种终局性的合宪性审查权。党内备案审查机关履行的是保证宪法实施义务,它可以宪法为依据对党内法规进行审查,但不能作出终局的合宪性审查结论。在审查标准上,合宪性审查对于党的领导和监督保障法规应当以比例原则为审查标准,而对党的组织和自身建设法规实施审查则以是否具有“超越宪法和法律的特权”为标准。

关键词：党内法规备案审查合宪性审查宪法解释宪法实施

论文出处：《河北法学》  2023年6期

法治末梢中的乡镇司法所--围绕司法行政职能展开的考察

喻少如邓稀文

摘要：乡镇司法所在全面依法治国进程里,发挥着基础却不可替代的作用。作为法治建设的末端载体,乡镇司法所的职能长期以来都较为薄弱。通过纵向观察与横向比较发现,职能之弊的根本原因是体制机制不畅。2018年党和国家机构改革后,司法所的体制机制有了明显改进。乡镇司法所职能呈现出党政融合的特征,并以法治建设为核心得到强化,其职能的现实运行也围绕法治建设进行转向。但当前乡镇司法所的职能发挥仍面临诸多挑战,为夯实法治中国的末梢建设,需要实现政治引领性与行政制度性在乡镇司法所职能行使中的协调统一,推动乡镇司法所职能安排与行政效能的科学匹配,注重乡镇司法所职能发挥与社会参与的有机结合,充分发挥乡镇司法所在国家治理现代化中的应有功能。

关键词：乡镇司法所依法治国司法行政职能法治建设

论文出处：《社会科学》  2023年6期

制度性权力竞争:以立法统一审议制度为例

王理万

摘要：制度性权力竞争是指以制度为基础、以权力为内容、以竞争为形式的横向分权关系,即不同部门之间甚至同一部门内部关于同质或同类权力的竞争,并为政治决策者最终确定权力归属提供依据。围绕立法统一审议制度,形成了立法机关外部和内部的权力竞争:在外部层面,立法机关通过统一审议制度,强化了立法主导权,实现对“部门立法”的审查和控制;在内部层面,全国人大法律委员会和其他专门委员会对立法审议权展开竞争和调适。内外权力竞争之间,存在深度的连接和互动。外部的制度性权力竞争压力,逐步传导进入立法机关内部,“法律委+法工委”的立法组合由此应运而生且不断加强。“制度性权力竞争”理论具有广泛的适用性和解释力,为理解中国政制发展提供了新思路。

关键词：制度性权力竞争横向权力配置法律委员会统一审议制度

论文出处：《浙江社会科学》  2023年6期

审计权独立性的宪法规范分析

王世涛

摘要：作为大部分公共财产的使用者,行政机关理应成为审计监督的主要对象,正是在此意义上,审计权的独立性意味着审计权与行政机关的分离。根据审计主体与审计监督对象的联结关系与分离程度这一标准,行政型审计作为内部审计虽有一定的实效,但独立性最弱。功能主义所谓“功能适配”强调的是审计权配置的正确性和效益性而非合法性和独立性,这种没有独立性的审计,正确性和效益性难以得到保障。我国宪法确立的审计体制存在着逻辑悖论,即宪法规范既确认了审计权的独立性,同时却又预设了审计权的附属性。将审计机构并入监察机关,审计体制实现从行政型到独立型的宪制变革,不但会提升审计权的独立性,也会使审计更具权威性和实效性。

关键词：审计权独立性宪法规范分析

论文出处：《苏州大学学报:法学版》  2023年2期

行政法典制定与行政单行法关系研究

关保英

摘要：《民法典》不仅为行政法提供了法典化的经验,还提供了立法技术的参考。《民法典》在制定中对民事领域的单行法作了整合与吸收,这使得行政法典在制定中也应当重视对单行法的处理。行政单行法的范围极其复杂,包括组织法与行为法、实体法与程序法、一般法与部门法、救济法与监督法等。行政法典在制定中应当对概念界定、法治理念、基本原则、规制范围和单行法等内容予以构型,而对单行法的构型则是实质性内容的体现。在行政法典中要对既有的单行法、整合后的单行法、新的单行法、特别行政管理领域的单行法予以分布,还要以统一的理念、原则、体例、表述和排列对上述单行法予以统摄。同时行政法典应通过确立指导原则、要求下位法补充、限缩制定权、非制约发展等方式给单行法留下空间。

关键词：行政法典行政单行法法典构型单行法分布

论文出处：《法学论坛》  2023年3期

行政法上权利观念的对立及其消解

黄宇骁

摘要：既得权观念与请求权观念是行政法学界与实务界存在的两种对立权利观念。权利观念的不同会导致行政诉讼原告资格、行政法上违法性认定、旧法存续与国家补偿、行政相对人与第三人关系等具体法律适用上的差异。这一差异虽可通过因果关系的操作达到一定程度的等价性,但既得权观念归根结底是宪法基本权利的前身,应被基本权利教义学替代。行政法请求权的本质是基本权利,但基本权利已由下位法具体形塑,无法直接适用。行政法权利首先应当从行政法律规范本身导出,其次才是基本权利冲突的立法合宪性问题。当描述依法行政就是保护权利的场景时指的是不侵犯行政法请求权,当描述行政法乃至行政行为依法减损权利的场景时指的是对基本权利的限制。

关键词：合法权益保护规范理论既得权基本权利冲突利害关系

论文出处：《中国法学》  2023年3期

论“行政法上权利义务内容”的识别及其对协议性质的影响

黄先雄

摘要：对于如何理解《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条中的“行政法上权利义务内容”,实务中有两种不同的观点,区别在于是否将其限于行政优益权。最高人民法院在该司法解释的新闻发布会上,似乎有意将“行政法上权利义务内容”限定于行政优益权。鉴于行政优益权通常由法律规范直接规定,无需订立于协议中,将“行政法上权利义务内容”限于行政优益权,或会使通常情形下协议性质的判断成为无所依凭的主观臆断,或会极大限缩行政协议的范围。从规范视角看,“行政法上权利义务内容”既包括行政机关的权力与职责,也包括相对方的权利与义务,而不限于行政优益权,且应主要在协议文本中对它进行查找与识别。至于“行政法上权利义务内容”这一内容要素在行政协议四要素中的地位,虽众说纷纭,但内容要素起决定性作用的主张应被力挺;同时,不论协议中“行政法上权利义务内容”占比多少,均应将其纳入行政协议范围。若如此,需要通过谨慎适用合法性审查原则,引入经济平衡原则,以确保行政协议中行政权力的规范行使和相对方合法权益的充分保护。

关键词：行政协议行政法上权利义务内容行政优益权决定性要素经济平衡原则

论文出处：《清华法学》  2023年3期

行政规范性文件认定标准的反思与重构

胡东于博洋

摘要：行政规范性文件是行政机关履行职能的重要载体,在行政管理活动中发挥重要作用。行政规范性文件备案审查是保证宪法和法律法规正确实施、实现法制统一的重要制度安排,对行政规范性文件精准认定是备案审查的必要前提,然而,程序外观说、实质内容说、制定主体说和个案裁断说等学说对行政规范性文件认定的能力不足,存在难以明确行政规范性文件范围,进而阻碍备案审查进行的困境。通过对现有学说的审视和检省,提出行政规范性文件认定的“三阶”模式,以“形式—实质—体系”的认定模式,重构“行政规范性文件”认定标准,为行政规范性文件备案审查奠定基础,有助于行政规范性文件褪去“恣意性”、重塑“规范性”。

关键词：行政规范性文件认定标准备案审查审查范围

论文出处：《行政论坛》  2023年3期

面向人工智能时代的突发事件预警机制:结构调整与立法完善

张真源

摘要：依托人工智能技术的发展,突发事件预警机制在预警监测和评估、预警信息公开与传播及其预警后应急措施等方面均得到了技术性提升。然而,由于监测与预警的结构分离与应急响应机制对预警机制的功能覆盖,一定程度上抑制了人工智能技术在预警机制中的应用。因此,为了使人工智能能够在突发事件预警中发挥高效的技术功能:一是需要强化代表技术中立价值的“专家系统”在突发事件预警中的作用,通过将具有专业知识的监测主体与预警主体予以融合,分情况逐步推行“谁监测、谁预警”的基本原则;二是将“应急响应”的概念纳入《突发事件应对法》,明确预警响应与应急响应之间的功能界分。

关键词：人工智能监测预警应急响应分区分级《突发事件应对法》

论文出处：《海峡法学》  2023年2期

轻罪治理的理论思考

陈兴良

摘要：轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑的形式标准,法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度,没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。我国刑法中的轻罪可以分为纯正的轻罪和不纯正的轻罪。纯正的轻罪是指罪名意义上的轻罪,而不纯正的轻罪是指罪量意义上的轻罪。犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的,刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的;纯正的轻罪的治理主要是一个立法论问题,而不纯正的轻罪的治理则主要是一个司法论问题。在我国历史形成的二元制裁体制下,较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间形成鲜明对照,轻罪入刑意味着司法权一定程度的扩充和行政权一定范围的限制。轻罪入刑的同时应当畅通出罪机制、完善前科制度、规范附随后果。在我国历史形成的重刑结构下,应当通过司法解释扩张轻罪范围、限缩重罪范围,扩大和完善非监禁刑、缓刑、社区矫正制度的适用,从而限制重刑的适用。

关键词：纯正的轻罪不纯正的轻罪非犯罪化刑罚轻缓化

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年3期

重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用

张明楷

摘要：1997年修订时的刑法分则条文,大体上以重刑主义作为指导理念设置法定刑,《刑法修正案(八)》之后的刑事立法,对增设的许多新罪则采取了轻刑主义,于是形成了重刑化与轻刑化并存的立法例;这种立法例导致对部分刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重,因而不符合罪刑均衡的要求。为了克服这种不均衡现象,一方面应当寻找合适的中间犯罪,即通过对已有犯罪构造的合理解释,使交通肇事、重大责任事故、重大劳动安全事故等罪包括单纯的过失犯与结果加重犯两种类型;另一方面应当运用适当的解释方法,即通过对轻罪的扩大解释(使轻罪的适用范围向较重的行为扩张)与对重罪的限制解释,寻求妥当的解释结论,尽可能实现对犯罪处罚的整体均衡。

关键词：重刑化轻刑化罪刑均衡扩大解释限制解释

论文出处：《法学论坛》  2023年3期

洗钱罪的基础问题辨析——兼与张明楷教授商榷

王新

摘要：在我国和国际社会强化打击洗钱罪的大背景下,对于作为洗钱罪基础问题之一的侵害法益,不仅要从微观层面进行刑法教义学的研究,还需要从总体国家安全观的视角予以更高层次的理解,分析洗钱罪与危害国家安全相联系的新型关系,认识到洗钱罪在侵害法益上的巨大转型。基于惩治洗钱犯罪和满足国际标准的特殊考量,我国立法机关将《刑法》第312条规定的赃物犯罪纳入广义的反洗钱罪名体系,致使该罪在立法和司法层面均具有传统赃物犯罪与反洗钱的双重属性。据此,对于洗钱罪与赃物犯罪之间关系的基础问题,我们应该从刑事立法的背景、实然规定和体系性思考等多维度加以分析,不能仅停留在传统赃物犯罪的单一角度来割裂思考,两者存在既有联系、又有区别的辩证关系。在反洗钱罪名体系中,洗钱罪与赃物犯罪属于特别罪名与普通罪名的法条竞合关系。

关键词：洗钱侵害法益总体国家安全观赃物犯罪

论文出处：《法学评论》  2023年3期

数据抑或财物:以虚拟货币为犯罪对象的案件之定性分析

叶良芳

摘要：对于以虚拟货币为犯罪对象的案件,在司法实践中存在明显的同案不同判现象。究其原因,关键在于对虚拟货币的法律属性认识不同。虚拟货币在技术属性上表现为经过复杂计算而生成的一串数字编码,但在法律属性上表现为具有效用性、稀缺性和可支配性的财物。正因为虚拟货币具有价值性,故其区别于在计算机信息系统中存储、处理或传输的普通数据,因而对非法获取他人虚拟货币的行为不能认定为非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪,而应认定为盗窃罪或诈骗罪等财产犯罪。虚拟货币不是货币(法币)、准货币,而是一种特殊的虚拟商品,对这类案件的犯罪数额应当坚持被害人损失标准,具体计算时可以犯罪行为发生之日其在域外交易平台的平均交易价格作为参考。

关键词：虚拟货币数据财物非法获取计算机信息系统数据罪诈骗罪

论文出处：《中国应用法学》  2023年3期

我国刑法的再法典化:模式选择与方案改革

刘艳红

摘要：刑法典自1997年颁布以来,在修补式立法、续造型司法以及病理性法条的累积影响下,已经无法通过局部修改维持刑法的典范性、统一性与科学性,这既意味着刑法典的自身发展陷入了瓶颈,也为从整体上进行刑法的再法典化迎来了契机。解法典化语境下的多元刑法模式,主张大量增设轻罪,并在刑法典之外设立行政刑法,消弥了法典的统一性,不符合“大国法治”的中国国情。在法系融合背景下,我国刑法的再法典化应当立足于我国的传统与现实,坚守一元刑法典模式,防止刑法被再法典化为“中国版的外国刑法典”。小国法治重精细,大国法治重统一。推进我国刑法的再法典化,应当在一元刑法典模式下兼蓄本土实践与域外法治,对刑法总则和分则进行实质改革,以此彰显刑法典的中国特色,促进刑法学科三大体系的形成与发展。

关键词：刑法典一元刑法典模式再法典化典范性统一性科学性

论文出处：《法制与社会发展》  2023年3期

中国公司集团治理的法律机制构建

汪青松

摘要：公司集团已经成为现代市场中的主导力量,但中国民商事基本法却缺乏关于公司集团治理的积极性调整规则,由此呈现出市场实践与民商事立法背离的局面,立法缺位也会对公司集团发展造成不利影响。公司集团引发控制公司股东的“股权”异变为“控制权”、从属公司作为法律实体的独立性大大弱化、控制公司管理层信义义务对象的扩展、公司集团内的多元利益冲突进一步加剧,这些关系异变彰显出公司集团治理的特殊制度需求。公司集团不同于单纯的契约关系,其具备作为组织实体的基本要件,对其法律地位进行立法确认具有可行性。中国现行公司立法植根于“独立法人”观念的制度体系无法很好地满足集合了大量从属公司的、网络化的现代公司集团的治理需求。公司集团治理法律机制建构的重心包括:实现公司集团内部控制从事实状态转化为法定权利;明确控制公司对从属公司承担的特殊义务与责任;重塑从属公司与其董事、高管之间的信义关系;加强对从属公司小股东和债权人的特殊保护。

关键词：公司集团组织实体集团治理统一管理权/指示权

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年3期

《公司法》修订背景下的股东知情权制度检讨:比较与实证的视角

黄辉

摘要：公司法修订稿对于股东知情权制度进行了细调,是否必要和充分,值得探讨。近年来我国股东知情权案件显著增加,主要发生在有限责任公司,胜诉率很高,但与美国情况不同,其后续诉讼很少,特别是股东派生诉讼和集团诉讼。证券虚假陈述民事诉讼的前置程序最近被取消,知情权可能成为解决其举证困难问题的一个重要途径。支持现有修订,但可作更多修订,包括增加查阅主体类型、扩大查阅客体范围、完善查阅相关机制等,以提升知情权的制度效用。为防止对知情权的不当滥用,应优化“不正当目的”抗辩,以防止“钓鱼式取证”问题;将“实质性剥夺”规则改造为“合理限制”规则,公司章程或股东协议可对知情权进行合理限制,法院在判定其合理性时应综合考虑各方利益和整体利益,并需要具体分析各种情境因素。

关键词：股东知情权信息不对称公司治理股东救济公司法修订

论文出处：《比较法研究》  2023年3期

投资者保护基金先行赔付制度的反思与重构

袁康

摘要：现有证券市场先行赔付制度中,投资者保护基金的角色并未得到充分发挥。基于投资者保护基金的公共性及其保护投资者的立场,由投资者保护基金公司作为先行赔付主体出资赔付投资者,有助于激活投资者保护基金的功能和效用,同时实现先行赔付制度的可持续。投资者保护基金先行赔付机制的构建,需要兼顾基金规模维持和投资者公平受偿,在赔付程序、资金来源、赔付标准以及追偿机制上与责任主体先行赔付应有所区别。将投资者保护基金制度与先行赔付制度有效衔接,并通过对投资者保护基金先行赔付的适用条件、赔付资金管理机制、赔付标准和追偿保障机制进行系统性重构,可以实现投资者保护基金先行赔付制度的有机协调和稳健运行。

关键词：证券民事赔偿先行赔付投资者保护基金公共补偿

论文出处：《中国法学》  2023年3期

数据确权之辩

申卫星

摘要：数据确权与否素有争议,对于数据非权利客体论、数据流通阻碍论、数据公共物品论、数据产权难以实现论、个人信息及隐私威胁论等主张进行梳理和分析,有助于澄清认识误区,达成数据确权共识,促进数据要素市场化利用。数据确权具有明显的制度优势,即可以避免“公地悲剧”、走出“丛林法则”,实现定分止争;矫正市场失灵,建立数据流通利用的有效市场;在数据领域实现“有恒产方有恒心”。数据确权更为深远的意义在于,通过数据产权的支配实现个人信息自决,保障人们在信息社会自主构建其数字化生存空间。

关键词：数据确权肯定论否定论数字化生存空间

论文出处：《比较法研究》  2023年3期

民法典人格利益合理使用一般条款研究

姜战军

摘要：《民法典》第999条的立法目的是为人格权保护与言论自由、国家机关行使职权等公共利益的维护划分边界,性质为人格利益合理使用的一般条款,其适用客体的范围包括姓名、名称、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私和个人信息等精神性人格利益。第999条中“新闻报道”应解释为一般“行为人”对公序良俗许可范围内有一定数量的人关注信息的发布;“舆论监督”的范围应参考性质和场所双重标准,解释为对有公共性的社会事务和发生在公共场所的私人事务的监督;“等”字是兜底性规定,表示包括其他性质相同的为公共利益行为;对“公共利益”的范围应宽泛界定,具体涵盖从公共利益属性最强的“公序良俗利益”到最弱的“娱乐利益”的阶梯体系;对“合理使用”的判断应遵循特别规定优先原则、必要原则和比例原则。

关键词：《民法典》第999条人格利益合理使用一般条款新闻报道舆论监督

论文出处：《中国法学》  2023年3期

论商业秘密法上的头脑知识规则

梁志文

摘要：未签订竞业限制协议的离职员工有权使用其在工作中获得的知识、技能与经验(即头脑知识),它是协调商业秘密与劳动者权益保护的重要法律规则。商业秘密法促进了权利人与职工、合作伙伴之间秘密信息的共享,提升了经济效率和职工工作能力,但产生了信息共享困境。非此即彼的头脑知识与商业秘密二分法加剧了这一困境,降低了劳动自由的法律保障。头脑知识既包括职工从事某一行业所应该具有的一般知识、技能与经验,更包括富有创造力的高级专业人才的特殊知识、技能与经验。前者不具有秘密性,后者具有秘密性且与商业秘密产生了合并的效果。此时,头脑知识的范围须依据要素判断法作出综合认定。侵犯商业秘密的头脑知识抗辩应以职工行为合法、正当为核心,且应限于自主创业或在新单位正常履职所需这两种情形。

关键词：职工知识、技能与经验商业秘密劳动自由隐性知识合并规则

论文出处：《法学》  2023年6期

诉前羁押实证研究报告——基于两个基层检察院2017~2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析

孙长永

摘要：诉前羁押在我国刑事诉讼中具有极其重要的意义。基于我国东、西部地区两个基层检察院2017~2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析发现,羁押类强制措施的适用率整体上呈现下降趋势,尤其逮捕适用率呈现稳定、持续下降态势。诉前羁押措施的适用,无论是刑事拘留、捕后侦查羁押还是审查起诉阶段的羁押,均存在巨大的地区差异,并且总体上存在羁押率高、羁押期限过长、在押犯罪嫌疑人律师辩护率过低、违法羁押具有一定的普遍性四大问题。在现行制度下,检察机关应当积极协调其他政法机关,继续贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策,在适用刑事拘留、逮捕措施过程中严格遵守法治原则、比例原则和权利保障原则,力争把诉前羁押率降到合理的最低限度,把诉前羁押期限压缩至最短。

关键词：诉前羁押侦查拘留捕后侦查羁押审查起诉

论文出处：《现代法学》  2023年3期

企业刑事合规程序的立法思考

卞建林

摘要：优化营商环境、保护民营企业的现实需求,涉案企业合规改革的实践探索和理论研讨,呼唤刑事诉讼法及时作出回应,尽快启动修订法律的工作,从立法上确立企业刑事合规程序。刑事诉讼法修改可采用专章规定与一般规定相结合、特别程序与普通程序相结合的模式,在特别程序编中增设“企业刑事合规程序”,同时对刑事诉讼法其他相关条文进行必要修改和补充。涉案企业合规整改的核心关切在于程序出罪,为此可对现行法上的裁量不起诉制度加以体系性完善,具体为完善酌定不起诉制度,改革附条件不起诉制度,激活核准不起诉制度,以应对大中小微企业实施的各类刑事案件。增设企业刑事合规程序,还要处理好企业合规整改的刑事、行政衔接,做到各司其职而又互相配合,互不越界而又有效衔接。

关键词：企业刑事合规刑事诉讼法修改程序出罪裁量不起诉合规刑事行政衔接

论文出处：《政治与法律》  2023年6期

论检察机关“仅为被告人利益之抗诉”及其效力——兼与刘计划教授商榷

施鹏鹏

摘要：刘计划教授的论文《抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析》兼具理论高度和立法指导意义,然存在诸多理论的误区,应作一正本清源式的厘清。中国的检察机关是“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关,而非仅代表政府的一般控诉机关,因此应有权提出“仅为被告人利益之抗诉”。这一制度设计具有更明显的优势,也符合国际发展趋势。在检察机关作出“仅为被告人利益之抗诉”的情况下,应适用上诉不加刑原则。从国家刑罚权的运行特点和运行逻辑而论,都不应将国家刑罚权完全等同于刑事审判权。如果检察机关认为原审判决已经充分实现罪刑相当而放弃抗诉时,法院就失去了对被告人加重科刑的权力,这是上诉不加刑原则的基本法理。从更宽泛的“诉之利益”重新审视我国检察机关的职能定位,检察机关应是超越控方身份藩篱的公共利益代表人,具有追求实质真实的客观义务,具体涵盖全面义务、关照义务和救济义务三方面。

关键词：检察权仅为被告人利益之抗诉上诉不加刑刑罚权

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年3期

刑事附带民事诉讼赔偿范围限制的制度逻辑

聂友伦

摘要：根据《刑事诉讼法》及其司法解释的规定,附带民事案件判决原则上不支持原告对精神损害抚慰金、死亡赔偿金与残疾赔偿金的请求,这构成了对附带民事诉讼赔偿范围的限制。从历史面向看,赔偿范围限制既是移植苏联法的结果,也是契合计划经济体制的选择。但随着社会经济基础的变化,赔偿范围限制的历史动因逐渐消解,原本的规范意图不复存在。然而,作为政策制定者的最高人民法院不仅没有放弃前述限制,反而通过司法解释不断加码,造成了刑事与民事规范之间的体系矛盾。从现实面向看,赔偿范围限制的逻辑是以扩增“以刑促赔”机制效度为手段、以促进非诉制度适用为落脚点展开的,其目的在于更好地实现司法治理效果。在当前制度环境下,如果承认有效治理的优先性,就只能维持对赔偿范围的限制。欲兼顾纠纷解决与诉权保障,在保证有效治理的前提下取消赔偿范围限制,唯一出路是构建全覆盖的被害人国家司法救助制度。

关键词：刑事附带民事诉讼赔偿范围精神损害抚慰金死亡赔偿金残疾赔偿金

论文出处：《环球法律评论》  2023年3期

拼图抑或印证:中国刑事法官事实认定的实践检视

左卫民

摘要：实证研究发现,“不证”或者“少证”似乎是中国刑事法官认定事实的主流态势,特别是在无证据争议的案件;只有在极少数存在证据争议的案件中,法官才会进行“细证”。总体上看,中国刑事法官运用证据认定事实的模式并非单一模式,而是多种模式并存。具体而言,在没有证据争议的案件中,普遍采用的是“拼图模式”;在有证据争议的案件中,一部分采用“拼图模式”对在案事实进行论证,而另一部分采用“印证+拼图”的综合性证据使用模式,即通过印证来解决争议证据信息指向的一致性问题,通过“拼图模式”来确保在案证据能够涵盖案件的全部要件事实。从长远看,需要持续打造更具中国特色的科学化刑事案件事实认定(证明)模式,并进行相关的理论构建。

关键词：事实认定法官心证印证拼图模式实证研究

论文出处：《法学研究》  2023年3期

刑事诉讼中跨境电子数据的审查

陈苏豪

摘要：在数字时代,跨境电子数据审查遭遇困境。新技术运用拓展了“跨境”范畴,而既有规则并未就跨境因素识别提供明确指引,采纳单方获取的电子数据,可能引发司法主权方面的争议。非接触式取证常态化对电子数据鉴真提出技术挑战,而取证规则缺乏权利保障内核的现状,阻碍了将数据权利保障要求转化为证据能力判断标准,在跨境场合予以机械适用无法充分保障被追诉人权利,还会降低其他国家提供协助的意愿。更深层的制约因素是数据主权国际争议及权利保障国别差异,短期内难以达成根本性解决方案。当前,应以数据储存地作为识别跨境因素的标准,取证程序不符合国际刑事司法协助要求的跨境电子数据不能作为定案的根据,但具体适用需保持灵活性;持续完善技术性鉴真规则,并着力构建具有国际认可度的技术性标准;对通过司法协助渠道所获电子数据采用双重审查模式,以被追诉人自愿性保障为切入点,逐渐由侧重真实性走向证据性权利的全面保障。

关键词：电子数据跨境证据能力司法主权基本权利

论文出处：《地方立法研究》  2023年3期

民事执行法的目的与民事执行法的制度建构

张卫平

摘要：民事执行法的目的是民事执行制度建构、实践和调整的指南。当下正值我国第一部民事执行法审议之际,正确认识民事执行法的目的无疑将有助于人们总结过往民事执行的经验,科学合理地制定民事执行法。民事执行法的目的具有迅速、充分实现债权人的债权,确保执行的手段和程序的正当性,维持债务人的基本生活的多重性。长期以来化解执行难一直是我国执行工作的主线,但解决执行难不是民事执行法的目的,是一项重要的司法政策,是执行工作在特定时期的重点。在制定民事执行法的过程中,应从民事执行法目的的视角对具体制度的建构和调整予以审视,使之符合于民事执行法的目的,切实制定出符合我国国情的、现代的民事执行法。

关键词：民事执行强制执行法执行难执行债权被执行人执行程序

论文出处：《理论探索》  2023年3期

法律关系视角下的案外人异议之诉

杨秀清

摘要：案外人异议之诉作为保障案外人免受法院不当执行影响的执行救济制度,经历了从无到有的过程。由于我国的执行救济制度并非理性建构的产物,而是以回应实践需求为导向产生与演进的,难免产生与民事诉讼理论以及现行立法之间的不合。进一步完善案外人异议之诉制度应回归法律关系这一法学基本理论范畴,在明确区分法律关系中的“权利与义务”关系与“权力与责任”关系的基础上,以解构相关主体之间法律关系的基本形式为视角对案外人异议之诉的制度逻辑重新予以阐释,明确案外人为排除对执行标的的执行措施,可直接对债权人提出异议之诉,无须以案外人异议作为前置程序;且债务人对案外人异议理由予以争执时,将现行司法解释确立的对案外人异议之诉与案外人确权诉讼适用共同诉讼,修正为适用诉的合并制度,以实现案外人异议之诉自身及其与民事诉讼法的逻辑自洽。

关键词：案外人异议之诉法律关系案外人异议前置诉的合并

论文出处：《理论探索》  2023年3期

从最高检第三十八批指导性案例谈民事生效裁判监督

冯小光滕艳军

摘要：民事生效裁判监督是民事检察工作的主责主业,其中民间借贷、买卖合同(包括房屋买卖)、租赁合同等纠纷占比相对较大,所涉法律适用问题对加强民事诉讼精准监督具有指导意义。在民间借贷纠纷证据审查中,应坚持合同类文件审查与款项交付真实性审查的“两条线”审查原则;对鉴定意见应当从多角度加强审查,防止以鉴代审的情况发生。在司法实践中应准确认定“高利贷”,对预先收取本金、变相收取高额利息的行为,应予否定性评价;“一房二卖”纠纷中,前买受人基于房价上涨产生的房屋差价损失,属于可得利益损失,可以依法主张赔偿。检察机关对行使自由裁量权失当问题,应当依法加强监督。检察机关在办案中应当准确适用关于合同解除的法律规定,保障当事人能够按照法定条件和程序解除合同。

关键词：民间借贷高利贷可得利益损失权利瑕疵担保合同解除

论文出处：《国家检察官学院学报》  2023年3期

迈向数字诉讼法:一种新趋势?

左卫民

摘要：数字社会是用数字技术来表达、交流、储存、分析使用信息,进而展开一系列活动的社会。在这一新兴社会形态中,诉讼法虽未面临颠覆性、根本性的挑战,但也必然发生重要变革,一种不同于传统诉讼法的数字诉讼法正应运而生。互联网法院(法庭)、在线诉讼、区块链证据等带有数字因素的新型诉讼制度与诉讼机制便是数字诉讼法的典型标识。在数字技术发展与诉讼数据“喂养”之下,数字诉讼法有着广阔的生长空间,但同时也受到了传统诉讼法一般原则与机理的约束,且面临着数字技术水平、社会接受度等制约。继续探索在原则、机理等重要方面不同于传统诉讼法的数字诉讼法,正视数字技术在诉讼法变革中的有限性,合理研发数字诉讼的技术产品并通过试点验证,将有助于推动数字诉讼法的良善发展。

关键词：数字社会数字诉讼法数字技术在线诉讼互联网法院

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年3期

论检察一体化

张智辉

摘要：检察一体化是由检察权的特殊性所决定的检察权运行的内在规律,是世界各国普遍遵循的检察权运行原理,在我国也具有充分的法律依据。检察一体化在当前实践中亟待研究解决的主要是上级人民检察院能否按照一体化的原理调用辖区内的检察官异地办理案件、不同地方检察院之间如何协作办理同类型案件、检察院内部不同部门之间的职权划分等问题。对于这些问题,无论是学界还是实务界还存在一些不同认识,在我国现行法律框架下厘清相关认识,有利于推动检察一体化的制度构建和有效运行。

关键词：检察一体化检察制度检察权人员调用职权划分

论文出处：《中国法学》  2023年3期

新时代司法改革的逻辑展开与路径思考

丁亮华

摘要：党的十八大以来部署推进的司法体制改革,是立足中国实际,按照司法规律,对我国司法体制机制进行的一次全面革新。其逻辑在于,通过改革司法管理体制,破解司法的“地方化”,确保依法独立公正行使审判权检察权;通过健全司法权力运行机制,祛除司法的“行政化”,确保司法权力行使回归其本质与规律。深化综合配套改革,主要围绕司法体制改革的主体框架,从维护司法权威、促进司法公正、提高司法效能等方面,对司法管理体制、司法责任制和纠纷解决机制作进一步完善和补充。总结这一轮司法改革的路径与经验,需要把握好于法有据与先破后立、制度安排与理论逻辑、顶层设计与地方实践、改革意志与革新思维之间的关系。

关键词：司法体制改革司法管理体制司法权力运行机制综合配套改革

论文出处：《中国法学》  2023年3期

中国语境下的类案同判:意涵、机制与制度化

李振贤

摘要：与域外判例法思维主导下的类案同判理论与实践不同,中国语境下的类案同判具有多重意涵与特定的实践机制。中国语境下类案同判的背景是以判例广泛运用为基本条件,在法院整体运行中解决司法共识的形塑问题。由多层次的中国语境所决定,类案同判兼有法律适用的基本要求、司法伦理的基本原则、司法裁判的基本方法与审判监管的基本方式等多重意涵。在司法实践中,“类案”辨识机制是基于“价值单元”的案件相似性的再现,“同判”实现机制则是综合考量司法权威与司法理性之基础上类案司法见解的趋从。相应的制度安排是对司法共识的制度化塑造,应注重类案同判的诉讼程序构造、判例运用制度的系统性完善、类案同判的信息化赋能等诸多方面。

关键词：类案同判判例运用案例指导制度法院整体运行价值单元

论文出处：《法学家》  2023年3期

信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑

杨秋宇

摘要：在信托关系中,受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势,并享有对信托事务的自由裁量权,存在更高的机会主义风险。忠实义务应对受托人机会主义风险的独特机理,使其成为约束信义关系的核心规范。为受益人利益积极行事,应作为受托人忠实义务中积极面向的基础性规则,强调受托人应将实现受益人利益作为行为宗旨。衡量受托人是否勤勉的注意义务应以之为前提。忠实义务中消极面向的两项禁止性规则的规范逻辑均为防范利益冲突,故禁止利益冲突规则应当吸纳禁止利益取得规则。禁止利益冲突规则派生出自我交易规则和公平交易规则,分别约束受托人与信托财产的交易和受托人与受益人的交易。我国信托法应当以第28条为中心整合忠实义务的消极规则,扩张解释自我交易规则约束的交易类型,并将受托人的关联方作为适用对象。同时增补公平交易规则,要求受托人证明其与受益人交易时已充分披露相关信息并支付公平对价。

关键词：信义义务忠实义务禁止利益冲突自我交易公平交易

论文出处：《法学研究》  2023年3期

我国证券集体诉讼的制度创制与初步实践研究

焦津洪

摘要：2019年修订的《证券法》确立了具有中国特色的证券集体诉讼制度,首单司法案件“康美药业案”也顺利结案。比较而言,境外证券集团诉讼本质上属于私人执法,尽管它具有一定公共性并在公共执法和私人执法的平衡调整过程中不断优化完善。而我国则在制度构建理念上,注重统筹发挥公和私的力量、主要以公的力量推动私利实现,有机混合了公共执法与私人执法,同时注重借鉴境外证券集团诉讼实践优点并发挥我国资本市场独特优势,呈现出混合式中国特色证券集体诉讼内涵及其特征。从“康美药业案”的执法实践来看,在执行定位、选案标准、案件重大疑难复杂问题处理等过程中,都充分体现了公共性特征,通过公共执法的私人化充分保护了投资者合法权益,避免了境外证券集团诉讼滥诉、律师费用暴增等弊端,体现了中国方案的优势。

关键词：证券集体诉讼境外证券集团诉讼康美药业案

论文出处：《中国法学》  2023年3期

促进人与自然和谐共生的中国式法律协同观

张璐

摘要：生态利益作为促进人与自然和谐共生的核心利益诉求,具有时代同步性、利益共生性、层次拓展性之特征。对生态利益的完整回应与表达,是构建促进人与自然和谐共生法治体系的核心要求,应通过不同层次法律协同的展开予以实现。通过法律与党内法规的协同,以党内法规带动法律规范体系“生态化”转型创新,并推进两者的规则衔接与协调,能够体现和规范执政党对构建人与自然和谐共生法治体系的领导,充分体现生态利益的时代同步性特征。通过传统法律部门与环境法的协同,构建以生态利益为导向的利益衡量与转化机制,能够在推进生态利益与经济利益的共存共生中保障生态利益的实现。通过单个环境要素立法与系统性环境立法的协同,以环境司法专门化为主要实践路径,提升环境法对生态利益表达的整体性与系统性,能够充分回应基于“更优美的环境”而形成的生态利益层次拓展需求。

关键词：中国式现代化人与自然和谐共生生态利益党内法规环境司法

论文出处：《法学研究》  2023年3期

环境法适度法典化:立法限度、规范表达与教义学构造

程飞鸿

摘要：适度法典化追求的灵活性与环境法典的稳定性存在张力,影响了法典编纂工作的进行。鉴于此,有必要从立法论和解释论的角度,厘清适度法典化。我国环境法治主要存在环境法律规范、环境法司法解释和环保党政规范性文件三种规范类型。通过对三者进入法典的识别,环境法典适度法典化可以划定立法的限度。在假定条件上,授权性规范和义务性规范要分情形明确,禁止性规范则应绝对明确;环境法典规范的行为准则要预留一定弹性和应急调整的空间;围绕法律后果,环境行政法律责任宜进行适度的体系化表达,环境法典生态环境责任编要进行绝对的体系化表达。适度法典化的教义学构造以环境法典条款和未进入法典的其他环境法律规范为基础,以环境法的指导性案例为补充,以传统生态文化和环境习惯法为外围助力。在划定适当的边界之后,环境法典的教义学方能形成适当的解释。

关键词：环境法典适度法典化规范类型规范表达法教义学

论文出处：《政治与法律》  2023年6期

比较法视野下生态环境损害救济的行政主导实质及其启示

胡静

摘要：生态环境损害修复责任属于公法责任,可以通过行政和司法救济方式实现。考察外国立法和司法实践,生态环境损害救济诸形式均呈现实质行政主导特征。从应然层面,鉴于修复责任的公法属性,在生态环境损害救济的启动和生态环境修复决定内容的形成上,行政机关都应居于主导地位。我国救济方式的顺位和司法救济具体制度设计应遵循有利于行政机关发挥作用的原则。生态环境损害救济方式顺位应该如下:首先运用行政命令,其次适用行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼,最后采用由环保组织或检察机关提起的民事公益诉讼。在环境民事公益诉讼中,为了弥补法院在专业知识上的不足,应授权法院要求行政机关编制生态环境修复方案草案。

关键词：生态环境修复责任生态环境损害救济行政主导顺位

论文出处：《比较法研究》  2023年3期

国家形象驱动的涉外法治话语体系构建

何志鹏

摘要：法治国家形象的树立和巩固有利于中国应对世界变局。党的二十大报告中关于讲好中国故事的要求与全面依法治国的要求相互呼应、彼此生发,指引着涉外法治话语体系构建和世界表达的方向。为提升中国法治国家的形象和声誉,需要将中国的观念立场和实践通过涉外法治话语推向世界,增进世界公众和舆论对于中国的理解和支持。中国涉外法治话语体系构建已经积累了相当的历史经验,取得了相当可观的成就,但也依然存在着一系列问题,其中较为明显的是:国家涉外法治话语与理论、实践的融合尚待深化;战术应对明显,战略规划偏弱;存在两种对待外来理论与制度资源的极端立场;重点领域学术研究指向有待明晰。未来涉外法治话语体系的完善,有待站在兼容并包、统一战线的高度,通过树立并坚持正确的思想观念,弥合实践与理论、实践与话语之间的鸿沟,加强涉外法治话语的理论研究,加快培养高素质的涉外法治人才等方面予以推进。

关键词：涉外法治话语表达国家形象体系构建世界变局

论文出处：《社会科学》  2023年6期

我国贸易反制措施的国内法依据:构建与完善

陈卫东

摘要：作为抗衡美国301条款的法律武器,贸易反制的核心理念是“后发制人”,目的是“以打促谈”或“以打促和”,最终通过对话磋商平息和解决冲突。从中美贸易战的经历及未来中美经贸关系的前景看,贸易反制措施有助于遏制和反击美国单边主义和保护主义措施,发挥了并将继续发挥着维护新形势下作为中美贸易关系“护栏”的非歧视原则的作用,因而具有不可或缺的长期战略意义。鉴于实践中贸易反制措施存在法律依据不够明确、法律适用不够严谨等问题,为构建与完善我国贸易反制措施的国内法依据,有必要在拟提请审议的《关税法》中设置反制性关税条款,专门规定实质条件、决策机制、涉及的各类决定以及各部门职能;同时,修改完善《对外贸易法》相关条款,推动安全例外条款在贸易反制方面更有效地发挥作用;还须重视《对外贸易法》第7条的运用,完善和加强相关执行机制。根据中美经贸关系发展的实际情况,我国或会迫不得已再次使用贸易反制,或仍备而不用。贸易反制制度彰显了中国维护国家主权、安全和发展利益的决心与能力,无疑将对美起到重要的威慑作用。

关键词：贸易反制对外贸易法进出口关税条例关税法

论文出处：《当代法学》  2023年3期

全球经贸关系演变中的国际法治危机及其应对

刘敬东

摘要：由于地缘政治冲突不断蔓延、渗透到国际经贸领域,全球经贸关系日益呈现出地缘经贸关系特征。地缘政治冲突与地缘经贸关系相互叠加、交织的影响,已不限于对跨国贸易、投资活动产生政治性干扰,更突出体现为对现行国际贸易投资规则体系的冲击,致使作为国际公共产品的国际法治根基不断被侵蚀。应当从国际经贸格局调整的趋势、影响全球经贸关系稳定性和确定性的变量因素、全球经贸关系面临的机遇和挑战三个维度来考察地缘经贸关系及其对国际法治的深刻影响,全面、辩证地认识和把握国际法在地缘经贸关系中的作用。在此基础上,本着构建人类命运共同体的理念,以寻求包括中美在内的各主要经济体在国际经贸规则方面的最大共识为核心目标,提出应对当前全球经济治理中国际法治危机的中国方案。

关键词：全球经贸关系国际经贸规则国际法治中国方案

论文出处：《中国法学》  2023年3期

涉外法治:属性解读与完善进路

韩秀丽

摘要：涉外法治是我国法治体系中的“弱项”,其属性的明确无疑是推进涉外法治的基础和关键。涉外法治具有混合属性,在不同属性之下,涉外法治的完善路径和完善内容亦不相同。国内法治属性立基于国内层面的法治运行,国际法治属性侧重于国际层面的法治活动,交叉属性强调国内法治与国际法治的互动,对外关系法治属性则集中反映了涉外法治的主要内容。不同属性汇聚于涉外法治一身,看似矛盾,但辩证地看,这恰恰反映了涉外法治的混合属性。只有基于混合属性、兼顾不同路径,才能构建完善的涉外法治体系。

关键词：涉外法治混合属性国内法治国际法治对外关系法治

论文出处：《厦门大学学报:哲学社会科学版》  2023年3期

论国际税收秩序演进中的法制输出

张泽平

摘要：法制输出是发达国家建立和维系传统国际秩序的重要途径之一。在以国际税收信息交换制度、税收争议解决机制和全球最低税制度的发展为代表的国际税收秩序演进过程中,充分体现了由发达国家以经合组织为平台,通过法制输出推动其国内立法国际化,建立符合其利益的国际标准这一传统路径。与“长臂管辖”或“国内法域外适用”相比,法制输出不仅有利于形成输出方旨在实现的国际标准,而且可以避免与他国法律效力之间的冲突。法制输出背离了国际法的生成逻辑。在当下国际税收秩序变革的关键时期,我国应充分认识法制输出对国际税收秩序走向的影响,增强我国在国际税收秩序变革进程中的主体意识;提升涉外法制建设的广度和深度,统筹推进国内法治和涉外法治;推动构建以联合国为主导的国际税收治理新平台。

关键词：国际税收秩序税收信息交换国际税收争议解决全球最低税法制输出

论文出处：《政治与法律》  2023年6期

算法“监护”未成年人的规范应对

林洹民

摘要：算法诱导未成年人进行特定行为或养成特定的思维方式,一定程度上扮演“算法监护”的角色,不利于未成年人的健康成长。《个人信息保护法》要求个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的,应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。但监护人既没有意识与能力对抗算法,也可能会过度侵犯未成年人的发展权,年满十四周岁的未成年人也更容易受到算法的不利影响。法秩序应直接规范算法设计与算法应用,不但应要求算法使用人运用轻推技术与适龄设计引导未成年人积极行使权利,还应直接禁止商业性数字画像算法对未成年人的应用。列举式的规则设计具有滞后性,通过规范平台这一算法应用的数字生态系统,能够避免挂一漏万。从避风港原则到守门人规则的转变,表明超大型平台应承担更为积极的义务,尽最大努力规范平台内算法活动,从而实现对未成年人网络利益的全面保护。

关键词：算法监护未成年人保护监护人同意守门人规则最大努力义务

论文出处：《当代法学》  2023年3期

论我国算法审计的法治化建构

刘建业

摘要：算法审计具有技术审计、合规审计、风险审计、责任审计等复合属性。算法规制理念旨在规范“算法权力”,防止因算法滥用产生不良社会影响,实现算法正义。基于算法规制的视角,对算法审计进行法治化建构迫在眉睫且意义重大。算法审计的法治化建构,需要超越算法的技术性定义,关注算法输入数据的质量与评估算法产生的社会影响,遵循包括但不限于以下基本思路:鉴于既有审计类型无法包含算法审计,须规定算法审计独立审计类型;由于算法审计专业性强且市场发育不足,目前阶段应当建立公共机构主导的算法审计模式;为了有效裁决算法纠纷,有必要确立算法审计诉讼类型;面对算法治理存在侵蚀人的自主性倾向,亟待凝聚算法伦理社会共识。

关键词：算法社会算法治理算法审计算法伦理法治化构建

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2023年3期

算法可解释性:一个技术概念的规范研究价值

周翔

摘要：算法可解释性,是被现有算法规制理论所忽略的技术概念。由于缺乏对这一概念的引入和诠释,算法风险的准确判断与归纳、规制工具的主次位阶性、设置合理的规制效果目标等方面,均存在不同程度的认识偏差。对这一概念的技术视角分析确有必要,算法解释有两大差异较大的技术类型,算法解释的技术能力划定了可解释的最大边界,当前技术条件不一定满足算法规制的需求,原因是解释技术的开发并不是为算法规制专门设计的。这一论断有助于厘清既有的算法规制理论,在算法风险层面,解释技术直接破解的只是算法黑箱问题;在规制工具层面,一切制度工具应考虑解释技术的可行性;在规制目标层面,要结合解释针对的用户、场景和用途设置预期。

关键词：算法可解释性算法黑箱算法歧视数字法学

论文出处：《比较法研究》  2023年3期

网络平台治理立法的反思与完善

张新平

摘要：网络平台治理立法是确保平台扩张与治理在法治轨道上进行的前提。我国网络平台治理立法迄今经历萌芽、起步、发展和全面推进四个阶段,分别呈现内嵌模糊化、工具理性定位、责任中心主义、多目标协调的样态特征。考虑到平台的技术性、治理的复杂性以及立法的科学性,网络平台治理立法的完善须透过治理事务之表象,深入探究制度缺陷背后的立法新情景冲击和旧范式束缚之深层原因以及平台本体论的理论。应以法律归化理论为指导,既重视单向的以立法规制平台,又看到平台对立法的反作用,强调技术与法律的双向互动融合,在法治框架内展开模式优化和理念调适。在此基础上,基于法律体系主义,构设“安全有保障、发展能促进、管理更规范”的网络平台治理法律制度体系,以推动平台在法治轨道上既安全稳定又繁荣健康发展,不断提升我国网络平台治理的法治化水平。

关键词：平台治理立法模式法律归化平台经济

论文出处：《中国法学》  2023年3期

公共数据公共性的法理反思与反射利益修正

周坤琳

摘要：将公共数据判断框架建构于公共性理论之上,旨在界分公共数据范围,进而建构相应权利义务体系。对公共数据公共性的探讨必然涉及反射利益的探讨。公共数据反射利益的提出,旨在沟通公共数据承载的公共利益与私益。在理论塑造层面,为公共数据承载的私益保障提供理由,同时对公共数据标准中公共性扩张具有限缩功能,防止公共数据标准在适用过程中范围过宽并侵蚀私益。在实践路径上,可借由公共数据反射利益的内容,正向建构公共数据反射利益确定的实定化路径,同时结合公共数据类型化判断中已有的要件化研究,限定公共数据范围的扩张方式,并增加因果关系要件作为判断辅助,以期将公共数据的价值实现拓展至私益的实现。

关键词：公共数据公共性反射利益公共利益

论文出处：《北方法学》  2023年3期