主权的嬗变--数字化“魔兽世界”与法律秩序创新

季卫东

摘要：本文通过研究最近三十年间经济和信息的全球化、巨型网络平台崛起、隐匿在区块链中的主权个人、摆脱特征设计的大模型怪兽等重要的现象和趋势,分析了国家主权的相对衰退与强势复兴并行和相反相成的悖论以及数字化转型过程中利维坦与各种数字怪兽之间展开的互动关系。正是主权衰退这一侧面,导致了欧洲的“数字主权”概念和中国的“主权区块链”构想的提出;而主权复兴这一侧面,导致了北美的“监视社会”理论和中国的“电子点穴”隐喻。无论如何,在人工智能驱动的时代,“算法利维坦”正在成为国家和法的理论不得不面对的极其强大的支配性权力。为了防止其失控和滥用,需要通过全球数字契约等方式凝聚基本共识,并通过法律的和技术的正当程序对其进行制度化制约--这正是数字法治的要义。

关键词：数字主权平台治理大模型怪兽主权个人算法利维坦全球数字契约

论文出处：《交大法学》  2023年5期

权利率、权力率与法权曲线——以拉弗曲线为起点的法理探索

童之伟

摘要：在证成法权概念后,法学可引入拉弗曲线并将其改造为法权曲线,借以揭示权力率、权利率与法权增长的关系。平衡型法权曲线表明,权力、权利在法权中所占的比例只有在一定范围内增长才具有合理性,超过了某个限度就会造成法权减损,最终也减损权力或权利本身。法权曲线反映的法权结构必须与社会的经济关系的发展水平相适应。各国客观上一定存在与本国实现法权中长期最大化需要相适应的权力率或权利率,都有必要不时探讨两者在当下应有的最优比例并适时调整之。

关键词：拉弗曲线法权曲线权力率权利率法权

论文出处：《法学评论》  2023年5期

权利:本能自由、本益禁侵与公意自由——古典自然法学权利观辨析

张恒山

摘要：古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利(right)”一语具有多义性,其包括:霍布斯的“本能自由”,洛克的“本益禁侵”,卢梭、康德的“公意自由”。其中,以“自由”为本义的权利观念是这一学派的主导性权利观念。但这一权利观经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看,卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念,因其中内含着“正义”“正当”的意思,所以,它看起来更像是“权利”。至于洛克开创的以“应当不”为本义的权利观,指向保护主体本有利益(“本益禁侵”)。这种“权利”(“应当不”)并不指向主体的自我行为,而是指向他方(其他个人、或社会、或国家)的行为:是对他方行为的禁止。它实质上是义务表述。

关键词：权利自然权利本能自由本益禁侵公意自由

论文出处：《行政法学研究》  2023年5期

正当裁判对依法裁判的超越与融贯

张途

摘要：法官对一般案件负有“依法裁判”的义务,对疑难案件需要作出建立在政治道德共识基础上的“正当裁判”。在疑难案件中,除非将法官的裁判结论等同于“什么是法律”,否则无论法官“越法裁判”进行自由裁量,还是依靠法律解释,都超越了法教义学标准中的法律在进行正当裁判。正当裁判之所以能超越依法裁判,是因为两者本质融贯,即司法裁判的本质目标就是正当裁判,依法裁判是实现正当裁判不可或缺的手段。法的安定性有助于呈现这一融贯关系。依法裁判能充分实现法的安定性,因为大部分时候法官正是通过依法裁判维系一个在政治道德上相对合理可靠的社会秩序。在绝大多数情况下,法官的依法裁判正是建立在正当裁判的前提之上。

关键词：依法裁判正当裁判政治道德法的安定性

论文出处：《法学》  2023年10期

义务论VS权利论——沃伦德与施特劳斯的思想交锋

唐学亮

摘要：从古典自然法的先于人类意志的客观法则或道德秩序到现代自然法的源于人类意志的主观诉求或权利,构成了从义务论到权利论转向的古今之争。施特劳斯在古今之争的视域中衡量霍布斯的法权哲学,认定其为现代自然权利论的奠基人。沃伦德借助霍菲尔德的分析法学,勘定了霍布斯自然权利概念的特权属性,而既然霍菲尔德的特权与义务相反、与无权利相关,那么从自然权利中必定无法引申出义务,所以沃氏认为施特劳斯的论断需要修正。然而,沃伦德太过重视霍菲尔德法概念体系的静态分立而忽视了从特权向请求权的动态转化,因此霍布斯学者卡兰在这方面对他的反批判是成立的。与此同时,令沃伦德的研究更具理论意义的是,凭借其归属于霍布斯的自然法传统,沃氏把霍菲尔德的那种平面化的、两方当事人之间的法权关系改造为一种立体化的、三方当事人之间的法权构造,这构成20世纪法哲学的一项可能的创新。

关键词：义务自然权利特权沃伦德施特劳斯

论文出处：《人权》  2023年5期

技术、证据与信仰:清代地方疑案审断中的城隍庙祈梦析论

方潇

摘要：清代地方司法在应对疑案上往往存在一种夜宿城隍庙祈梦的做法。这种司法技术一般由前提、空间、时间、身体、仪礼、行为等若干因素构成。从司法效果上看,有成功也有失败,关键在于如何解梦去获取证据;当然也存在诈梦现象。从历史价值看,这种祈梦断案,客观上有其成功的某种可能性,纪昀的全盘否定不足为信;反映了司法官对公正司法的积极追求和探索,同时也典型地体现了人神共治以建构社会秩序的目标价值。祈梦的目标在于获得神示证据,但与传统的纯粹神判不同,这种神道司法却含有一定的理性因素。基于清人浓厚的城隍信仰,祈梦断案作为时人解决疑案的一种司法技艺,或可值得“理解之同情”。

关键词：清代地方官疑案审判城隍庙祈梦证据神示城隍信仰

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年5期

“五服”与“三代”:从中国婚姻法禁婚范围的变迁看“性别”与“姓别”

赵晓力

摘要：从清末变法开始,中国婚姻法的禁婚范围经历了一个从“五服”到“三代”的转变。中国传统社会自周代以后奉行“同宗不婚”的周礼,对中表婚则听民自便,法所不禁。1930年《中华民国民法典·亲属编》按照男女平等原则,将中国传统亲属分类——宗亲和外亲——改为西方式的血亲和姻亲,五服之外的宗亲和三代以内的中表亲能否结婚便成为问题。本文通过考察1950年《中华人民共和国婚姻法》婚姻自由原则与民间“同宗不婚”之礼的矛盾和1980年《中华人民共和国婚姻法》优生政策与婚姻自由原则在中表婚问题上的冲突,指出这些矛盾冲突的根源在于中西亲属分类凿枘不入,中国亲属分类是建立在社会性的“男女姓别”基础上,而不是生物性的“男女性别”基础上,传统社会“同宗不婚”和“中表为婚”是由于亲属制度重内轻外而非重男轻女造成的。

关键词：宗亲外亲血亲中表婚

论文出处：《社会》  2023年5期

清律“财产犯罪”体系的比较法阐释

谢晶

摘要：在比较法的视野下,古今中西均有诸多与“财产犯罪”相关的罪名。在我国传统时代亦然,以《大清律例》为代表的传统律典中并无现代意义的“财产犯罪”概念以及专门章节,但其通过“以”“准”字例以及《六赃图》形成纵、横两个方向的“暗线”,勾连起事实上的“财产犯罪”体系,并通过这样的立法技术实现了各罪罚则和价值取向的平衡与协调。西方历史上的各财产犯罪,在现代刑法法益观念的影响之下,被“简化为平行侵犯单一利益”的一类犯罪,从而发生了模糊各罪界限、财产犯罪“去体系”的现象,并影响及于我国现行《刑法》。《刑法》最新的司法解释又试图区分各罪,但区别之时未充分顾及各罪之间的平衡与协调,在规则逻辑与价值取向两个层次均出现混乱。

关键词：大清律例财产犯罪盗律六

论文出处：《学术月刊》  2023年10期

“龙朔廷议”与《永徽律疏》的修改辨析

董长春

摘要：今本《唐律疏议》是体现中华法治文明连续性的最重要文本,其底本《永徽律疏》制定后的修改及其与今本《唐律疏议》的关系是历史和学术的重大问题。史载唐高宗龙朔二年廷议了同文正卿萧嗣业因嫡继母改嫁身亡而请申心丧之事,廷议后修改了令、礼及律疏。但今本《唐律疏议》的相关内容与龙朔廷议的修改意旨并不完全相符。结合心丧、解官服丧制度的发展,以及唐高宗以后礼、令的内容,可以审慎地判定龙朔廷议后只是部分地修改了《永徽律疏》,并且有些律疏是应改而未改。

关键词：龙朔廷议心丧《永徽律疏》

论文出处：《学海》  2023年5期

《奏谳书》所见的诉讼证明规则考论

程政举

摘要：《奏谳书》记载的案例在运用证据证明待证事实和案件事实认定上达到了不可怀疑的确信程度,在证明标准表述上可称之为排除合理怀疑的证明标准。被告人对指控犯罪事实的认可,承办案件的司法官吏对案件事实的查证、审核达到确信程度是定罪量刑的前提和基础。获取犯罪嫌疑人或刑事被告人的口供遵循先讯问、再诘问的调查程序;刑讯是非必要的获取犯罪嫌疑人或刑事被告人口供的手段,必要使用时须背书,并且要记明刑讯理由。“捕奸者必案校上”是对审理和奸、强奸类案件的证据形式性规定;官文书、具有合法身份者的指令是判断特定行为性质的法定证据;三辨券书的合同性是特定权利证明的形式要求。《奏谳书》所呈现的案件事实的证明方法有推定证明、印证证明、验证证明和完整性证明。推定证明方法包括三段论推定、类比推定和辩证推定。

关键词：《奏谳书》证明标准证明程序证明方法

论文出处：《政法论坛》  2023年5期

再论八二宪法通信权条款:原旨与变迁

彭錞

摘要：通过分析近现代中国立宪史、1982年修宪材料以及四十年来的立法沿革,可得八二宪法通信权条款的恰切解释是:“通信”曾限于书信,但经宪法变迁已拓展为非面对面的信息交流;“通信自由”指通信活动的完整性,“通信秘密”指通信活动相关信息的秘密性;“检查”指意在发现违法通信的秘密查验;通信权保护的“双层构造”指对通信的非检查干预实行法律保留,对检查适用加重法律保留。据此,法院调取通话记录并不违宪,因为不具有“检查”的秘密性;寄递邮包、商业或职务通信、手机存储信息、网络交流等是否落入通信权保护范围,通信实名制、城管“呼死你”、邮政收寄验视、监狱检查信件、网络服务商监控筛查违法信息等是否违宪,亦可获得妥善解答。

关键词：宪法基本权利通信自由通信秘密检查

论文出处：《法学评论》  2023年5期

国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜

段沁

摘要：我国合宪性审查的实践,激活了对宪法中国家目标条款的适用,也设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。国家目标条款语言上的开放性并不否定其法规范性。从仅具宣示性的纯粹纲领,到对立法具有定向指示作用、对行政和司法具有解释参照作用的约束性条款,国家目标条款的规范力呈现出递增的趋势,表现为其规范作用进路的不断创新。实务上新进的发展,重新将国家目标条款嵌入防御权的审查框架:一方面继续发掘其规范内核,通过法律的宪法化对其进行形成性延伸;另一方面阐明其在合比例性要求上与基本权利的耦合,在主观性宪法诉讼中密植其规范内涵,提升其作为宪法规范的约束功能。此种经验启示我们,应既注重宪法文本内部体系的协调融贯,又注重宪法诫命与相应社会领域自身结构规律的交互影响,不断创设新的路径和工具,为正在成长中的国家目标条款规范性提供理论支撑。

关键词：国家目标条款规范力核心发掘法律宪法化气候裁定

论文出处：《中国法律评论》  2023年5期

比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心

王锴

摘要：比例原则已被我国多部立法、中央文件以及司法判例所承认,在备案审查实践中也多次被援引。宪法上的比例原则与行政法上的比例原则存在不同,前者旨在控制立法裁量权,后者旨在控制行政裁量权。从科学立法的角度,宪法上的比例原则不仅适用于判断立法是否过度限制公民基本权利的领域,也可以适用于判断立法对公民基本权利的保障是否不足的领域。备案审查机关在适用比例原则时应当遵循“目的正当性-妥当性-必要性-均衡性”的审查步骤和审查顺序,从而强化适当性审查中的说理,并且可以针对不同立法事项采取不同审查强度的做法,以维护审查机关与立法机关之间的权限分工。

关键词：比例原则备案审查适当性审查审查步骤审查强度

论文出处：《地方立法研究》  2023年5期

论行政处罚“一事不二罚”原则及其“一事”与“二罚”的认定标准

胡建淼

摘要：“一事不二罚”原则是由我国《行政处罚法》所确立的行政处罚适用原则。经1996年制定的《行政处罚法》第24条确立和2021年修订的《行政处罚法》第29条补充,这一原则已变得如此固定、普及而使得几乎所有行政法学者和执法人员耳熟能详。但是,只要稍作深入探究,这一原本清晰的原则顿时就变得模糊起来,特别是在“一事不二罚”原则中对何为“一事”、何为“二罚”的问题尚未形成理论上的成熟答案和制度上的统一标准。本文在探源“一事不二罚”原则的基础上,紧紧围绕“一事”和“二罚”这两个“标的”,从法律规范到实际形态,作了一次全面系统深入地探微。文章在区分自然行为与法律拟制行为,静态行为与动态行为,单一行为与竞合行为,一次性行为、连续性行为和持续性行为的基础上,提出了“一事”和“二罚”的认定标准,同时为该原则如何从“一事不二罚款”上升为“一事不二处罚”进行了理论和制度上的构建。

关键词：行政处罚一事不二罚一事二罚

论文出处：《法学评论》  2023年5期

“数字法治政府”:概念认知、机理阐释、路径塑造与机制构建

张梁董茂云

摘要：“数字法治政府”作为数字政府和法治政府的统合概念,并非是数字政府与法治政府概念的简单相加,其具有“1+1>2”的双向重塑、互动融合与协同改造效应,是数字政府法治化与法治政府数字化的辩证统一。“数字法治政府”建设面临数字政府与法治政府双重叙事逻辑的耦合困境,具体表现在数字政府的法律因应迟滞、权力风险扩张、行政伦理消解、“技术—制度”失衡、职责体系紊乱等方面。“数字法治政府”建设的核心难题在于如何调适数字政府/法治政府的“技术—制度—价值”张力。为此,“数字法治政府”的关键任务是切实加强信息权力结构再造的法治因应、准确把握“技术—制度”的辩证互动关系、积极防范数字技术对法治政府的侵蚀和解构、充分保障数字政府社会回应性与责任性的协调。其突破路径在于确保数字治理面向数字法治政府建设、数字权力融入数字法治政府建设、行政效能嵌入数字法治政府建设。当前,需要推进“数字法治政府”的系统框架塑造和基础机制构建,包括信息平台设施、权力监督制度、数字财政体系、绩效评估机制等的构建。

关键词：数字政府法治政府“数字法治政府”数字行政数字权力行政效能绩效评估技术—制度

论文出处：《求实》  2023年5期

企业合规在行政执法和解中的导入研究

解志勇石海波

摘要：《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度,为行政执法适用和解提供了契机。然而,由于该制度规定比较粗疏,导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题,面临困境。当下,企业合规的理念和模式,为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调,对涉嫌违法犯罪的企业,可予以暂缓起诉或相对不起诉处理,其前提条件是,企业与执法机关达成“合规整改协议”,并严格执行,合规整改期满考核合格。很显然,将该理念导入行政执法中,具有很好的契合性和发展前景:意味着对违法企业作出处罚决定前,执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议,期满考核合格后,可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力,使其在理念、目的、机制和功能的实现上,更具正当性、合理性、效率性和时代性,并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变,从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度,并融入未来的“行政基本法”。

关键词：企业合规行政基本法行政和解执法和解

论文出处：《行政法学研究》  2023年5期

党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究

魏治勋

摘要：党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调之所以会成为一个问题,在于它是党规与国法关系问题的直接理论延伸,是法治体系统一性的必然需求,是治理实践问题的理论反射。将党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调置于实在规范、制度事实和规范价值三大论域,通过规范实证、社会实证与价值实证三种论证方法的综合运用,极大地提升了党内规范性文件和行政规范性文件衔接协调问题的研究宽度和厚度,开拓出前所未有的理论视野。两种规范性文件衔接协调的主要方式有:党内规范性文件指导行政规范性文件制定或作为制定依据;通过党政联合制定规范性文件实现两种规范性文件融合统一;党内规范性文件与行政规范性文件重要内容的耦合;通过行政规范性文件贯彻执行党内规范性文件的决定或精神;党内规范性文件作为行政规范性文件的论证手段或解释的语境材料。两种规范性文件衔接协调方式的丰富性,从一个侧面证明了党内法规体系和国家法律体系之间紧密的相互依存关系。

关键词：党内规范性文件行政规范性文件党政联合发文衔接协调法治体系依存关系

论文出处：《法学论坛》  2023年5期

科研项目治理现代化的法治进路

郭创拓

摘要：现代科研项目治理遵循“政府—科学”研究范式,以保障科研自主与实现科研责任为核心。西方科研项目治理经历由政府与科学对立与斗争的主体性逻辑向沟通与合意的主体间性逻辑的发展历程,治理核心也由强调“科研自主”到“自主与责任并重”。相较于西方线性发展模式,中国科研项目治理现代化将是一个历时性与共时性同步推进的过程,应坚持“责权利相统一”的法治进路:在责任承担方面,由传统的“主体—行为—责任”的“过程责任”和“结果责任”范式向“角色承担—说明回应—违法责任”的“角色责任”范式转变;在权力(利)配置方面,以“服务主导”而非“产品导向”为目标,由管理性权力(利)配置向服务性权力(利)配置转变;在利益分配方面,由“物本主义”向“人本主义”转变,让科研人员获得与贡献相匹配的待遇和尊严。

关键词：科研项目治理责权利相统一角色责任服务导向人本主义

论文出处：《法学杂志》  2023年5期

检察行政公益诉讼的理论构造

余凌云

摘要：行政诉讼法之所以允许检察机关提起公益诉讼,是赋予了检察机关以诉的形式实行法律监督的职能内涵,意在构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制。行政公益诉讼、检察建议都镶嵌并运行在行政诉讼之中,它们依托于法院判决,也不可能具有超越法院判决的监督能力。检察机关应当采用与法院相同的合法性审查。严控检察建议尺度,与司法审查一样,不代行行政裁量。对行政机关履职状况的后评估,应当以能否获得法院判决支持为判断标准。

关键词：行政公益诉讼检察建议检察机关

论文出处：《行政法学研究》  2023年5期

环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正

唐绍均

摘要：按照现行法律规定,环境行政公益诉讼判决中的确认违法单独适用、履行职责单独适用、确认违法与采取补救措施并用均“于法有据”,但确认违法与履行职责并用却“于法无据”。法条的体系解释适用方法缺失以及既有生效判决的误导,造成确认违法与履行职责在环境行政公益诉讼的生效判决书中被高频率不当并用。确认违法与履行职责的并用样态既与确认违法判决的补充性特征相冲突,也与履行职责判决已隐含否定性评价相抵牾。建议通过体系化思维的秉持、指导案例的指引以实现司法裁判的类案预防,通过释明、判决驳回部分诉讼请求、改判以实现司法裁判的个案匡正,从而推进检察行政公益诉讼在我国的合法有序开展。

关键词：环境行政公益诉讼确认违法履行职责不当并用

论文出处：《行政法学研究》  2023年5期

行政检察建议的实践样态、制度逻辑与规范路径

门中敬高洁

摘要：行政检察建议是检察机关行使法律监督职权的重要方式。在我国,行政检察建议的实践样态多样,实践中发挥了较好的行政权制约监督作用,但也存在适用范围不清、强制约束力较弱、法律规范依据“先天不足”等问题。从制度发生的角度来看,行政检察建议的产生有其外生性制度逻辑和内生性制度逻辑。外生性制度逻辑在于社会治理的需求和政策驱动,而内生性制度逻辑在于中国特色权力制约监督理论、行政检察建议的制度本质与设计目的。为了保持这两种逻辑的统一性,解决实践中存在的问题,应从以下几个方面规范行政检察建议:在权力制约监督关系的整体视野下,明确行政检察建议的权力属性和权力行使的限度;综合考虑各种影响因素,推动行政检察建议的类型化;建立检察机关与行政机关的交流会商和联动的程序性机制;加强检察机关内部监督,切实提高行政检察建议质效。

关键词：检察监督法律监督行政检察建议制度逻辑规范路径

论文出处：《法学杂志》  2023年5期

司法解决行政争议中实质性标准的廓清

唐安然

摘要：在行政争议实质性解决的理念下,能动司法不意味着司法万能。司法实践对实质性的判断主要体现在三个维度上:通过合理性审查消灭不确定法律状态,基于保障权益和节约资源而变通诉讼程序,进入审判外协商调解与府院合作的解纷渠道。一方面,法院将确权判决、原告撤诉、诉讼程序不重启、协商调解等可视化结果视为实质化解行政争议;另一方面,实质化解行政争议在多数裁判文书中仅作为宣誓性表达。这造成实质性的形式化,泛化实质性标准,产生司法能动与谦抑、程序与实体、尊重当事人意志与司法介入之间的价值冲突。我国司法正义观介于纯粹过程正义和结果正义之间,追求解纷效率的同时,需避免司法负担过重或肆意逸脱至审判外渠道。鉴于此,司法解决行政争议中实质性标准应受限于司法实体裁判能力,理性识别权利保护的必要性,且不可将协商调解与府院合作等同于实质性的达成。

关键词：行政争议解决实质性标准过程正义结果正义温和的司法能动主义

论文出处：《交大法学》  2023年5期

论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定

李月

摘要：实质性化解行政争议对复议机关提出了能动性要求,决定了变更决定在针对作为类行政行为的复议决定中具有核心定位。作为制度回应,修法确立了变更决定的优先适用权,并采取了扩大变更决定适用范围的立场。基于法律适用的准确性和统一性,须类型化对待不同案件适用于变更决定的具体规则。应当对事实不清或证据不足类案件适用变更决定条款作原则性理解,将适用范围限定于“主要”的事实和证据,且排除专业性强、疑难复杂和违反不利变更禁止原则的案件。针对适用依据错误类案件,变更决定适用于法律适用不全面和适用混乱两种情形,排除适用效力瑕疵类案件。针对裁量权行使不当类案件,审查范围包括裁量基准、裁量要件、裁量结果三个维度,审查顺位和审查强度有所区分。

关键词：变更决定实质性化解行政争议能动复议合理性审查主渠道

论文出处：《中国法律评论》  2023年5期

基本文化权益保障的信任共识论

赵谦

摘要：基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业,来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引,来提升当事人组织行动的信任共识程度,以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性,有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引,投入结构、用途管制之规则式物质保障指引,场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引,以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给,来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。

关键词：基本文化权益公共文化服务供给规范治理模式资金管理设施管理

论文出处：《东方法学》  2023年5期

试验性法治:暂行立法的游击战逻辑

陈寒非

摘要：目前我国立法实践中存在大量的暂行法,其在施行时间、表现形式、实际效力及转化机制等方面存在难以克服的内在矛盾。如何理解这一广泛存在且内在矛盾的立法现象,并在反思其试验性法治功能的基础上提出可能的解决方案,是当前中国法治建设过程中不得不面对的问题。从立法史来看,暂行法在革命根据地时期就已广泛出现,战争底层逻辑形塑政法体制,中国革命游击战经验对暂行立法体制的形成产生了重要影响。游击战逻辑主要包括非正规逻辑、适应性逻辑、政治性逻辑以及本土性逻辑,暂行立法分别在基本功能、主要任务、立法原则、立法形式和组织基础等方面呈现出游击战逻辑。暂行立法表达了中国国家治理的弹性面向,游击战逻辑形塑出暂行立法的试验性法治功能。在全面推进依法治国进程中应深刻反思暂行立法的游击战逻辑及其法治功能,可分别从短期方案和长期方案予以规范。短期方案可按照授权立法与非授权立法区别处理,授权立法场合应根据《立法法》有关试验性立法之规定,分别从试验期限、范围及转化等方面予以规范;非授权立法场合应对暂行立法予以严格限制。长远方案则应对现行有效的暂行法予以清理,逐渐禁止规范性法律文件标题中出现“暂行”名称,将暂行立法转化为试验性立法。

关键词：暂行立法游击战逻辑试验性法治现代法治

论文出处：《清华法学》  2023年5期

侵犯公民个人信息犯罪行刑衔接的困境与出路

石经海李鑫

摘要：《个人信息保护法》与《刑法》之间存在对违法处理个人信息行为的入罪边界划定不清、行政处罚与刑事措施混用等行刑衔接问题。原因在于:一是行政法与刑法在保护法益、个人信息范围以及行为方式等实体内容上存在立法脱节;二是案件监管移送、证据转化及法律监督的程序规则缺乏协同。为保障侵犯公民个人信息犯罪的良好行刑衔接和推进《个人信息保护法》的有效实施,需要基于实体与程序的双重维度,建立刑事法与前置行政法规范的协调衔接体系。在实体衔接层面,要坚持法秩序统一原则,实现两法在保护法益、个人信息范围、分级标准以及不法行为要素的联系协调,合理界定侵犯公民个人信息罪边界。在程序衔接层面,要强化行政监管主体的协同配合,细化案件的双向衔接程序,规范证据转化制度,发挥社会监督与检察监督的协同功能。

关键词：侵犯公民个人信息犯罪法秩序统一实体性衔接程序性衔接

论文出处：《吉林大学社会科学学报》  2023年5期

刑法再法典化的法理与蓝图

姜涛

摘要：我国现行刑法典及修正案在内在体系与外在体系上都存在问题,需要通过再法典化予以消解。刑法再法典化应以刑法法理为根本遵循,制定兼具实质理性与形式理性的永续模式的刑法典。这不仅需要从实质理性上实现法典编纂的系统性,坚守合宪性刑法立法观,正确处理禁止过度侵害与禁止保护不足所面临的重大争议,警惕和预防过度犯罪化悖论,而且需要从形式理性上确保法典编纂的多元性,形成“刑法、附属刑法、特别刑法”的三元结构。刑法总则再法典化涉及价值体系、定罪体系、犯罪分类体系、刑罚体系等四大体系的完善,后三大体系均在价值体系下统一塑造成为一个融贯的整体。刑法分则再法典化需要重点关注四类关键问题:借助刑法解法典化形成刑法渊源的多元存在;按照“人前物后”原则设置刑法分则结构体系;立足于时间刑法学实现罪刑关系的合理配置;改进“章少节多”“同质分立”的体系。

关键词：刑法典刑法再法典化刑法法理永续模式刑法立法观

论文出处：《中国法学》  2023年5期

批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解

马永强

摘要：虽然证伪法益概念言过其实,但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本,危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此,应更新法益概念的理解范式,使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路,纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解:首先,应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置;其次,应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角,厘清超个人法益与个人法益之间的关系,明确超个人法益的内涵及限缩方式;最后,还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域,沟通协调立法与司法实践,纾解和防范法益概念的现实危机。

关键词：批判立法的法益概念积极刑法观社会治理刑法修正刑法功能主义

论文出处：《比较法研究》  2023年5期

论网络犯罪的看门人规制

单勇

摘要：《反电信网络诈骗法》及相关网络法将互联网平台等市场主体视为维护网络空间安全的看门人,为其设定了丰富的在线控制用户违法犯罪的看门人条款,形塑出“国家管看门人、看门人管用户”的看门人规则体系。看门人规则具有权力和义务二重性特质,看门人承担和履行国家设定的犯罪控制义务,但又由此拥有在线影响、干预用户的社会权力。制度能力决定治理能力,基于看门人规则的新型规制模式以元规制和自我规制的交互推动了犯罪治理的时点向前端防范和源头治理转移,回应了刑事规制作用范围有限、预防效果不显、治理主体单一等问题,催生出看门人规制和刑事规制二元并立的数字社会治理架构,成为数字化时代改善网络犯罪治理之国家能力的关键所在。

关键词：网络犯罪国家能力互联网平台看门人规则《反电信网络诈骗法》

论文出处：《南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学)》  2023年5期

轻罪立法扩张及其司法应对

陈小彪张婉悦

摘要：刑事立法逐渐增设轻罪,呈明显立法扩张态势。既有犯罪圈不断扩大,或涉嫌过度回应公众情绪。刑事立法活性化必然导致刑事司法扩张,继而引起犯罪人口急剧上升,轻罪立法价值逐渐偏移,与“严而不厉”的刑法结构导向相悖,概因我国事实上的“圆筒型”司法体制导致出罪困难,刑罚结构过于单一导致出刑困难。如寄望于通过司法适度限缩以调适立法扩张可能带来的负面后果,首先要坚持实质解释立场对轻罪侵害的法益和构成要件进行解释,避免保护法益认定中的秩序泛化,由总则分则关系视之,轻罪司法亦应受制于犯罪概念中的但书规定;其次须结合少捕慎诉慎押的刑事司法政策从程序上进行犯罪控制,避免过度监禁化,尽量减少轻罪行为人的机构化经历带来的负面影响;最后应对刑罚执行与宣告、刑罚执行后的处遇措施等进行司法限缩,构建多元化、轻重罪区隔的犯罪附随后果体系。

关键词：轻罪制度立法扩张司法限缩实质解释但书适用程序控制

论文出处：《中国刑警学院学报》  2023年5期

刑法修正的原则与技术——兼论《刑法修正案(十二)(草案)》的完善

张明楷

摘要：刑法典不可能完美无缺,总是会存在实质缺陷、技术缺陷或手段—目的缺陷,修正刑法就是为了克服这些缺陷。《刑法修正案(十二)(草案)》对《刑法》第165条、第166条、第169条主体范围的扩大,以及对行贿罪、单位行贿罪法定刑的修改,克服了相应法条的实质缺陷,但在条款设置与法条表述等方面还可进行立法技术上的完善。建议通过删改《刑法》第165条、第166条、第169条的表述扩大主体范围(不必增设第2款),且能避免罪数认定与法条引用的难题;对加重构成要件与从重处罚情节应作明确、具体描述,建议不采用兜底表述。刑事立法是预防犯罪的手段,调整刑罚的严厉程度只是实现预防贿赂犯罪目的的手段之一,除此之外更需要注重犯罪构成要件的设计。如果将贿赂犯罪设计为企行犯,规定国家工作人员要求、约定、收受财物的行为构成受贿罪既遂,请托人提出、约定、给予国家工作人员财物的行为构成行贿罪既遂,就能提高贿赂犯罪被发现的可能性与刑罚的确定性。如此,即使降低法定刑,也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。

关键词：立法原则立法技术背信犯罪行贿犯罪企行犯

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年5期

我国民法上侵权替代责任的反思与重构

王成

摘要：我国民事立法上,侵权替代责任有完全替代模式和有限替代模式两种立法例。法释[2003]20号第9条、第13条采有限替代模式。《民法典》第1191条、第1192条采完全替代模式。《侵权责任编解释(一)征求意见稿》第12条和《公司法修订草案》第191条应采何种模式,进而,第1191条、第1192条的规定,均有进一步讨论反思的空间。替代责任有类型化的必要。在一些场景中,有限替代模式更有助于实现替代模式的立法目的,应当在我国民法上重构有限替代责任。

关键词：有限替代责任司法解释公司法修改重构

论文出处：《清华法学》  2023年5期

报偿赠与论

刘勇

摘要：赠与合同以其丰富的现实类型实现了市场交易之外的资源分配,在我国社会生活中具有重要意义。欧陆尤其是德国法传统上的赠与合同规范以有限赠与观为基础,辅之要式行为补强的立场。我国民法典的相关规范并未采取要式、不要式赠与的二分,仅部分继受了上述比较法来源,导致赠与合同拘束力极为薄弱,与赠与的现实价值明显龃龉。对此,应立足于我国本土的报偿赠与观,将报偿作为决定性的主观因素,基于赠与目的塑造我国法上赠与合同拘束力的解释框架,以此作为“第三次分配”的民法表达。民法典第658条中的“道德义务性质的赠与”应作为我国赠与合同的典型情形,赠与合同的普遍拘束力应概括性地承认,仅在报偿目的嗣后落空的场合赋予赠与人解除权,从而形成“诺成+非要式+目的落空的解除”的本土赠与法规范构造。

关键词：赠与合同报偿赠与合同目的解除权

论文出处：《法学研究》  2023年5期

遗嘱方式设立居住权的规范构造

汪洋

摘要：遗嘱继承是居住权最早的也是最重要的运用场景,其功能主要着眼于为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。以遗嘱方式设立的居住权呈现出“意定设立+保障功能”的体系定位,属于遗产范畴且需要与必留份制度协调。设立居住权的死因行为包括遗嘱继承、遗赠以及继承协议等方式,居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动,在第一阶段立遗嘱人死亡时,居住权依据《民法典》第230条直接设立,暂时归属于遗产承受人共同体所有。在第二阶段遗产分割时,居住权人对遗产管理人享有协助居住权登记请求权,居住权依据第368条自首次登记时设立。居住权人在遗嘱生效后、首次登记前,有权对房屋占有、使用、收益以及申请预告登记。办理居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记,登记时间影响登记申请人的范围以及所需申请材料的详略程度。

关键词：居住权遗嘱遗赠物权变动居住权登记

论文出处：《当代法学》  2023年5期

股东协议暗箱治理的公司法回应

汪青松

摘要：现代公司法在具体类型样态和治理模式上存在法域差异,但在治理结构形成机制上普遍遵循立法供给的法定结构与公司章程的私序定制,以确保公司治理结构的公开透明。然而,公司治理实践中却大量存在通过股东协议建构治理私序的暗箱操作,以此实现所有权与股东权的分离以及表决权与控制权的分离,规避了公司法对治理私序定制范围和结构的法定限制。通过股东协议的暗箱治理会消解公司法固有的结构性,加剧治理机制的不透明性,损害公司及其相关者的利益,也会造成协议效力的不确定性。股东协议不应成为契约自由的任性领地,我国公司法应当明确将治理型股东协议纳入调整范围,并着重从识别标准、效力要件、义务责任方面积极回应治理型股东协议的特别调整需求。

关键词：股东协议公司治理私序定制暗箱治理信义义务

论文出处：《中国法学》  2023年5期

商标法法律事实确定的语境论方法

王太平

摘要：商标权客体的符号属性决定了商标法法律事实进而商标法具有源于符号意义的特殊不确定性。语境具有确定商标符号意义的功能,提高商标法的确定性必须运用以语境为核心的语境论方法。语境论方法是动态的、有机的,不同于静态的、机械的现有商标法符号学分析,它的自觉运用能够更全面彻底地消除商标法法律事实的不确定性,最终提高商标法的确定性。语境的性质、内容和基本要求是语境论方法的核心内容。语境论方法中的语境不是纯粹的客观物理语境,而是结合了消费者心理构造的认知语境,可以分为商品语境与非商品语境。语境论方法中的语境必须是客观的、相关的、普通的、全面的、整体的。运用语境论方法需要经过设定商标法问题、语境的识别、语境的重构及在重构语境下解决商标法问题四个步骤。

关键词：语境论商标性使用商标显著性多因素测试法

论文出处：《法学研究》  2023年5期

商标观念形成的物本和人本进路

余俊

摘要：纵观世界各地商标观念的形成,大抵遵循物本和人本两条进路。物本商标观发祥于中世纪的欧洲,它以交换物的自身优良品质为商标观念的基础。作为商标前身的工业标记原本是手工业行会监管产品质量的一种手段。在长期的商品交换中,此类标记逐渐孕育出商业功能并被视为一类新型财产,最终完成了从工业标记向商业标记的革命性转化。相对地,人本商标观最早可追溯至周代中国,它以字号等人格符号的品德寓意作为商标观念的基础。在数千年的商业实践中,人们对字号等符号所蕴藏的人格内涵进行商业化利用,使之与商铺或其产品建立起指代关系,最终实现了从人格符号向商业符号的革命性蜕变。物本商标观和人本商标观是东西方两大文明独特经济社会条件的产物。尽管在起源时间、演化路径、内在驱力、呈现样态和历史命运等方面存在着较大差异,但二者在各自的文明体系中都对商业文明的创新性发展作出了开拓性贡献,也都是人类商标理念与实践探索的标志性成果。推动中国式商标法治现代化,规制商标恶意注册等长期性难题,需要在借鉴物本商标观的同时,更加注重建立与人本商标观的紧密连接。

关键词：物本商标观人本商标观工业标记字号

论文出处：《清华法学》  2023年5期

我国逮捕与羁押制度改革若干问题探讨

陈光中路旸

摘要：在犯罪类型结构发生变化、技术管控能力显著增强的背景下,我国近年来启动了新一轮逮捕与羁押制度改革。实证研究表明,2020年以来,我国逮捕率与审前羁押率均持续降低,但是依然存在逮捕率下降不均衡、逮捕条件适用不规范、羁押必要性审查效果不彰等问题。域外关于审前羁押的合宪性辩论、基本原则与改革方案对我国具有借鉴意义。深化逮捕与羁押制度改革的基本思路是:审查逮捕准确化,防范逮捕率过快降低造成“两重风险”;风险评估数字化,将风险程度与监管措施准确匹配;羁押决定民主化,建立完整的审前阶段权利保护体系。在制度与技术方面,应以构建本土化的风险量化评估机制为中心,推动考核制度、替代措施、电子监控、羁押听证等相关改革。

关键词：逮捕羁押社会危险性电子监控风险量化评估

论文出处：《中国法学》  2023年5期

刑事境外证据“绝对本国法”审查规则的反思与重塑

吴国章

摘要：我国刑事诉讼法是刑事诉讼中审查境外证据合法性的唯一准据法,据此确立的审查规则可称为“绝对本国法”审查规则。该规则顺应了境外证据准据法模式的发展趋势,但不能呼应国家主权的“相对化”演变,也不能满足深化国际合作的需求,在司法实践中造成了对境外证据的“不审查”后果,有损刑事正当程序。刑事境外证据合法性审查规则的确立,应兼顾本国主权、他国主权、国际法义务、打击犯罪和保障人权等多项议题。在重塑我国“绝对本国法”审查规则时,应以实现对被告人平等保护为轴线,适度借鉴欧盟“统一可采标准”和“最低限度标准”中的合理元素,分层次、分阶段地实现相对本国法审查规则。

关键词：刑事境外证据绝对本国法平等保护统一可采标准最底限度标准

论文出处：《法学》  2023年10期

认罪认罚案件再审问题研究——以541份裁判文书为分析对象

汪海燕

摘要：认罪认罚从宽原则贯穿整个刑事诉讼全过程,包括再审程序。但是,我国刑事再审制度过于强调“有错必纠”,且法律没有针对认罪认罚案件再审作出特质性的规定,这与认罪认罚从宽原则的精神不相符。通过对541份认罪认罚案件再审裁判文书研究显示,在一些案件中,检察机关和法院在生效裁判没有错误的情形下启动再审程序,量刑建议被采纳后检察机关在无新证据时提起抗诉,或者针对轻微错误提出抗诉,以及“再审不加刑”规则不被遵守等。这些问题不仅造成了公正与效率、法的安定性等价值间的紧张,也与认罪认罚从宽制度的价值取向相悖。为了与认罪认罚从宽原则和精神相适应,需要摒弃“有错必纠”理念,在改造一体化再审制度基础上,针对认罪认罚案件建立相对独立的再审程序,对此类案件的再审启动理由、再审启动方式进行适当调整,并进一步落实“再审不加刑”原则。

关键词：认罪认罚再审实证研究控辩合意再审不加刑

论文出处：《比较法研究》  2023年5期

认罪认罚从宽:中国化的协商性司法?

聂友伦

摘要：认罪认罚从宽制度具有控辩协商制度的性质,这几乎已经成为理论界的共识。通常认为,《刑事诉讼法》第201条第1款设定的“一般应当”之效力规范确立了认罪认罚从宽实质性控辩协商制度的地位。然而,通过对本条的规范分析可知,法官无论在案件事实的认定还是法律的适用上,皆不受控辩双方合意的罪名或量刑建议之拘束。控辩协商制度与我国审判机关的职权定位有着深刻矛盾,几无实效的“一般应当”仅具宣示意义而缺乏规范价值,基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度不具有实质性。实质性控辩协商制度的构建,要求法官对实体公正的职权主义追求有所退让、“真理符应论”部分让位于“真理共识论”,这与追求真实的主流社会文化、中国特色的司法责任制度存在无法调和的冲突。正因如此,“认罪认罚从宽”在未来也难以被改造为具有实质性的控辩协商制度。

关键词：认罪认罚从宽控辩协商一般应当《刑事诉讼法》第201条

论文出处：《上海政法学院学报:法治论丛》  2023年5期

认罪认罚从宽制度中的诉辩伦理

许身健

摘要：认罪认罚从宽制度是中国特色社会主义刑事司法制度的重大创新,对完善我国刑事诉讼制度、提高司法效率以及推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。在制度全面推进的过程中,诉辩职能的发挥直接关系认罪认罚的正当性,并对制度诉讼效率和司法公正价值的实现产生重大影响。但实践中,认罪认罚案件的办理仍存在检察官自由裁量权不当适用、律师有效辩护实现困难、被追诉人自愿性保障不足等问题。从类似的辩诉交易比较法经验借鉴可知,有必要从辩诉职业伦理角度切入,构建我国认罪认罚从宽制度诉辩伦理规范,通过检察裁量权规范、司法诚信理念建构、有效辩护实质化等途径,保证诉辩职能发挥的规范化与合理化,促进认罪认罚从宽制度之完善。

关键词：认罪认罚从宽辩诉交易检察官职业伦理辩护律师职业伦理

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年5期

逮捕社会危险性审查量化评估模型的优化研究

吴庆棒

摘要：社会危险性量化评估有助于增强逮捕社会危险性审查判断的可操作性,能够客观上满足降低审前羁押率、推进非羁押化诉讼的需要,但存在评估模型科学性欠缺、评估材料来源单一、审查方式偏书面化、评估结果的说理性不够以及异议救济程序缺失等问题。上述问题的原因主要有:社会危险性因素存在认知差异、证据信息获取机制功能限缩以及程序诉讼化现实掣肘。应当构建更为规范的社会危险性量化评估程序:评估前,既需要从评估数据的收集、评估因素及其权重的确定以及风险等级的划分三个方面完善评估模型,也需要落实侦查监督与协作配合机制、保障侦查阶段律师辩护权、引入中立第三方参与调查取证以保证评估证据材料收集的有效性;评估中,应明确程序适用的案件范围及办案期限、“侦控辩”三方的程序参与模式及证明责任分配、证明程序中的“高度盖然性”证明标准以及经验法则的合理运用;评估后,应重视对评估结果的充分说理并设计相应的异议救济程序。

关键词：逮捕社会危险性量化评估宽严相济

论文出处：《西南政法大学学报》  2023年5期

执行价款分配模式转型之辨

陈杭平

摘要：《民事强制执行法(草案)》第179条从以平等主义为重心的二元主义转向统一的优先主义,规定普通债权人按照查封财产的先后顺序受偿。据称此条旨在促进强制执行法与破产法的协调互补,突出执行效率理念。然而,我国法制在近代化过程中选择了平等主义而非优先主义,并在改革开放后形成了二元主义。在原理层面,优先主义相对于平等主义,在债权人公平、执行效率、债务人保护、制度协调四个方面均无明显优势。自完成现代主权国家的建构以来,平等主义更契合我国的具体国情与执行体制。从二元主义转向统一的优先主义的时机和条件尚不成熟。现阶段应当对相对平等主义加以完善,形成更好地平衡公平与效率的执行价款分配模式。

关键词：执行价款分配平等主义优先主义群团优先主义

论文出处：《中国法学》  2023年5期

论民事调查令制度的运行障碍及完善

刘学在罗晶

摘要：民事调查令制度的产生迎合了民事审判方式的改革及减轻法院工作负担之现实需要。然而,该制度不仅存在无法律依据以及持令律师取证权利属性不明之问题,且其本身程序构造不甚合理,取证效果存疑,更会与第三人文书提出命令制度重复,造成向案外人收集证据方法之制度“叠床架屋”。故应当适时废除该制度,贯彻证据收集与证据调查之主体相分离的原则,同时构建第三人文书提出命令制度与第三人勘验协力义务制度。

关键词：民事调查令证据调查证据收集勘验协力义务文书提出命令

论文出处：《广西政法管理干部学院学报》  2023年5期

系统思维下《民事诉讼法》立法考量

杨小利

摘要：经历了四十余年发展后,《民事诉讼法》的完善面临内外双重压力。从内部看,执行程序即将单独立法;从外部看,《民法典》已颁布实施,《公司法(修订草案)》三审稿已审议。内外压力下,《民事诉讼法》需首先从自身作出调整,以实现逻辑自洽和体系的完整,同时满足不同实体法对诉讼程序的需求。作为马克思主义哲学重要的认识论和方法论,系统思维是新时代高质量立法的要求,也是《民事诉讼法》完善的基本遵循。采用系统思维方法,对《民事诉讼法》从立法体例、总则统辖功能、分则遵从功能、司法解释补充功能四个角度进行反思并提出完善路径,为立法的进一步完善提供借鉴和参考。

关键词：系统思维民事诉讼法立法体系化法典化

论文出处：《法律适用》  2023年10期

国家巡回法庭与资本跨区流动:央地司法关系视角

宋小宁曹慧娟马光荣

摘要：资本跨区流动关系到资本内循环,而司法地方保护阻碍资本跨区流动。中央在地方设立巡回法庭旨在打破司法地方保护。然而,地方保护是分权体制下地方竞争的长期痼疾,设立巡回法庭能否解决?鉴于企业异地投资是资本跨区流动的微观体现,本文从企业异地投资视角对此进行回答。研究发现,改革后,企业向巡回区域的异地投资显著增加。该效果对司法质量提升更多的地区以及对司法质量需求更强的企业更为突出。本文为央地关系文献增加了司法维度。

关键词：央地关系巡回法庭异地投资

论文出处：《经济学(季刊)》  2023年5期

论政法工作现代化

江必新

摘要：习近平总书记2023年关于“奋力推进政法工作现代化”“为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴贡献力量”的重要论述,深刻揭示了政法工作现代化与中国式现代化的内在关系,蕴含着政法工作须为社会主义现代化国家建设发挥支撑和保障作用的历史使命,标志着政法工作进入自我革新的新阶段。推进政法工作现代化,要在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,从“六个维度”深刻认识政法工作现代化重大意义,从“六个方面”准确把握政法工作现代化基本内容,从“六条宏脉”具体推进政法工作现代化。

关键词：政法政法工作政法工作现代化

论文出处：《法学评论》  2023年5期

论数字检察改革

卞建林

摘要：数字检察是顺应数字时代发展的重大改革,对于推动建设“数字中国”和实现“中国式现代化”具有重要的战略意义。数字检察改革建立在检察机关信息化建设的实践基础上,以广义法律监督理念为理论支撑,以类案监督为表现形态,以参与社会治理工作为深层目标,正在积极推动我国法律监督模式的转型发展。应当进一步厘清数字检察改革的核心范式,以数字法治和数字正义理念为指引,以能动检察模式转型为范式依据,以完善数据库建设和培养复合型检察人才为基础支撑,以规范法律监督数据和法律监督算法为关键供给,不断提升检察工作现代化水平,开创检察机关服务“中国式现代化”新局面。

关键词：数字检察法律监督类案监督司法大数据数字正义

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年5期

中国司法回应道德的法理与路径选择

孙海波

摘要：司法的一个重要职能在于弥合法律与社会发展之间的鸿沟,社会事实的复杂性和利益分化的严重性对司法提出了尖锐的挑战。转型时期频繁映入公众视线的系列热案、要案,突显出了司法与社会民意或道德关切的紧张关系。在此背景下,为应对形形色色的道德压力,中国司法从传统审判型司法迈向了一种回应型司法,其运作依循自身特定的法理逻辑。由此催生了道德回应型司法解释、司法政策、调判结合机制、案例治理、司法修辞和论证,共同构成了多元化的道德回应体系。在坚持司法被动性原则的基础上,司法回应道德关切彰显了中国特色审判制度的优越性。然而,司法回应并不意味着任意而为,它应尊重客观司法规律,在司法的应有边界内活动,坚持以必要为前提,理性、客观、精准、适度回应社会道德关切,以谨防各种风险的出现。

关键词：道德关切道德压力司法回应回应型法风险规制

论文出处：《法制与社会发展》  2023年5期

基于司法公信力提升的回应型司法构建

李德恩

摘要：司法公信力具有强烈的主观属性,司法评价应当采取定性评价与定量评价相结合的方法,科学设定指标体系,引导法院实现司法价值。从体制和过程两方面构建回应型司法是提高司法公信力的根本途径。首先,司法体制改革应注重维系司法自身特质。法院人财物统一管理的改革、跨行政区划法院的设立有利于明确司法权的中央事权定位,而法律职业资格考试制度、法官员额制改革实现了法官的专业化、精英化。在此基础上,需要通过司法体制综合配套改革完善相关制度。其次,司法要通过审判活动实现实体正义和程序正义。法院应努力提高解决新型疑难纠纷的能力,进一步拓展司法功能,引导民众正确理解司法权性质与司法逻辑,促成民众情绪表达回归法律理性。

关键词：司法评价司法公信力回应型司法

论文出处：《山东法官培训学院学报》  2023年5期

社会系统论视角下实现碳达峰碳中和目标的法律对策

曹明德

摘要：双碳目标的实现路径需要从政策表达转译为法律规范。气候变化问题的复杂性特征、双碳法律体系的系统性特征、我国社会治理改革积累的经验,以及社会系统论自身的方法论优势,决定了社会系统论是考察、形塑双碳法律体系的最佳理论工具。在社会系统论的视角下,我国既有的气候变化法制体系存在一定缺陷:综合性应对气候变化法缺位、双碳法律体系碎片化和不均衡,专项立法低碳化程度不足,以及政治和法律两种系统之间的结构耦合存在异化;规制工具上未充分实现管制控制规制与多元主体自我组织规制的协同;气候公正转型与能源正义在立法中整体表现不足。为了完善双碳法律体系,不仅应当遵循社会系统论的双重转译逻辑,以双碳目标为引领及时制定综合性应对气候变化法,还应当以重点领域为抓手有序健全双碳目标相关单行法律,尤其是气候公正转型补偿法律制度。同时,还应当注重促进政治系统和法律系统的良性结构耦合,并充分尊重双碳法律体系的功能有限性。

关键词：碳达峰碳中和社会系统论双碳法律体系应对气候变化法

论文出处：《中国法学》  2023年5期

生态环境损害惩罚性赔偿严格审慎原则之适用

高利红

摘要：我国目前实践中便宜主义的生态环境损害惩罚性赔偿适用,因个案特征而形成不稳定的价值排序,呈现惩罚性赔偿责任的混乱、叠加。其既可能违背一事不再罚原则,也脱离行为人的责任承担能力与可预见性范围。在生态环境损害惩罚性赔偿的公法责任属性实已得到默认的前提下,对最高人民法院提出的“严格审慎”的适用原则进行界定是避免过度、重复惩罚的现实路径。在程序上需要增加检察机关或社会组织所提民事公益诉讼的诉前磋商,并协调其与私益惩罚性赔偿、补偿性赔偿、刑事诉讼之关系。有关司法解释将生态环境损害惩罚性赔偿的主观状态界定为“故意”并客观化为违法行为,降低了归责难度。对此,需要回归“恶意”的主观状态认定,同时在因果关系上以行为人对结果的可预测性为判断准则,使生态环境损害惩罚性赔偿的要件构成回归“侵权四要件”。最终融入对责任主体的综合考量,审慎确定责任幅度,注重减轻中小企业责任,以期生态环境惩罚性赔偿得到合理适用。

关键词：惩罚性赔偿生态环境损害环境侵权

论文出处：《政治与法律》  2023年10期

生态环境保护督察规范体系及其构造探析

陈海嵩

摘要：生态环境保护督察是党中央、国务院为加强生态环境保护工作采取的一项重大改革举措和制度创新,具有显著中国特色,并在实践中取得明显成效。以2019年《中央生态环境保护督察工作规定》的发布为标志,目前生态环境保护督察已经形成相应长效机制,同时还需要在法治轨道上加以持续推进,从制度化进一步走向法治化、体系化,构建完善的生态环境保护督察规范体系与法治体系,保障其不断向纵深发展。生态环境保护督察具有政治与法律双重属性,在生态文明建设及环境治理现代化中具有复合型功能,促进了生态环境法治实质合理性与形式合理性的充分融合。生态环境保护督察规范体系的具体构造,包括实体性规则和程序性规则两个层面:前者包括生态环境保护督察主体、督察对象、督察内容等核心要素,需立足于宪法上央地事权划分的基本原理,形成完善的“中央—省”两级生态环境保护督察立法;后者包括生态环境保护督察一般程序、简易程序、特殊程序等不同层面的程序性规则,通过全覆盖形成完备的程序指引和程序规制。

关键词：生态环境保护督察法治体系规范构造党内法规环境治理央地关系

论文出处：《武汉大学学报:哲学社会科学版》  2023年5期

气候共同体责任分担的法理

徐祥民

摘要：气候变化问题是人类面临的由不断加强的人类活动影响力与有限的环境承载力之间矛盾引发的气候异变后果。气候共同体是阻止气候异变后果、争取气候稳定利益的共同体。对共同但有区别的责任原则的历史排放量解释和优先需要解释没有为共同体成员国家共同争取同一利益的行动作出合理说明。气候共同体建设的基本法理应当是“各尽所能、能者多劳”。气候共同体成员间分配应对气候变化责任的依据应当是成员国家“各自的能力”,即包含已然发展成果和未来发展条件两个方面的发展状况。判断发展状况的法理依据是以自然人平等为基础的发展权。我国应当按照自身发展状况为应对气候变化多作贡献,同时动员其他国家承担与其发展状况相一致的责任。

关键词：人类命运共同体共同但有区别的责任发展权自然人平等

论文出处：《中国法学》  2023年5期

环境损害惩罚性赔偿的公法回应

刘长兴

摘要：《中华人民共和国民法典》第1232条规定了环境侵权的惩罚性赔偿规则,司法解释又明确规定惩罚性赔偿可以适用于生态环境损害赔偿案件,私益和公益环境损害的惩罚性赔偿制度都已确立,但具体规则还远未完善,实践和理论也存在较大争议。从制度功能来看,环境侵权惩罚性赔偿仍属于私法制度,同时有一定公法属性;生态环境损害惩罚性赔偿责任实质上是行政法律责任,仅具有民法制度的形式,相关规则的完善应当基于其公法定位展开。环境侵权惩罚性赔偿主要依据私法逻辑在民事法律制度框架下运行,《中华人民共和国民法典》和相关司法解释可以为其提供基本支持,但是应当针对其“违反法律规定”等适用条件完善公法支持制度,并与相关“法律”相衔接。生态环境损害惩罚性赔偿应当遵循公法逻辑建立基本规则,明确其适用条件、承担主体、计算基数和倍数或者比例等,完成其作为行政法律制度的立法进程;进而在公法惩罚性责任体系下考虑与其他惩罚性财产责任的关系,从实体和程序两个方面完善相关协同规则,从而形成关联制度体系,支撑生态环境损害惩罚性责任的正确认定。

关键词：环境损害惩罚性赔偿惩罚性责任行政罚款行政法

论文出处：《政治与法律》  2023年10期

诚实信用基本原则在劳动法上的确立——以实现劳动法法典化为目标

冯彦君张帆

摘要：在当代中国法治现代化和法典化的时代背景下,将诚实信用原则升格确立为劳动法基本原则不但必要而且正当。在立法方略上,应以编纂劳动法典为契机和路径,将作为“劳动合同订立原则”和“从事职业中介活动原则”的诚实信用原则升格为劳动法基本原则,并与其他劳动法基本原则(劳动自由、劳动协调、劳动保障)进行体系化考量,合理置入劳动法。劳动法诚实信用基本原则的适用应在穷尽规则并恪守禁止向一般条款逃避原则的基础上,确立合理的边界和限度,防止法官滥用自由裁量权。

关键词：诚实信用原则劳动法基本原则劳动法法典化

论文出处：《吉林大学社会科学学报》  2023年5期

分层土地利用中的强制地役权研究

林旭霞

摘要：在土地分层利用的情形中,现有民法体系中由“法定相邻关系”与“意定地役权”组合而成的“双轨制”呈现出局限性。既有解决思路无法为调整分层土地利用中的利益关系提供充分的制度方案。解决问题的进路是:基于公序良俗原则,类推适用强制缔约制度,设立强制地役权。强制地役权在分层土地利用中有充分的适用空间,可与民法体系相融合。基于原则冲突理论,在“土地合理利用原则”与“合同意思自治原则”之间,应优先适用“土地合理利用原则”,并以裁判强制缔结地役权合同为原则具体化后的规则。强制地役权合同内容应符合分层土地利用规划、建设工程技术标准的要求。强制地役权合同定价由第三方评估机构以专业评估方法加以确定,并通过程序控制克服评估方法的不足。

关键词：分层土地利用强制缔约强制地役权法律原则冲突

论文出处：《中国法学》  2023年5期

金融稳定法的制度逻辑与规则优化

邢会强

摘要：金融机构、金融风险的特殊性,决定了金融监管机构对于出现危机的金融机构,不能像对待普通企业那样,任由其淘汰出局,而应有一系列特殊法律制度安排。这些特殊安排主要体现在《金融稳定法》(草案)中。《金融稳定法》(草案)的重要立法目的是建立科学有效的金融风险防范、化解、处置机制。建议《金融稳定法》(草案)进一步提高立法的科学性和透明度;建立最低限度的程序正义;抓大放小,关注系统性金融风险和系统重要性金融机构;扩大存款保险管理机构职能,明确存款保险机构是风险处置机构之一;引入控制人责任,以增强金融公司治理的独立性;进一步落实追赃挽损的主体责任。

关键词：金融稳定法恢复与处置计划系统重要性金融机构金融机构破产

论文出处：《法学杂志》  2023年5期

论中国自贸试验区投资便利化的法治路径

龚柏华

摘要：中国自贸试验区拟打造的营商环境目标之一就是“便利化”。“便利化”既包括贸易便利化,又包括投资便利化,其中投资便利化广义上可包括投资自由化。中国自贸试验区十年的建设中,通过在投资便利化方面采取“负面清单”准入模式,提高了外资投资进入的便利性、行政管理措施的可预见性和效率。为了对接更高标准的投资便利化水平,中国自贸试验区还应积极对接正在形成的WTO《投资便利化协定》下的规则。对此,中国自贸试验区可着力提升外商投资营商环境的透明度措施,协调更简化和更便捷的投资行政管理程序,在追求便利化的同时仍要兼顾安全化。

关键词：自贸试验区投资便利化负面清单世界贸易组织便利化协定法治

论文出处：《东方法学》  2023年5期

数字平台管制:公共性理论的反思与经济管制的适用

李剑

摘要：以公共承运人、新公用事业为代表的公共性理论希望改变反垄断法实施不力的局面,通过赋予特殊义务来强化对数字平台市场力量的约束。公共性理论历史悠久,但基本概念模糊不清,难以明确管制范围;所主张的非歧视、普遍服务等管制义务,在没有结构性剥离、价格管制、准入限制等措施的配合下,难以独立实现;基于平台服务的性质来实施管制,还会造成过度的市场干预。以自然垄断理论为内核的经济管制不仅定义清晰,而且将管制范围限定在具有自然垄断性质的平台,更适合数字平台快速发展的特点。实现数字平台的经济管制,需要借鉴传统经济管制中成熟的管制理论和实践经验,尤其要对具有自然垄断属性的平台功能进行结构性剥离,并对剥离后的自然垄断平台附加互操作义务。

关键词：数字平台公共承运人新公用事业经济管制互操作义务

论文出处：《法学研究》  2023年5期

统筹推进国内法治与涉外法治视角下我国海洋自然保护的规范建构

秦天宝

摘要：伴随着我国自然保护地体系建设的持续推进,海洋自然保护建设也迎来了新的发展机遇与更艰巨复杂的挑战,未来应在统筹推进国内法治与涉外法治的战略背景下,对我国海洋自然保护的目标实现进行阶段、程度、时空的区分解构和规范建构。就国内法面向来看,应结合我国当前推进生态文明建设、促进生物多样性就地保护的既有成就,在整体系统观指导下促进“陆海统筹”战略在海洋自然保护领域的法律化表达。就国内法与国际法的衔接面向来看,应紧密结合我国建设“海洋强国”过程中增强软实力的诉求,在立足中国特色、维护国家主权权益的前提下对国际海洋法治先进经验进行移植。就参与国际海洋法律秩序重建、融入国际海洋法治建设的面向来看,我国应秉持共建“海洋命运共同体”之理念投身全球及区域海洋综合治理,实现从国际海洋规则的“接受者”向“制定者”的身份转变。未来,我国海洋自然保护宜紧扣“硬法”“软法”的法律制度设计与治理主体及参与模式构造的“法”与“治”两条线索,在“陆海统筹”“海洋强国”“海洋命运共同体”三重面向中循序渐进、层次分明地有效推进。

关键词：涉外法治海洋自然保护陆海统筹海洋强国海洋命运共同体

论文出处：《政法论丛》  2023年5期

国际法学的“历史转向”思潮:问题、争论与启示

陈晓航

摘要：晚近20多年,西方国际法学界出现了一场“历史转向”的学术思潮。国际法学的“历史转向”既是一场在问题意识和方法论上的学术自我批判,也是一项实践指向性的政治行动。国际法学是一门社会科学。即便在方法、对象、范围和主题上与相邻学科的国际法史研究存在竞合,国际法学也仅仅是在自身的问题意识和学科规范基础上部分借鉴了历史学方法。历史学方法无法容纳和吸附“历史转向”的所有理论和实践关切。“历史转向”是国际法学从结构到历史的自我批判的范式转化,不应不加区分地将相邻学科的国际法史学术产出一概纳入“历史转向”的视野。国际法学的“历史转向”有自身独特的诞生谱系和演变经纬,若要理解它为何兼具变革性和保守性的双重特征,就必须回到国际法学本身。辨析“历史转向”在研究范式层面和秩序变革层面的特征和启示,对开展中国自主知识体系下的国际法史研究有借鉴意义。

关键词：国际法学的历史转向批判国际法学欧洲中心主义帝国主义历史语境

论文出处：《清华法学》  2023年5期

论国际法渊源的编纂与发展——基于国际“造法”的视角

张乃根

摘要：根据《联合国宪章》,国际法渊源可理解为任何可引起国际法义务的依据,包括条约法、习惯国际法和一般法律原则等。联合国国际法委员会负有编纂和发展国际法的职责,尤其是通过编纂现有国际法渊源的规则和起草有关国际公约,起到国际“造法”作用。研究已有国际法渊源的编纂与发展,有助于深入了解和客观评估其实际的国际“造法”效果,这对于推动构建人类命运共同体,尤其是以国际法渊源方式将全球治理的中国主张、中国方案落到实处,成为国际关系的共同准则,具有十分重要的意义。我国应加强相关研究制度的建设,以期更加积极参与和引导国际法渊源的“造法”。

关键词：国际法渊源编纂发展造法

论文出处：《学海》  2023年5期

国际私法国际前沿年度报告(2021—2022)

杜涛朱德沛叶子雯

摘要：数字化技术对传统国际私法制度产生了广泛影响,具体体现在管辖权确定,财产权、侵权、合同等领域法律选择,以及国际司法协助等方面。欧盟在人工智能和数字化领域的立法进一步深入,美国也通过颁布新法、修改旧法进行全球数字治理的法律竞争,继续加强长臂管辖权。面对国际私法的新问题,很多国家选择了单边主义的应对方式,数字市场治理、个人信息保护、跨国公司社会责任等新领域的实体法普遍能够域外适用。单边主义的趋势也影响了传统国际私法制度,法国《国际私法典》草案的立法理念就部分地摒弃了双边主义优先的调整方式。海牙国际私法会议和国际统一私法协会等国际组织积极推动国际私法新规则的制定,致力于构建协调一致的管辖权和法律选择规则,维护国际私法的“冲突正义”。但与此同时,价值观对国际私法的影响愈发明显,这不但引发了发达国家和发展中国家之间的分歧,也使得国际社会在国际私法领域的“规则竞争”进一步加剧。

关键词：国际私法单边主义人工智能数字市场法数字服务法数据传输标准合同数字资产

论文出处：《国际法研究》  2023年5期

国际体育仲裁中的规则之治与权利保障

冯硕

摘要：国际体育仲裁始终在规则之治与权利保障的平衡中徘徊,并凸显出为维护规则而忽视权利的倾向。孙杨案亦凸显出国际体育仲裁对规则之治的强调,更反映了权利保障缺失的悲情。无论是规则还是权利都根植于利益,具有对立统一性。国际体育仲裁规则之治应以权利为底色,强调国际体育组织自治权的权利属性,在仲裁协议和具体规则的解释与适用中明确保障运动员权利的解释立场。同时,国际体育仲裁对权利的保障也要以规则为指引。既要强调通过仲裁能动性填补现有规则的空白,贯彻权利保障理念;也要强调国际法和国内法在仲裁中的作用并指引仲裁实践,实现体育自治与国际法治和国内法治的协调。

关键词：国际体育仲裁规则之治权利保障反兴奋剂

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年5期

对人工智能非法律主体地位的解析

黎四奇

摘要：人工智能引发了人们对于智能机器是什么的思考,是“人”,还是“物”?在自由的学术探索中,有人认为由于机器会思考,应摒弃生物学上“人”的观念而位格加等地承认人工智能主体的法律地位。围绕这一基调,各种大同小异的论说应运而生,如电子人格说、有限人格说、法律人格拟制说等。虽然这些求新立异的观点开拓了眼界,但是犯有方向性、人究竟是什么及人与世界之间应有关系的基本认知错位与逻辑混乱的错误。本质上,人才是,也必须是这个世界的本原,人类的历史就是一部工具创造与使用的历史。无论机器如何被智能化,在法律关系中,其只能是权利义务指向的客体,服务于人类的福祉才是人造出物的真实意义。

关键词：人工智能法律地位客体物

论文出处：《政法论丛》  2023年5期

精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用

郭雳

摘要：精巧规制理论主张授权多元主体共同参与规制,利用丰富的政策工具组合,追求较少干预下的双赢结果,是对回应型规制理论的改良与革新,成为理论界追求更优规制过程中的重要里程碑。精巧规制理论在西方政府战略和组织倡议等领域得到广泛应用,并成为金融危机后金融科技监管的新范式,同时也在理论适用场景、政策工具组合、协调配合要求与成本收益均衡等方面存在争议。在数据法领域,精巧规制影响了欧盟数据保护机构的组织定位与执法方式选择,体现在自我规制、第三方规制等诸多方面。精巧规制理论在规制策略选择、行政执法协调等环节与我国数据要素治理相契合,《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦体现出该理论的内在原理。有必要考虑在重塑我国数据要素规制目标并确立底线红线的基础上,推动政府功能朝向规则制定统一与规制协调转型,引导被规制者和第三方更充分地参与数据要素治理全过程,以精巧之治实现数据要素的良法善治。

关键词：数据治理数据要素精巧规制金融科技“数据二十条”

论文出处：《行政法学研究》  2023年5期

“预测正义”能否预测正义?——基于法国司法大数据预测应用的考察与启示

戎静

摘要：在着力发展司法大数据预测应用的当下,提升司法质量和效率的价值目标伴随着信息安全风险、算法偏见、决策独立性降低、解释性判例体系冲击等阴霾。面对相似的挑战,对具有成文法传统的中法两国司法大数据预测应用的比较研究具有现实意义。法国以2016年《数字共和国法》颁布为标志,推进以司法大数据预测应用为内容的“预测正义”。在强保护立场和保守基调下,法国预测正义在功能局限与价值冲突上备受质疑,司法个人信息保护、决策独立性、算法有效性、解释性判例体系嬗变等问题成为了争议的焦点。法国通过公开裁判信息预处理、“法官画像”禁令、以“等距法”理论更新司法范式、倡导异议裁判支持机制、提高算法透明度等途径,试图对冲预测正义带来的冲击。立足中国实际,批判借鉴法国经验教训,建议强化司法大数据中信息权的保护、确立司法智能决策有限参考原则、构建算法专业监督机制和异议裁判保护机制,以完善和发展我国人工智能辅助司法决策制度。

关键词：预测正义大数据算法智能决策智慧司法

论文出处：《中外法学》  2023年5期

数字新兴议题专门立法热之反思

傅爱竹

摘要：数字技术的广泛应用衍生出名目繁多的新兴议题,是否需要以及如何将之法律化是数字时代的新“马法之问”。国内主流舆论与实践倾向于采取专门立法,但其理由难以支持该法律化路径的必要性与正当性。作为专门立法热潮形成的底层逻辑,“技术风险焦虑症”与“社会工程学思维”蕴藏着对法律规制新技术风险之功能与限度的重大误解。应借鉴“零星的社会工程”作为数字新兴议题法律化路径抉择的基本思路。通过构建由一系列基础规则与例外规则组成的评估框架,即明确释法、修法、专门立法、合并立法等路径的优先顺位及逸脱规则,可以为数字新兴议题法律化路径之抉择提供具体且客观的评判标准。

关键词：数字新兴议题法律化专门立法社会工程

论文出处：《法商研究》  2023年5期

以风险为基础的人工智能治理

陈吉栋

摘要：ChatGPT带来了新一轮的狂热抑或忧虑,使得本当退却“虚火”的人工智能法律研究,或再次丧失体系建设良机。以风险为基础的治理是人工智能法研究的起点。已经被欧盟立法、我国立法采用。从风险角度展开讨论,需要将人工智能系统研发与应用风险的认知作为起点,逻辑终点则是风险治理与民事责任的沟通,如此构建以风险为基础的人工智能法律治理体系。在分析风险分级的基础上,借用“规制空间”理论,建构人工智能监管体系。

关键词：生成式人工智能风险治理风险分级规制空间二阶观察

论文出处：《法治研究》  2023年5期