现代社会中的民间法——folklaw的域外法学考察

徐爱国

摘要：民间法意指与国家官方法相对的一种法律类型,民间法的古代对立物是“官方法”,现代对立物是“国家法”。法律的发展,从大众的民间法,中经习惯法和官僚法阶段,最后走到现代社会的国家法。在强调法律统一性的国度,民间法能适用的空间较小。在容忍文化多元的国度和国际交往领域,民间法有较大的适用空间。在相对容忍文化多元的国度,少数边缘人群为自己的民间法获得国家的认可不懈努力,确立民间法在现代法律中的合法性。刑法上的“文化抗辩理由”,是指被告人以自己民族的传统行为模式主张自己行为的合法性和正当性。抢婚、弑亲、巫术,是刑法中常见的文化抗辩理由。侵权法上的“理智之人”的原则和“道德上可谴责性”的标准,为民间法的适用提供了可伸展的空间。

关键词：民间法官方法文化多元文化冲突

论文出处：《法学评论》  2023年6期

从结构到规范:政治监督具体化的法学关照

赵伟中

摘要：政治监督是保障党中央重大决策部署落实的重要机制。推进政治监督具体化、精确化、常态化,可分三步走:一是明确政治监督的本质;二是对政治监督的本质作规范语义转换;三是建构政治监督的构成要件。就其本质而言,依结构主义视角观之,政治监督是“内部监督的外部监督”和“外部监督的内部监督”,是由集中统一的党政治理结构所生产的。将政治监督转换到规范论中,则呈现为“二阶”的保证责任,并可将其概括为维护党的纯洁性与统一性。纯洁性以领导干部对党和国家的忠诚度为表征;统一性以贯彻执行党中央决策部署为表征。建构政治监督构成要件的目的在于,明确政治监督的权力边界,防止政治监督上纲上线。政治监督的构成要件是以被监督者为中心进行的理论建构,应形成包括一般客观构成要件、特殊客观构成要件、一般主观构成要件与特殊主观构成要件的阶层性结构,具体包括前置行为、监督方式、监督主体、监督对象、领导干部的功能性权力运行以及主观对抗性目的等构成要件要素。

关键词：政治监督结构主义规范化构成要件

论文出处：《法制与社会发展》  2023年6期

边际最优化模型的理论根源及其法学应用之检讨

艾佳慧

摘要：无论从实证层面还是规范层面,新古典经济学极具科学性和一般性的边际最优化模型都构成了法律的经济分析学派的核心理论框架。面对正交易成本的现实世界,法律的经济分析摒弃了基于比较权衡的经验主义传统的古典经济学,尝试采用新古典经济学的理论模型构建法律分析框架。立基于唯理主义传统的新古典经济学虽然借助微积分等数学工具构建了一个假设清晰、逻辑严密的最优均衡体系,但其追求最优结果的绝对性思考仅是一种理论建构。然而,实证经济学和规范经济学之间的逻辑关系隐含了一种否定前件的逻辑谬误,因此,新古典经济学的理论内含了逻辑谬误,经由科斯定理的理论转介,这一内含逻辑谬误的新古典经济学理论直接决定了法律的经济分析学说的理论构建,并间接决定了这一基于边际分析和最优化理论的理论框架在立法层面的规则制定与司法层面的法律适用等法学应用局限。

关键词：唯理主义绝对性思考新古典经济学法律的经济分析边际最优化模型

论文出处：《山东大学学报（哲学社会科学版）》  2023年6期

法律体系概念的反思和重构

王夏昊

摘要：法律体系是由部门法所构成的统一有机整体。部门法的区分是法律体系概念的核心内容。通说根据法律规范的调整对象与调整方法区分部门法,但并不能保证清楚地划分出法学中通常所谓的一个个部门法。“私法和公法”“一般法和特别法”“实体法与程序法”等部门法概念是一系列先验概念或认识论范畴。法律体系是通过法教义学运用这些先验概念对特定国家一切现行有效实在法予以重新阐释而形成的统一体,是现代社会法律的抽象性或形式理性化所导致的法律适用的特性所必然要求的。与法律体系不同,特定国家的法律秩序是该国家的一切实在法依赖各自的效力等级而自然形成的层级统一体。前者兼具理想与实在维度,后者只具有实在维度。运用这两者之间的区分原理,我们不仅可以厘清中国法学话语中一些成对概念的区别,也能对宪法与部门法关系之讨论提供更多启迪。

关键词：法律体系部门法先验概念实在法法教义学法律秩序

论文出处：《江海学刊》  2023年6期

类案判断“双重相似标准”的反思与重构

乌日力嘎

摘要：最高人民法院为类案判断确立了事实相似和法律相似的“双重相似标准”,这一标准看似明确,但实际内容却很模糊。实践中法官依据“双重相似标准”难以获得稳定的判断结果,而现有研究提出的改进建议实质上也是在解放自由裁量权,难以实现“类案同判”的目的。从法理上看,事实相似性判断依靠法官的经验和认知,没有确定的范围,缺乏客观的标准,事实判断前置还会对后续的法律判断产生不良影响。事实相似标准没有独立存在的必要性,可以被法律规范结构中类型化事实所取代。法律相似应成为类案判断的核心标准。该标准以理性共识作为基础,以形式法律依据的相似和实质价值判断的相似为内容,判断方法涉及类型化、法律解释、价值权衡等。有必要围绕法律相似的形式和实质层面,重构类案判断的“双重相似标准”。

关键词：类案事实相似法律相似自由裁量指导性案例

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2023年6期

令典与惯例:宋代赐死规则之厘革与适用

陈玺

摘要：作为传承久远的司法规则,“赐死”条款却在北宋《天圣令》中神秘消失。究其原因,乃是制度层面之专门安排,而非法令文本传抄疏漏所致。《天圣令》修订以后,赐死在具体适用层面形成的诸多习惯性规则,在宋代司法实践中得以长期沿袭。以天圣修令为界,宋代赐死裁决应当分别以令文规定和司法惯例为依据。以赐死为代表的惯例性规则呈现高度韧性与强大影响,对于司法实践发挥着实质性支配作用。

关键词：宋代赐死《天圣令》司法惯例

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年6期

中国法理学自主知识体系的先驱探索——探寻李大钊法理学的理论体系

徐爱国

摘要：李大钊的法律之缘,贯穿于他的一生。革命家和马克思主义理论家,是李大钊的人生主色调,而法律和法学则是他政治实践和政治理论的一个底色。探寻李大钊法理学思想,是法学研究者的一个重要使命。李大钊的法理学思想形成有一个历史发展的过程,从民主主义法学转变为共产主义法学:从启蒙主义角度出发,他提出了“法律民彝论”,兼顾中西、追求民主和法治,开创了独具特色的法理学;从唯物史观出发,他批判和继承了西方政治与法律思想史,继承和发展了共产主义从空想到科学的法律学说,从马克思的经典中提炼出唯物史观的法律一般理论,阐明了马克思主义法理学。李大钊对法律与权力、法律与道德的专题研讨,对政治权力合法性与正当性的论证,充分显示了他的理论创见。李大钊是早期共产党人中善于充分吸取外来法学理论资源的理论先驱,也是探索构建中国法理学自主知识体系的思想先驱。

关键词：李大钊法理学法律民彝论法理学的唯物史观自主知识体系

论文出处：《北京行政学院学报》  2023年6期

《明律·蒙古色目人婚姻》律的解读、初衷和实效

苏亦工

摘要：《户律·蒙古色目人婚姻》为明初洪武朝创制入律,也仅存于有明一代,系《明律》中独具风格特色,又备受诟病的一条。该条至迟在洪武二十二年修律时已经进入律典,配合了洪武五年发布的《正礼仪风俗诏》,具有扭转明初社会风气、恢复世人对中华文化的认同感和自信心的作用。虽然该律条行文显得不大顺畅,但也正反映了朱元璋彼时既想用严刑峻法迅速消除北族统治遗留的强大影响力,又担心此举可能会丧失人心、适得其反的矛盾心态;也许还有一种可能,即明祖是故意模棱两端,以便相机行事,灵活执行律令。对于该律条施行效果的考察,不宜套用西方思想理论而妄加猜测,应立足于客观史实。以所见零星史料总体推断,《蒙古色目人婚姻》律在明初发挥的作用,似乎更像是一条指导性政策而非强制性律令。

关键词：正礼仪风俗诏两相情愿色目回回同化

论文出处：《清华法学》  2023年6期

晚清涉外刑案的应对与启示——以沈家本辑《刑案汇览三编》为中心的考察

黄飞翔

摘要：晚清以来,国门开放,涉外案件日益增多。早在晚清法律改革启动前,沈家本就注重思考并收集涉外案件,形成了对涉外案件的基本认识。本文以沈家本辑《刑案汇览三编》中的中外交涉案件为中心,通过分析刑部、督抚对涉外案件的处理方式,不仅可以看到涉外案件所呈现的复杂面相,而且可以看到涉外案件在司法管辖、法律程序、司法适用等审理程序上具有的特殊性。此外,《大清刑事民事诉讼法草案》中外交涉案件章节的立法争议,能为当前我国的涉外法治建设提供借鉴。

关键词：沈家本《刑案汇览三编》涉外刑案《大清刑事民事诉讼法草案》

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2023年6期

共同富裕的宪法共识:代际对话与规范内涵

刘磊

摘要：“共同富裕”表述并未出现在我国现行《宪法》文本中,但社会主义原则以及政治、经济、法治等多个维度的宪法规范共同构成共同富裕理想的规范基础。在宪法层面阐发共同富裕的规范内涵,有赖于在代际互动过程中把握其延续性和变革性。代际延续性蕴含着宪法规范内涵相对稳定的基本内核,代际变革性则为宪法规范内涵赋予相应的时代意蕴。在迈向共同富裕理想的新阶段,应当以《宪法》作为根本依据,理解历史过程、回应现实问题,把握共同富裕的体制逻辑。在具体阐述中,根据时代条件阐释并维护按劳分配主体地位、充分发挥各种所有制经济的积极作用、普遍提升社会成员参与经济发展的内在动力与实际能力、尊重并保护合法的私有财产等应当构成宪法共识规范命令的主要内容。形成有关共同富裕的宪法共识,有助于消除不恰当或模糊的认知,引导社会成员形成合理且稳定的财富预期,为推动共同富裕提供现实空间与合宪方案。

关键词：共同富裕代际对话宪法共识规范命令

论文出处：《中外法学》  2023年6期

监察委员会调查公民通信的合宪性证立

梁洪霞

摘要：基于《监察法》与《宪法》之间法体系的融贯与衔接,监察委员会在行使常规性调查和采取技术调查措施时影响公民通信权的规定,需要进行合宪性证成。《宪法》第40条第2句的公民通信权规定没有在限制理由和限制主体中明确列明“因反腐败调查取证的需要”和“监察机关”,但不能据此认为《监察法》有合宪性疑虑。《宪法》第40条形成了保障性条款与限制性条款的双层规范结构,以及对公民通信权限制的三重限制体系。据此,监察机关调查公民通信的行为,可具体分解为影响公民非通信内容、通信内容、全部中断通信自由等情况,应纳入第1句的一般法律保留、第2句内的特别法律保留,以及第2句外的宪法续造,并结合比例原则完成合宪性证立。宪法内在包含由其他机关协助监察委员会调查通信的意涵,实践中应注意发挥协助机制的监督与执行功能。

关键词：监察法监察委员会调查权公民通信权合宪性

论文出处：《西南政法大学学报》  2023年6期

备案审查衔接联动机制的功能、运行和完善

杨海涛

摘要：实践中,备案审查衔接联动机制的应用场域经历了从党内法规体系到国家法律体系的拓展.2023年修正的«立法法»第115条将通过备案审查衔接联动机制的移送审查作为一种独立审查方式,进一步凸显了备案审查衔接联动机制的独特价值.备案审查衔接联动机制具有诸多功能优势:避免错置备案审查机关的审查建议被搁置审查,纾解多主体联合发文的监督难题,整合独立分散的备案审查资源,弥补多重审查和审查权与纠错权不匹配的制度缺憾,推动党内法规与国家法律的衔接协调,等等.同时,该机制也面临具体机制不健全、刚性约束不足、参与主体有限等困境.未来应进一步健全备案审查衔接联动机制的具体设计,增强刚性约束力,提升中央和地方两级多元参与主体的积极性,实现备案审查衔接联动机制从松散型、程序型、临时型向紧密型、内容型、常态型的转变.

关键词：备案审查衔接联动机制移送审查审查建议备审年报

论文出处：《地方立法研究》  2023年6期

中国行政基本法典编纂的理论共识

章志远

摘要：中国特色行政法法典化是一项拓荒性事业,需要形成扎实的研究基础和充分的理论共识。就名实相符而言,行政基本法典的表述展示了其在行政法体系化中基础性和通用性规范的角色定位,应当成为行政法法典化的统一用语。在党-政关系、政-政关系、政-社关系的时代变迁中,我国行政形态已出现三重拓新,编纂行政基本法典应当从原则和规则层面对此作出系统规范回应。行政基本法典采行行政权力-权利的双线驱动模式,是践行以人民为中心发展思想、具体化宪法基本权利条款和因应法治一体建设战略安排的客观要求,应当从系统确认和实效保护层面体现对行政权利的切实尊重。我国行政法治发展历经面向司法的外力驱动期、面向行政的行政自制期和面向党政的高位推进期,应当在遵循法规范安定性、行政合法性审查和党内法规国家法律衔接协调原则的基础上,运用条款扩容、提取公因式和引致性条款技术实现对党政司法资源的系统整合。名称表述、调整范围、逻辑主线和资源供给四重共识的形成,能够助力行政基本法典编纂行稳致远。

关键词：行政基本法典行政形态行政权利本土资源法典化

论文出处：《学术月刊》  2023年12期

行政处罚体系化中的按日连续处罚制度检视与优化

杨治坤

摘要：按日连续处罚是《环境保护法》(2014修订)创立的一项特色制度,有助于迅速阻断持续性环境违法行为。运用法教义学方法,以行政处罚规范体系化思维考察按日连续处罚的制度初衷、义务基础、实施程序与立法技术等,将按日连续处罚定位为行政处罚更为妥当。依循行政处罚“过罚相当”原则和“一事不再罚款”适用规则,澄清按日连续处罚制度存在的一些理论争点。在制度功能和实践实效层面,按日连续处罚制度功能逐步从惩罚转向惩罚与威慑并重,实践应用中存在式微趋势。基于行政处罚规范一体化要求,有必要依据行政处罚原理优化按日连续处罚制度,完善其适用的裁量基准,解决好与其他行政处罚措施之间的衔接,以回应按日连续处罚制度的功能变迁,提升其实施效能。

关键词：行政处罚体系化按日连续处罚行政处罚行政强制执行

论文出处：《行政法学研究》  2023年6期

监察官惩戒制度的理论逻辑及优化路径

石泽华

摘要：我国当前实行以监察机关内部惩戒为主渠道的监察官惩戒制度。以法治化监察为导向,监察官惩戒制度旨在通过责任追究和公正惩戒实现对监察官的权力约束和权益保障。在单轨惩戒体制下,政务处分与单位处分的主体合并和专业性惩戒与一般公职惩戒的渠道合并,面临外部监督力量不足和监察官职业特性体现不足等困境,未来应通过制度完善促进其功能实现。为使专业性惩戒遵循专业化逻辑,可考虑适时成立监察官惩戒委员会,明确设立主体、工作机构和职责权限。监察官惩戒事由包括实体和程序办案责任以及职业伦理责任三种责任模式。其中实体办案责任作为专业性责任应纳入审议前置范围,在主客观统一原则下确定构成要件,明确“一案双查”的责任分配机制,建立豁免机制。同时应规范启动条件和衔接机制,明确听证和审议认定的程序要求,保障监察官的救济权。

关键词：监察官惩戒制度单轨惩戒体制监察官惩戒委员会监察官责任

论文出处：《中外法学》  2023年6期

风险预防功能下行政黑名单列入程序的重构

廖吕有

摘要：行政黑名单具有失信惩戒和风险预防双重功能。现有行政黑名单列入程序的内核是传统行政程序,服务于失信惩戒。然而,风险预防与失信惩戒存在本质区别,具有独立性,与现有列入程序不兼容,故导致诸多问题,需要建构协商整改程序予以解决。协商整改程序符合法律规定,并体现回应性规制、合作治理等原理。协商整改程序的主要内容为:适用于首次被列入行政黑名单,具有悔改意愿、不具备特定违法结果,且对列入行政黑名单决定无异议的信用主体。行政机关与信用主体沟通协商,以较弱的规制措施,换取信用主体的隐藏信息与合作。行政机关动态调整规制措施,并向第三人及公众提供参与机会。对于不能达成协议或是协议被撤销的,行政机关则以现有的列入程序兜底。

关键词：行政黑名单信用主体风险预防行政程序

论文出处：《行政法学研究》  2023年6期

公私合作型政府数据治理的逻辑展开与法治进路

尹博文

摘要：现有政府数据治理架构倾向于政府中心主义,难以满足现实需要,数据的高流通性和复合价值特征要求治理模式向公私合作制转型。研究发现,构建公私合作型政府数据治理模式面临着政府数据的涉密性与公私合作的公开性、政府角色定位与职责的复合、公主体与私主体间的利益博弈这三重冲突。为此,在总体规划上,应将实现数据善治作为根本追求,坚持物有所值原则和利益平衡原则,延循PFI路径展开治理;在规范设计上,应重构风险分担机制,完善信息披露的禁止性规范和激励性规制,构建多元有效的救济制度,提升数据治理效率、优化治理效果。

关键词：政府数据治理数据治理公私合作制政府数据

论文出处：《北方法学》  2023年6期

我国立法权的内在构成及其配置原理的完善

杨登峰

摘要：我国地方先行立法的权限难以界定。解决这个问题,需厘清我国立法权所包含的形式采用权、事务管辖权和规则设定权三个成分及其关系。目前,立法权的配置单纯依据法的形式与位阶,忽视了“事务的性质决定处理事务的方法”的基本规律,导致地方立法能力与任务不匹配。立足于立法权三个构成之间的内在关系,不仅应根据法的位阶配置事务管辖权,更应按事务的性质配置规则设定权,从而从权力层级配给制走向事务性质配给制,使地方立法的规则设定权与事务管辖权相适应。事务性质配给制仍应受事务权限、法律位阶、法律保留、备案审查等制度约束。在它们的节制下,地方立法不当行使规则设定权的风险小且可控。即便如此,为稳妥起见,向事务性质配给制转换仍须分授权和修法两步走。基于此,地方先行立法时应同时行使上位法的事务管辖权与规则设定权,且后者须根据前者来确定。

关键词：地方先行立法立法权配置权力层级配给制事务性质配给制

论文出处：《中国法学》  2023年6期

碎片整合与条块重构:区域协同立法兴起的二重逻辑

钱大军郭金阳

摘要：近年来,区域协同立法在全国范围内蓬勃兴起。实践中,区域协同立法存在四种类型分别是单一型协同立法、常态型协同立法、跨层级协同立法以及列席型协同立法。区域协同立法为区域合作机制提供规范基础,为协同提供了平台。在制度转向的背后,国家治理逻辑层面同样发生了一个转向,即从“以条辖块”转向了“条块双向统合”。不仅在立法、行政、司法机关中存在协同,整个国家治理逻辑中都存在协同思想、整体主义的影子。应重点发掘协同的理论价值,探寻协同的可能与限度。

关键词：区域协同立法碎片统合条块重构央地关系双向统合

论文出处：《河北法学》  2023年12期

行政审判体制改革的实效——基于58万份裁判文书的研究

何洪全

摘要：通常认为,行政案件由被告所在地法院管辖,法院审判易受被告影响,导致行政诉讼功能不彰。2015年以来,法院系统尝试调整行政诉讼地域管辖,具体方案有两种:一是由外地普通法院管辖,二是利用转制后的铁路法院审理行政案件。迄今为止,改革效果缺乏充分的实证评估,两种方案孰优孰劣难下判断。文章分析了中国裁判文书网公开的2015-2019年间58万份一审行政裁判文书,研究发现:在基层法院,铁路法院的表现强于外地法院;而在中级法院,效果则相反。研究还发现,案件在铁路法院更有可能撤诉。这些发现表明,尽管外地法院和铁路法院都摆脱了被告的直接影响,但都未能脱离逐级嵌套、相互交织的条块体制。被告和法院在组织体制中相对位置的亲疏远近,决定了被告影响审判中立性的能力的强弱。这种在组织体制中的远近距离,反映了两种不同方案背后的共同原理,也解释了在不同层级中审判效果差异的原因。

关键词：行政审判体制铁路运输法院:行政法院异地管辖条块关系组织距离

论文出处：《行政法学研究》  2023年6期

跨行政区划环境公益诉讼的困境检视与完善路径

王晓维

摘要：跨行政区划环境问题的整体性决定了跨行政区划环境公益诉讼更强调增强司法协作意愿,更需要整合各区域内的资源,加强合作、综合治理;跨行政区划环境问题的交互性决定了跨行政区划环境公益诉讼更强调建立跨行政区划的司法协作体系,更需要加强立法层面的协调保障与司法层面的统一协作。基于此,该研究采取法规范分析方法和案例分析方法,对跨行政区划环境公益诉讼的制度规范进行分析,对检察机关跨行政区划环境公益诉讼改革实践进行总结,提炼出:由特定检察机关集中管辖跨行政区划环境公益诉讼案件,将“虚拟治理成本法”量化公益损害制度化的北京模式;省内、省际跨行政区划环境公益诉讼案件采取上级协调协同治理与同级省际之间协商并举的青海模式。这些改革实践提供了现代化的检察机关跨行政区划环境公益诉讼的地方智慧,为完善环境公益诉讼制度提供了成熟制度参考。与此同时,因法律规范供给不足,跨行政区划检察机关设立面临着法律地位不明、层级设置不清的困难;跨行政区划检察机关管辖权仍具属地性,与人民法院的管辖冲突不可避免;检察机关在跨行政区划环境公益诉讼中的调查取证权缺乏强制力、行使调查取证权的相关保障不足、调查取证存有环境困境;跨行政区划环境公益诉讼程序的证明责任分配规则不够细化、诉讼程序存在滞后性、败诉责任承担不明确,上述问题严重制约着跨行政区划环境公益诉讼制度的发展。党的二十大报告明确提出“完善公益诉讼制度”,既对已有公益诉讼制度立法与实践探索予以了高度肯定,又对发展完善具有中国特色的现代化环境公益诉讼制度体系提出了更高要求。因此,应从提供高质量法治供给服务公益诉讼、破除管辖属地性以理顺检法关系、破除调查取证阻力推动公益诉讼、完善公益诉讼程序以增强实效性等方面完善检察机关跨行政区划环境公益诉讼制度。

关键词：跨行政区划环境公益诉讼检察机关

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2023年12期

论事故调查报告批复的可诉性

习剑平

摘要：自2018年以来,对事故调查报告批复提起的行政诉讼呈明显上升的态势。从最高人民法院和各高级人民法院公开的判例来看,多数判例认为事故调查报告批复在一定条件下具有可诉性,但此非定论。由于事故调查报告的形成以及各级人民政府对此作出批复的过程中,通常会涉及诸多环节、众多部门、各类主体,具有较强的专业性、综合性、政策性,关乎受害群众的抚慰、社会秩序的稳定以及诸多方面的评价等,是突发事件应急管理体制的重要组成部分,在当前和今后的社会生活中发挥着越来越重要的作用,因此,司法权的介入应当慎重,应当把握好审查的时机与限度等问题。内部行政行为外化、行政行为的成熟性以及过程性等理论对事故调查报告批复的可诉性均有一定的解释力,这些理论已经深刻影响了司法实践并导致了不同的裁判结果。最高法对于此类案件的可诉与否尚未统一意见。或许可以将行政复议前置作为处理此类案件的一种选择,如此,既能充分保障行政机关的首次判断权与自我监督权,又能关照到此类案件的特殊性与复杂性,切实维护各方的合法权益以及司法权作为最终救济手段的权威性,发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。

关键词：事故调查报告批复可诉性内部行政行为复议前置

论文出处：《法治研究》  2023年6期

不成立的行政行为何以不可诉

柳砚涛陈希国

摘要：不成立的行政行为不一定不可诉,法律拟制不成立、欠缺要式等背景下同样可以成就行政行为的可诉性。成立不是行政行为的可诉标准,也非可诉时点。阶段性行为的可诉性不以最终行为成立为前提,作为可诉标准之“权利义务实际影响”并非必须系于最终行为和以四要件齐备为前提。一个行政行为过程并非只有最终行为一次成立,成立也不系于四要件齐备背景下的法律效果要素,其他成立要件同样可以具有外部性、处理性和权利义务实际影响功能,并可以单独成就阶段性行为的可诉性。应以动态的“行政过程运行+权利义务实际影响”而非静态的“最终行为成立+权利义务实际影响”模式来析出可诉行政行为,如此才能拓展可诉行为范围和前移可诉时点。

关键词：行政行为成立可诉性可诉时点权利义务实际影响成立要件

论文出处：《法学论坛》  2023年6期

禁止重复行政行为效力及其作用范围

马立群

摘要：《行政诉讼法》第71条规定了撤销重作判决产生的禁止重复行政行为效力,其性质属于既判力的作用之一。学理和实践中普遍对该条的适用范围作扩大解释,支持将其适用于独立的撤销判决和其他重作判决。禁止重复行政行为效力是撤销判决理由产生的效力,本质上属于一种消极效力,其作用领域应当从主观范围、客观范围、时间范围三个维度进行界定。司法解释明确了被告重新作出的行政行为具有可诉性,但并未相应规定简便的审理程序与裁判方式。为有效保障原告的胜诉利益、防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议,建议增强判决书释法说理的质效,确立判决理由的积极效力,简化涉及重复行政行为案件的审理程序和裁判形式,并在立法上统一行政诉讼既判力的作用体系。

关键词：撤销重作判决禁止重复行政行为效力既判力判决理由

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年6期

防卫过当的阶层式判断规则

高巍

摘要：在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具体从有效性、最小强度手段两个方面展开。第二阶层为防卫过当的量的判断,即对刑事可罚性的判断。在区分不罚的防卫过当和可罚的防卫过当的基础上,对超过必要限度的防卫行为进行可罚性判断。只有在具有刑事可罚性时,才作为可罚的防卫过当进行刑事处罚。同时,在可罚性的判断方法上,应当把可罚性判断确定为整体性判断:一方面,“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中;另一方面,提示“明显”和“重大损害”的事实性要素,可相互补充、相互辅助。

关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑事可罚性

论文出处：《法学研究》  2023年6期

具体犯罪保护法益的确定依据

张明楷

摘要：刑法学需要从刑法内部的规范中以推断的方式解读刑法目的,确定具体犯罪的保护法益。法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据,对于规定在刑法分则第四章与第五章的犯罪,只要与构成要件内容没有明显冲突,就不能将其中的具体犯罪的保护法益确定为公共法益。如果刑法出现归类错误,就需要进行补正解释;如若社会发生重大变化,则需要作出同时代的解释;对于现行刑法分则第三、六章规定为侵犯公共法益的部分犯罪,应当确定为对个人法益的犯罪。法条的基本内容即构成要件,是确定具体犯罪保护法益的重要依据;在行为方式相同但行为对象不同的立法例中,应当根据行为对象的特点分别确定具体犯罪的保护法益;不能因为具体犯罪的行为对象通常具有复数性或者多数性,就将具体犯罪的保护法益确定为公共法益;在构成要件行为本身需要解释的场合,解释者应当将目光不断往返于保护法益与构成要件行为之间,保持保护法益与构成要件行为的融洽;实质的结果是确定具体犯罪保护法益的依据;司法解释所规定的与构成要件仅具有条件关系的结果,以及案件事实偶然造成的结果,都难以成为具体犯罪保护法益的确定依据;不能直接根据司法解释关于情节严重的规定确定具体犯罪的保护法益。法条的相互关系,也是确定具体犯罪保护法益的依据;金融诈骗罪与侵犯知识产权罪都是对个人法益的犯罪;贪污犯罪与贿赂犯罪的保护法益并不相同。

关键词：保护法益个人法益公共法益法律依据

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2023年6期

论犯罪成立评价体系的本土化规范构造

石经海

摘要：犯罪构成有犯罪构成理论和犯罪构成规范之分。犯罪构成理论只是定罪的方法论理论体系,不是规范上的犯罪成立评价体系和定罪的规范适用依据。犯罪构成规范作为用于评价犯罪成立的规范体系和定罪的规范依据,只能基于本国刑法的本土化规范构造。这个规范构造,本应与犯罪成立评价体系是等同概念,却在我国因其被限定为四要件体系而只是犯罪成立评价体系中必不可少的部分内容。我国完整的犯罪成立评价体系构架,应是基于《中华人民共和国刑法》第13条犯罪定义三个基本特征所构建的规范体系,包括作为入罪门槛的严重社会危害性方面、作为四要件规范体系的刑事违法性方面和作为可罚门槛的应受刑罚处罚性方面的刑法规范。为使犯罪成立评价体系聚焦于犯罪本质,如此本土化规范构造须以犯罪本质特征为基石。犯罪成立规范评价体系的本土化实践应用,须据此构建多维定罪方法予以层级性犯罪认定。

关键词：犯罪成立评价体系本土化规范构造犯罪本质特征层级认定

论文出处：《现代法学》  2023年6期

刑法修正与法益多元化理论

金泽刚

摘要：历次刑法修正凸显法益多元化趋势,可从原因论、本体论、影响论三个层面认识法益多元化。原因论层面,法益具有的流变性是内生原因,复合价值观的形成、利益多元诉求及刑法的伦理需求是外在原因。本体论层面,法益多元化的横向结构表现为法益分类多元、法益主体多元、法益被侵犯的形态多元,纵向结构主要表现为个罪法益保护层次多元。影响论层面,为使犯罪认定更具现实性与科学性,应在实定法层面理解法益,并用法益来解释说明犯罪客体,判断犯罪的既未遂形态等。多元化弱化了法益的分类功能,进而影响犯罪的认定,从根本上解决需建构“核心刑法典+附属刑法”的二元立法模式。法益多元化还促进犯罪分层理论的发展,间接推动刑罚及相关刑事程序法改革。

关键词：刑法修正法益多元化犯罪认定刑事立法模式犯罪分层刑事程序法

论文出处：《东方法学》  2023年6期

论数据犯罪的双层法益

欧阳本祺

摘要：关于数据犯罪的法益,数据财产说、混合法益说以及传统的数据安全说采取的都是单层法益观,这平添了数据犯罪法益论的混乱。计算机信息系统安全、数据安全、信息内容三者之间依次形成阻挡层法益与背后层法益,并由此使计算机犯罪、数据犯罪、信息内容犯罪区别开来。数据犯罪直接侵害数据安全法益,间接侵害信息内容法益。数据安全应当从内涵与功能两个方面进行界定。数据犯罪的双层法益构造是由互联网的分层以及事实与价值的分离决定的。双层法益观对数据犯罪具有重要的解释指导功能。数据抓取行为的违法性判断、数据犯罪的竞合性认定、个人信息的识别性界定等争议问题,都能够在双层法益观下得到合理解决。

关键词：数据犯罪计算机信息系统安全数据安全信息内容

论文出处：《当代法学》  2023年6期

微罪体系的构建:从依附向独立

孙道萃

摘要：微罪立法持续增量,微罪体系日渐扩大,不宜再＇嵌居＇于轻罪体系内.微罪应从依附走向自立自主,以促成犯罪治理的多元、立体.科学划分微罪和轻罪是关键.在形式上,法定刑的区分标准有其合理性;但有必要扩大轻罪范围,为微罪体系预留足够空间;经此,微罪体系也在实然上摆脱依附性.在实质上,积极构建轻罪体系的正当化根据是有益的参照指标;但微罪体系遵循特定的生成逻辑与功能设定,以获得合法性,并夯实在应然上的独立地位与性质.独立的微罪体系决定立法必然具有专属性,应聚焦重述社会危害性以锁定立法方向、犯罪性质与罪过类型的妥善取舍、立法技术的精准调试等,并具体地加以体认.

关键词：微罪轻罪依附独立合法与正当立法完善

论文出处：《政法论坛》  2023年6期

从民事基本法律到基础性法律:民法典地位论

黄忠

摘要：我国现有理论多将民法典归入民事基本法律的范畴。民事基本法律的概念虽颇具中国特色,却内涵不明、效力模糊,且将民法典定位为民事基本法律会不当缩限民法典的效力范围,也不利于协调民法典与其他法律的关系,更不利于维护民法典的稳定与权威。民法典在调整对象、价值目标、法律功效、立法技术和立法过程等方面,均展现出其在整个法律体系中的基础性地位。习近平总书记关于民法典是一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”的论断,既发展了法律体系理论,又深化了对民法典地位的认识,具有重要的理论原创性和实践指导性。从民事基本法律到基础性法律的地位提升,符合我国民法典的内在属性,契合宪法本旨和社会需要。作为基础性法律的民法典超越了民事基本法律的局限,在中国特色社会主义法律体系中具有根本法属性,对立法、司法和行政均有建构上和适用上的重要意义。

关键词：民法典民事基本法律基础性法律宪法

论文出处：《法学研究》  2023年6期

法定物权的自由展开:经济分析与法律教义

熊丙万

摘要：当事人之间创设的财产权能否对外充分公示并因此取得对抗第三人等法律效力,是物权和债权的功能性区分标准。对于不动产和可登记的动产而言,在当前基本实现集中登记的背景下,物权自由模式并不会引发高昂的新物权样态创设成本、公示系统成本和权属识别成本,也不会因更复杂的样态阻碍财产价值的后续发现。相反,自由模式不仅更有助于促进财产权的高效分割和利用,而且还更有助于充分利用以巨额投资搭建的登记公示系统。因自由创设而生的背俗物权样态,可根据当代民法应对这类问题的一般经验,通过一套事前与事后审查相结合的个案排除机制来处理。在《民法典》规定的物权样态之外,新的物权样态已经在地方实施层面自由展开。有必要在法定的物权样态之上认真评估并系统构建新样态的展开机制和法律教义,以解决消极限制型地役权、约定优先购买权、排他性购买权和附条件回赎权等新样态的实践刚需。

关键词：物权法定物权自由经济分析集中登记个案排除机制

论文出处：《中国法学》  2023年6期

规制专利非实施主体的正当性判断及检验

边仁君

摘要：规制专利非实施主体的研究不在少数,但应予规制的理论正当性和现实必要性等问题一直没有得到妥善解决。定性上讲,专利非实施主体是一个伪命题,是低质量专利的替罪羊。非实施主体的身份与损害专利激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系,规制的正当性基础实则建立在日趋严重的低质量专利问题以及通过主体身份规制低质量专利的高经济效率之上。定量上讲,专利非实施主体仍然是一个伪命题。与沉疴积弊的美国相比,我国司法实践中的低质量专利问题较为温和,尚无需以非实施主体作为切入点以求改善。然而,现行救济规则呈现出明显的补偿过度倾向,极易导致非实施主体和低质量专利问题恶化,还会带来鼓励侵权、阻碍创新等一系列问题,故应予修正。

关键词：专利NPE汉德公式实证分析专利质量

论文出处：《中外法学》  2023年6期

民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务

景汉朝

摘要：当今时代我们需要什么样的民事诉讼法学理论?建立什么样的研究体系?这是我们必须回答的时代课题。民事诉讼法学研究的创新方向是创立本土自主的话语体系,构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学。民事诉讼实践法学既不同于外国民事诉讼理论与实践,也有别于我国传统民事诉讼理论与实践,它具有平等性、广泛性、互动性、大局性等特征。研究范围不囿于单纯的民事司法理论与实践,还包括与之相关领域的法治实践与理论,要紧密结合我国优秀传统文化,把握民事诉讼的特殊规律,找准其与国家重大发展战略的结合点、着力点,紧紧围绕党和国家工作大局开展研究。其主要任务是“四个方面十大重点”,为国家战略、司法改革、科学立法、民事诉讼基础理论发展贡献智知。

关键词：民事诉讼法学民事诉讼理论科学立法实践法学民事司法司法改革理论与实践重大发展战略

论文出处：《中国法律评论》  2023年6期

中国式“能动司法”的诠释与分析

张建伟

摘要：能动司法是一种现代司法概念,其内涵是司法权以何种方式运行。我国司法能动的具体实践与域外司法相比较,存在一定的共通性与明显的差异性。司法权是否能动以及如何能动,存在着不同国情与国情赋予条件的问题。能动司法有着明确的价值取向与功能设定,它是针对特定司法事项或者领域提出的口号,不等于否定司法克制的价值,否则必然模糊司法与立法、行政不同的权力属性。我国司法机关提出“能动司法”的口号并加以贯彻落实,这是对自身履行职能方式重新认识的结果,也是国家与社会发展到一定阶段的产物。我国司法机关需要从本国司法自我塑造的构想及国情提供的实际条件出发,选择设定积极、主动的司法权运行方式,掌握好司法积极作为的目标和界限,以求取得司法能动的预期功效,满足国家与社会发展对于司法权的最新要求。

关键词：能动司法司法克制司法审查权司法权属性法院功能

论文出处：《上海政法学院学报（法治论丛）》  2023年6期

正确认识和评价马锡五审判方式

郝铁川

摘要：马锡五审判方式虽以马锡五名字冠名,但实为中国共产党人集体司法智慧的结晶。之所以提出正确认识和评价马锡五审判方式,一是因为马锡五审判方式根植于党的宗旨和群众路线,体现的是全过程人民民主和全过程能动司法理念,而不同于域外局限于法庭审判中的司法民主和能动主义。二是因为马锡五审判方式没有过时,我们正在把马锡五审判方式中的调解传统,进一步发展为党委领导各方参与的大调解工作格局;正在把马锡五审判方式中的重视实质性化解纠纷的传统,进一步发展为诉源治理;正在把马锡五审判方式中的司法便民传统,进一步发展为科技赋能的“共享法庭”。深入开掘中国红色法律文化资源,是构筑中国自主法学知识体系的一项基础性工作。

关键词：马锡五审判方式集体司法智慧全过程人民民主全过程能动司法

论文出处：《中国法学》  2023年6期

民事诉讼办案模式研究

胡发胜

摘要：民事诉讼发展到今天,办案主体已经由原来的单一审判员发展到现在的书记员、调解员、法官助理、员额法官、陪审员等多元主体,办案程序从单一的开庭裁判发展到立案调解、诉前调解、审前程序、庭审程序、判后答疑等多样程序。人力资源的丰富和民事程序的完善,为创新民事诉讼办案模式提供了资源和土壤。本文在充分总结回顾司法资源逐渐丰富历程的基础上,运用同素异构原理,改变现有管理和资源配置模式,探索“以案件为中心”配置资源,通过分段赋权、细化职责,突出各类主体独立解纷的优势,强化各程序协同作用,实现案件随程序推进逐层过滤、梯次化解,达到审判工作提质增效的目的。

关键词：以案件为中心司法资源配置五员协同分段赋权梯次解纷

论文出处：《中国应用法学》  2023年6期

2022年度全国司法鉴定能力验证分析报告

司法鉴定科学研究院

摘要：能力验证是国际公认的评价和保障实验室/机构能力的有效技术手段。司法鉴定科学研究院(以下简称“司鉴院”)基于其自身职能,自2005年始组织、实施司法鉴定领域的能力验证活动。历经十八年的持续拓展和完善,2022年度的能力验证活动已全面覆盖司法鉴定领域法医类、物证类、声像资料类(以下简称“三大类”)所有鉴定专业,为司法行政管理部门实施行业准入管理、执业分类评审以及行业监管提供了有效的技术支撑,为司法鉴定认证认可提供了重要的技术能力证明,同时能力验证活动也是司法鉴定机构持续监控和提升鉴定能力水平、实施有效质量控制的重要手段。

关键词：司法鉴定声像资料行业监管能力验证有效质量行业准入物证认证认可

论文出处：《中国司法鉴定》  2023年6期

法定逮捕要件模式的反思与重构

万毅

摘要：为贯彻落实宽严相济的刑事政策,应当从前提、程序、实质三个要件入手加强对逮捕适用的程序控制。实践中,对于检察机关因忽视“犯罪嫌疑人在案”这一隐性的逮捕前提性条件而导致的“空捕”现象,应明确其为非法逮捕。在逮捕的程序要件上,检察机关应当立足于责任担当,自觉将讯问犯罪嫌疑人作为逮捕的必备程序要件,未经讯问,不批捕。在逮捕的实质要件上,应明确必要性要件之地位以及其与社会危险性要件的关系,对实质要件坚持“四要件”体系,即:(1)证据要件;(2)刑罚要件;(3)社会危险性要件;(4)必要性要件。至于迳行逮捕,其社会危险性是法律拟制而非推定,之后的羁押必要性审查亦无法推翻,只能从合法性角度展开羁押必要性审查。

关键词：讯问犯罪嫌疑人逮捕必要性社会危险性迳行逮捕

论文出处：《江苏行政学院学报》  2023年6期

谱系扩张与功能转变:涉案企业合规中的认罪认罚问题

孔令勇

摘要：认罪认罚和涉案企业合规改革的结合,扩张了我国认罪认罚制度的发展谱系,也凸显了认罪认罚的程序启动功能。但鉴于目前认罪认罚与涉案企业合规的关系不明,认罪认罚在涉案企业合规中的呈现方式、作用阶段与审查内容不清,在某种程度上制约了二者的发展,应予以澄清。企业合规中认罪认罚的方式包括涉案企业认罪认罚、直接责任人员认罪认罚以及二者同时认罪认罚三种类型。涉案企业及其责任人员理论上可在审前、审判与诉讼外三个阶段进行认罪认罚。企业合规认罪认罚的有效性审查标准不同于合规计划及合规整改的有效性标准,应按照自然人与单位不同主体在表意层面的差别分别设置,公检法三机关均能成为审查主体。在未来,涉案企业合规改革中认罪认罚的量刑情节功能将会加强,认罪认罚与合规从宽仍会同时适用于涉案企业及相关责任人员,可以通过明确越早认罪认罚可以获得更大的合规激励来增强企业认罪认罚的意愿,公检法机关应设立专门的企业合规审查部门应对越发精细的合规案件审查。

关键词：认罪认罚涉案企业合规认罪认罚方式认罪认罚阶段认罪认罚有效性

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年6期

认罪认罚案件中的无罪辩护

闵春雷

摘要：被告人认罪认罚的案件,律师还应否作无罪辩护?对此存在针锋相对的两种观点,这一问题的回答不仅关系到律师辩护权的正确行使,也关涉认罪认罚从宽制度的理解与制度完善。从认罪认罚从宽制度的性质及理论定位出发,基于律师“忠诚义务”、认罪认罚中实质参与及实际诉讼后果的考量,在应然的制度设计上,原则上认罪认罚案件中律师应不再作无罪辩护,但有违案件真实性、协商性与公正性的情形除外;且律师作无罪辩护后即不再适用认罪认罚从宽制度。这既是诉讼合意契约性的内部要求,亦是有效辩护的必然选择。律师应及时发现无罪的情形,充分与办案机关沟通,选择最有利于被告人的辩护策略;与此相适应,强化法官的司法审查亦至关重要。

关键词：认罪认罚无罪辩护诉讼合意忠诚义务有效辩护底限正义

论文出处：《当代法学》  2023年6期

认罪认罚从宽制度视野下的“以审判为中心”

汪海燕

摘要：以审判为中心的诉讼制度改革和完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度根植于相同的时代背景,服务于共同的司法目标,但二者有不同的功能定位。前者指向“推进严格司法”,是对程序法治和司法规律要求的回应,而后者是“优化司法职权配置”的重要内容,强调司法资源的优化配置和刑事诉讼体系的科学构建。相较而言,以审判为中心更具宏观性和基础性,完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度应以其为依托。从构造层面考察,检察主导责任在认罪认罚从宽场域体现明显,但不能游离于审判中心之外。从程序层面分析,认罪认罚案件的庭审具有程序简化、将认罪认罚的“三性”作为审查对象等特征,虽然与传统的庭审实质化表现不同,但仍有其实质性功能与价值。从证据层面来看,无论案件是否适用认罪认罚从宽程序,定罪证明标准都不能降低。《刑事诉讼法》再次修改时,有必要将“以审判为中心”作为一项基本原则写入。

关键词：以审判为中心认罪认罚从宽庭审实质化检察主导证明标准

论文出处：《中国法学》  2023年6期

刑事诉讼法“实质法典化”的五大期待

李奋飞

摘要：颁行于1979年的《刑事诉讼法》,在经过1996年、2012年和2018年三次规模不等的修订之后,其法治化、现代化、完备化水平得到了大幅度提高,甚至可以说“形式法典化”已经基本实现。在民法典颁布实施的大背景下,积极回应社会发展和时代呼唤,推动我国刑事诉讼法的“实质法典化”势在必行,意义重大。为此,需要在吸纳法学理论研究成果和重视司法改革经验的基础上,对现行司法解释等规范性文件中的规范进行全面梳理和审视,大幅增加条文数量,确保刑事诉讼法规范前后一致且内部融贯,确立单位刑事案件诉讼程序,完善涉案财物处置程序,规范立法用语,为执法者提供明确的规范指引,从而实现刑事诉讼法的统一化、体系化、规范化、精密化、可操作化。

关键词：刑事诉讼法形式法典化实质法典化五大期待

论文出处：《法治研究》  2023年6期

醉酒类强奸案件的司法认定:在不确定性中寻求真实

向燕

摘要：除了强奸案件一对一言词证据带来的证明问题之外,醉酒类强奸案件还面临着特殊的司法认定困难,突出表现为被害人醉酒是否达到“不能反抗”的程度缺乏细化的审查标准,行为人违背妇女意愿的主观故意不易证明。我国刑事诉讼所追求的“绝对确定”真实观,导致了司法实践中部分办案人员拔高了这类案件的司法认定标准。对此,基本的解决思路是破除该真实观的束缚,在刑事诉讼中以寻求高度盖然性的真实作为证明目标。据此,应确立醉酒类强奸案件的两阶段审查结构,即首先审查醉酒被害人的同意能力,将“表达能力实质性降低”作为被害人缺乏同意能力的审查标准;对醉酒被害人具有同意能力的情形,还应进一步审查性行为是否违背了妇女意志。应该注意运用特殊经验法则审查醉酒被害人是否同意的内心意愿,并采取以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法认定其犯罪的主观故意。

关键词：强奸证明同意能力诉讼真实观

论文出处：《法学家》  2023年6期

民事诉讼的现代化:理念、体制与制度

张卫平

摘要：民事诉讼(广义)现代化这一命题对于我国民事诉讼法的发展具有重要的现实意义。民事诉讼现代化是对民事诉讼制度今后发展方向的高度概括,具有指引民事诉讼程序和制度建构基本方向的意义。民事诉讼与非讼的具体制度建构涉及不同的细分领域,其具体的程序和制度将根据不同的纠纷形态、纠纷性质、纠纷特征予以考量和建构。

关键词：民事诉讼制度建构非讼我国民事诉讼法细分领域现代化纠纷

论文出处：《中国法治》  2023年12期

家族相似性:民事诉讼法法典化的逻辑与技术

胡学军

摘要：《民法典》的成功颁行呼吁健全完善相配套的民事纠纷化解程序,也为民事诉讼法典的编纂提供了契机。民事诉讼法法典化的必然性与紧迫性在于其有助于实现民事程序与民事实体法的协调与对接、完成民事程序法制度与理论的内在体系化、并最终实现从程序法定到程序法治的中国式现代法治的升华。现行《民事诉讼法》虽然具有法典的雏形与某些特性,但民事诉讼法法典化既是补交之前尚未完成的遗留作业,又是带有“再法典化”性质的具有一定探索性的未来工程。民事诉讼法法典化难以依循《民法典》编纂的逻辑与技术,民事程序群之间的逻辑关系适于以原型范畴理论解释,以这一逻辑为基础的“家族相似性”原理宜作为民事诉讼法典的编纂技术,以理顺各程序部分的顺序与相互联系。

关键词：民事诉讼法法典化原型范畴家族相似性法典编纂技术

论文出处：《当代法学》  2023年6期

劳动关系认定的理论澄清与规范建构

朱军

摘要：揭示个别劳动关系认定的指导思想“为资方劳动丧失自主经营的可能”并以此为分析主线,可使诸多争议迎刃而解。从属性理论层面,人格、经济和组织三大从属性统合于劳动从属性。劳动从属性的本质是资方通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能,与劳动者人格无关。经济从属性应被区分为“生存依赖性”和“为资方劳动”两种类型,两者实则为劳动从属性必然导致的双重经济结果,均不必且不宜作为核心标准。“受指令约束”和“为资方劳动”的组织从属性可分别归入其他两大属性而无独立必要。应以此为指导构建劳动关系认定由主观到客观标准的规范。劳资通过合意订立劳动合同建立劳动关系,但法官应谨遵事实优先原则,以劳动从属性为客观核心标准审查实际履行为断。立足于指导思想,法官须甄选和评价所有涉及和保障指令管理的因素综合认定劳动关系。工作时间在所有管理因素中权重最高,其他约束工作履行的因素均围绕和服务于高效支配利用劳动力时间展开。

关键词：劳动关系认定丧失自主经营的可能劳动从属性劳动管理工作时间

论文出处：《法学研究》  2023年6期

调整个性化定价的公私法协动体系构造

冯洁语

摘要：个性化定价问题的核心是买卖合同中的定价。我国目前的研究侧重从规制角度控制经营者的行为,但这一问题事关当事人间的合同效力,需要通过公法与私法的协动解决。从现行法的安定性和法律适用角度来看,以公法和私法共同的规制目的为连接点构建公私法协动体系更为可取。调整个性化定价的公私法协动体系应以确保合同自由和实现合同正义为共同目标。如果个性化定价不违背私法中的合同形式自由,公法应当尊重私法的目标,不予介入。例外情形在于:一方面,如果个性化定价行为侵害了合同实质自由,则需要通过公法与私法上的算法解释权、缔约过失责任等制度的联动,赋予当事人摆脱合同拘束的权利;另一方面,存在一方当事人具备垄断地位或者滥用支配地位的情形时,反垄断法等对个性化定价行为进行规制自不待言,而私法亦须引入公法的规制目的,通过强制缔约进一步赋予当事人缔结更有利合同的权利。

关键词：个性化定价大数据“杀熟”算法解释权自动化决策拒绝权缔约过失

论文出处：《法学研究》  2023年6期

应税事实认定融贯论

叶姗

摘要：将融贯性理论引入税收稽征领域提炼而得的应税事实认定融贯论,属于事实建构论的范畴。应税事实作为税法规范中的抽象纳税义务,成为纳税主体应当履行的具体纳税义务的依据,不仅仅是纯粹的客观存在,还经由税款征纳主体主观意志的建构,其发生过程需要由纳税主体记述及生成后可经其复述,继而可能被税务部门认可、修正甚至调整。在抽象事实模型的指引下,应税事实认定取决于纳税人可否准确复述事实,及其构造的事实能否取信于税务部门。为了促使已发生的事实完整再现,纳税主体负有记述及复述基本事实的义务,税务部门查证复述而得的事实应遵照真实性基准。若纳税人构造基础事实时不具有合理商业目的,进而不当减轻其税收负担,税务部门可依据合理性原则进行调整。

关键词：事实认定融贯论主客观面向事实复述事实再造

论文出处：《现代法学》  2023年6期

环境行政法律责任的体系化及法典构造

刘长兴

摘要：行政法律责任是环境法的重要内容,在现行法律中的规定相对分散,推动环境行政法律责任制度的体系化发展是环境法的重要课题,也是环境法典编纂中需要重点关注的问题。应当以环境保护目标为导向,立足于传统行政法律责任的运用,并充分考虑环境行政的特殊性进行创新发展,推动政府环境行政法律责任制度、环境行政处罚制度、环境行政处分制度的体系化。环境法典编纂中应当适当考虑立法技术要求,对三类责任进行适当编排:一是主要在法律责任编的一般规定中规定政府的环境行政法律责任,以概括性条文规定政府的环境质量责任、生态补偿责任、环境损害补偿责任等;二是对行政相对人的处罚规则分别规定在法律责任编的行政法律责任章以及污染控制等分则编中,前者规定环境行政处罚的一般规则、通用性规范,后者主要针对具体的环境行政管理制度配套规定具体的行政处罚规则;三是对公职人员的处分以相对概括的方式集中规定在法律责任编的行政法律责任章中。同时还要做好环境行政法律责任与行政法律责任一般规定、民事责任制度、刑事责任制度的衔接,在法律责任体系中对其进行妥当安置。

关键词：行政法律责任行政处罚政府责任体系化环境法典

论文出处：《政法论丛》  2023年6期

环境法“适度法典化”的理论反思与方案建构

曹炜

摘要：“适度法典化”的理论主张包括法典调整范围“适度”、体系化“适度”以及“适度”发展完善。一般法典化理论亦包含了“适度”的意蕴,现有的“适度法典化”理论和一般法典化理论的区别尚未得到充分澄清。学界也没有为环境法法典化提供一套清晰、明确的具体方案。“适度法典化”理论是关照法典整个生命周期的全过程理论,涉及环境法典调整范围、规范体系严密程度以及环境法典发展完善三个基础性理论问题。其具体方案应当包括:在明确应当被纳入法典的立法以及不应当被纳入法典的立法的前提下,妥善安置位于两可之间的单行立法;在确保法典内在体系的统一性和完备性的前提下,形成适度的外部体系效益;在维护法典稳定性和安定性的前提下,遵循特定的规律发展和完善法典。

关键词：法典化环境法典适度法典化

论文出处：《法制与社会发展》  2023年6期

国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点

何其生

摘要：作为一种跨国法律规则,国际惯例发挥着跨国商事“自治法”的功能,被称为“第三种法律秩序”,其重要性自不待言。在我国,国际惯例最基本的立法范式是原民法通则中的补缺适用。然而,随着民法通则的废止以及民法典中相关规则的缺失,国际惯例的适用规则在我国出现了立法空白。司法实践中,国际惯例也并非仅在中国法没有规定时方能适用,还存在着当事人约定适用和直接适用等多种情形。尽管当事人约定适用在司法实践中占绝对多数,但我国现行法并没有规定当事人可以约定适用国际惯例。鉴此,国际惯例的立法范式应从传统单一范式向复合范式转变:一是将当事人意思自治确立为国际惯例适用的首要原则,不管当事人明示约定还是默示约定,国际惯例均可以成为确定权利义务的依据;二是将补缺适用列为次要原则,即中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。对于此复合范式,可适时修订涉外民事关系法律适用法,使之成为正式的国际惯例适用规则。此外,对于具有与《跟单信用证统一惯例》类似特质的国际惯例,可以采纳最高人民法院司法解释认可的模式即“UCP模式”,赋予其“法律性”,使其具有直接适用性。

关键词：国际惯例直接适用约定适用补缺适用立法范式

论文出处：《法学研究》  2023年6期

珞珈国际法学派的源流、特质与未来

肖永平

摘要：中国国际法学发端、奠基于武汉大学。百余年来,武汉大学国际法学人始终引领中国国际法学的发展。周鲠生创立国际公法学、李浩培创立国际私法学,具有开山启林之功;韩德培创立大国际私法学,姚梅镇创立国际经济法学、国际投资法学,梁西创立国际组织法学,是改革开放时代中国深化国际法学科建设的代表;曾令良、黄进、余劲松分别主编《国际公法学》《国际私法学》《国际经济法学》三部马克思主义理论研究和建设工程教材,为构建21世纪中国自主国际法知识体系奠定了基础。近年来,武汉大学国际法学科因具有追求国际法治、注重体系构建、秉持公平正义、站稳国家立场、提炼中国实践的鲜明特质,被誉为珞珈国际法学派。在进军中国式现代化新征程中,珞珈国际法学派应勇担构建中国自主国际法知识体系的历史使命,以习近平外交思想、习近平法治思想为指导,以构建具有理论吸引力、制度塑造力与实践公信力的国际法知识体系为目标,通过设置国际法一级学科,打破学科界限、践行问题导向、遵循“两个结合”、坚持“三个面向”,为中国国际法理论真正屹立于世界学术之林作出新贡献。

关键词：国际法珞珈国际法学派国际法知识体系国际法学科体系国际法学术体系国际法话语体系

论文出处：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》  2023年6期

发起建立国际调解院:背景、基础及进展

孙劲纪小雪

摘要：近年来,国际社会对调解的需求日益增加,但目前国际上还没有专司调解的政府间国际组织。2022年以来,中国与持相近理念的国家签署了《关于建立国际调解院的联合声明》,决定共同发起建立国际调解院。国际调解院将是一个由各方共同协商建立、以条约为基础的政府间国际法律组织,致力于专门提供调解服务,为各类国际争端提供友好、灵活、经济、便捷的解决方案。国际调解院是对现有争端解决机构和争端解决方式的有益补充,将为和平解决国际争端提供一个新的平台,对促进国际和平安全发展和国际秩序稳定具有重要意义。国际调解院筹备办公室于2023年2月16日在中国香港特别行政区成立,根据《关于建立国际调解院的联合声明》的授权负责组织协调各方开展建立国际调解院的公约谈判,预计两三年内完成公约谈判并设立国际调解院。

关键词：国际调解院调解国际调解国际争端解决建立国际调解院的公约

论文出处：《国际法研究》  2023年6期

论自动化决策方式直接营销的个人信息法律基础

张建文

摘要：《个人信息保护法》第24条第2款是极具中国特色的调整自动化决策方式直接营销的法律规范。该条款不但在该法条内部而且在整个个人信息保护法内都具有相当的独立性;它形成了特殊的仅仅针对自动化决策方式直接营销的法律调整规则,使自动化决策方式直接营销作为个人信息处理的法律基础有了重大变革,“个人的同意”不再构成自动化决策方式直接营销的法律基础,与非自动化决策方式的直接营销以“取得个人的同意”作为法律基础的一般性要求形成鲜明对比。该款所蕴含的拒绝权,不是对自动化决策方式的拒绝,而是对整个直接营销的彻底拒绝,与同款对自动化决策方式的拒绝,也即对“不针对其个人特征的选项”的选择权形成对照。

关键词：直接营销自动化决策方式直接营销信息推送商业营销直接营销拒绝权

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2023年6期

公共领域视野下的数据共享问题研究

黄汇尹鹏旭

摘要：数据与信息的关系是影响数据有效利用的重要因素,借助功能主义方法,在消除理论分歧的同时,还有助于实现二者的概念统合与功能重构。而以信息产权统摄知识产权,则构建起数据与信息产权的连接桥梁。信息作为人类社会的基本的善,维护这种普遍的善需要构建起有效的数据公共领域制度。数据公共领域制度既是对数据公平利用的价值实现,也是数字技术创新培育的现实所需。数据公共领域的功能实现应当确立起以登记为主的数据公示制度,以数据访问权为主的合理使用制度,以不可撤回规则为主的数据保留制度,在保护与利用的双重面向上构建起科学合理的数据公共领域机制,由此充分实现数据价值的有效分配与资源共享。

关键词：数据公共领域开放义务共享价值

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年6期

生成式人工智能背景下网络信息生态风险的法律规制

侯东德张丽萍

摘要：生成式人工智能背景下,技术的两重性决定算法在信息传播领域的应用正在重塑网络空间信息生态,孕育着信息生态风险。风险生成路径包括技术黑箱、把关失灵和结构嵌入,其构成法律规制的逻辑起点。技术黑箱规制存在算法公开与算法可知的矛盾,正当程序理念下的算法解释通过动态的程序正义保障,关注算法运行过程的基础逻辑和对数据输入与输出结果的相关性评价,能够实现商业秘密保护和用户正当权利保障的平衡。基于平台对网络空间信息生态塑造的公共职能属性,信息生态影响评估在吸纳既有规制方式基础上将注意力损害、信息内容质量纳入规制框架,以期准确揭示算法所致信息生态风险的可能性及其严重程度,能够更好指引平台把关。结构嵌入权力规制以算法歧视审查、合规标准完善和平台义务强化为主要内容。公法规制、非法律规制方式亦对控制信息生态风险有适用空间。

关键词：生成式人工智能信息生态风险风险规制算法规制算法影响评估

论文出处：《社会科学研究》  2023年6期

人工智能法的基本问题及制度架构

侯东德

摘要：我国人工智能法的立法工作已经启动,目前亟待明确人工智能法的属性、立法目的、调整对象及基本原则等基本问题,并在明确这些基本问题的基础上进行人工智能法的制度架构。人工智能法宜定位为兼具私法属性的公法,并以推动人工智能技术创新和防范人工智能技术风险为立法目的,以人工智能技术研发活动、应用活动、风险管理活动为调整对象,在公平原则、可靠可控可信、安全与发展并重、合规性原则的指引下进行人工智能法的制度架构设计。具体而言,人工智能法宜从实现人工智能技术的重大突破和推动人工智能多元应用场景落地方面建立人工智能发展与促进的制度体系;通过建立人工智能准入制度、分级分类监管制度、试错容错监管制度、协同性监管制度构建人工智能安全风险防范的制度体系;从人工智能研发者和提供者的一般义务和特殊义务两大方面构建人工智能研发者和提供者的义务体系。

关键词：人工智能法人工智能立法目的制度架构

论文出处：《政法论丛》  2023年6期

生成式人工智能对犯罪和侦查的双重形塑及其演变逻辑

谢波李晨炜

摘要：生成式人工智能快速发展正深刻影响人类社会,也在很大程度上形塑着犯罪与侦查,从而使犯罪、侦查、人工智能技术产生了复杂的关系。智能化技术进步创造了犯罪之可能,隐蔽式数据获取为深度伪造提供了基础,无限性程序迭代则生成了内核动力,这些都是生成式人工智能形塑犯罪之具体面向,并由此催生出“深度伪造型犯罪”。在生成式人工智能影响下,侦查与犯罪之间发生了具有诸多新特点的博弈,其通过博弈的基础焦点、信息焦点、策略焦点得以集中呈现,亦使侦查与犯罪孰优孰劣地位处于动态变化中,而在这背后的核心驱动力是作为生成式人工智能核心技术的“深度学习”。着眼未来,侦查活动应充分利用生成式人工智能技术赋能,促成传统侦查模式向智慧侦查模式转型,在这个过程中应聚焦不同的博弈焦点,保持侦查之于犯罪的优势地位,具体可从4个方面着力:一是转变侦查理念,从“经验主义”迈向“智能主义”;二是革新侦查重点,从关注实体物体转变为重视数据信息;三是前置犯罪打击,从线下打击渐进前移至线上侦防;四是扩大侦查协作,从一元主体过渡到多元协作。

关键词：生成式人工智能深度伪造型犯罪侦查模式深度学习博弈论

论文出处：《中国人民公安大学学报（自然科学版）》  2023年4期