司法解释性质文件的扩权现象及治理机制

刘风景

摘要：司法解释性质文件是由最高人民法院制定,与司法解释文本“形似”、实效“神似”的司法文件。目前,司法解释性质文件面对的批评与质疑聚焦在其扩权现象,主要有与司法解释共存一体、名称使用失范、忽视“说理”与“援引”的区分、清理工作“留尾巴”。司法解释性质文件扩权的动因包括法院通过扩张审判权行使实施意义上立法权,最高人民法院强化在法院系统的领导作用,司法解释性质文件制定程序约束松驰,且不属于备案审查的对象。司法解释性质文件发展的正确方向应当谨守校正正义,强化源头治理,严格依法裁判,提升审判能力等基本原则。同时,应建立从严清理司法解释性质文件、明确区分“说理”与“援引”、弃用“司法解释性质文件”称谓,以及扩大备案审查范围等治理机制,以调节和规范司法解释的制度体系,维护社会主义法治体系的权威性和统一性。

关键词：司法解释性质文件司法解释司法文件司法扩权

论文出处：《法学》  2024年4期

中国法律法规中语言权利的历时演进研究:1949—2022

王娅婷张慧玉

摘要：中华人民共和国成立以来,语言权利的保障就备受重视。我国的语言权利保障工作可以分为四个阶段:起步期(1949—1976)、发展期(1977—1996)、完善期(1997—2017)、成熟期(2018年至今)。起步期的相关保障体系还不成熟,主要关注基础领域的语言使用问题;进入到发展期,语言权利保障工作向教育、知识出版、弱势群体语言保障等领域扩展,开始强调语言学习问题;完善期与成熟期的语言权利保障工作涉及领域更广泛,并且开始强调语言的传播,在成熟期尤为重视语言的对外传播。从阶段性发展来看,我国语言权利保障工作涉及领域从基础领域向其他领域扩展,并且工作重心呈现“语言使用—语言学习—语言传播”的转移趋势。从各领域发展特点来看,各领域的语言权利保障工作通常以语言使用为起点,后期更加细化,不仅关注到微观层面的相关职业人员规范、文本规范,还注重结合实际情况对已有条文进行调整,扩展关注群体。

关键词：语言权利语言规划法律法规语言立法

论文出处：《浙江大学学报（人文社会科学版）》  2024年4期

中央和地方关系视角下地方立法权扩容的治理效能

李少文

摘要：2015年《立法法》修改后,扩充地方立法权主体范围,鼓励地方发挥主动性、积极性,运用地方立法进行治理,加强了地方的民主治理、适应性治理、竞争性治理、创新性治理机制,提升了地方治理能力,有利于发挥我国中央和地方关系的制度优势。然而,实践中的地方立法受中央集权主义、法律工具主义和法治建设的形式主义影响,在立法过程中出现政治程序空转、立法资源浪费、公众参与不足、过分关注形式等问题,在治理进程中出现立法缺少特色与创新、配合运动式治理等问题。地方立法的治理效能未充分体现,中央和地方关系的制度优势也未充分发挥。健全完善中央和地方关系,关键在于加强地方政权建设,通过不断充实地方立法的自主基础,积极鼓励地方的法治改革和创新试验,逐步提升地方立法质量,增进其治理效能。

关键词：地方立法立法法中央和地方关系国家治理

论文出处：《法学论坛》  2024年2期

论受众预期与司法裁判的契合度不足及实践应对

叶小兰

摘要：新修辞学的受众理论表明,司法裁判是一种受约束的理性论证过程,裁判者要考虑受众的预期并反过来修正自己的说理论证,增强裁判可接受性。实践中,受众预期和司法裁判结果之间存在契合度不足现象,因而对司法裁判可能形成微观与宏观的诸多影响,既在个案裁判中直接影响当事人的诉讼策略及公众对案件的评判,乃至影响法官的考核,也在宏观上影响法治社会中公众对司法活动的整体评价。基于对受众预期的重视,法官在完成司法审判活动及作出裁判的过程中,不仅要预测性地思考如何说服案件当事人,还要考虑如何让判决结果尽量为其他旁观者理解和接受,在法律制度既定的情况下基于司法活动本质要求探索前瞻性应对机制。

关键词：新修辞学司法裁判受众预期可接受性法律论证

论文出处：《现代法学》  2024年2期

试析明清律中的“罪坐所由”

张德美

摘要：“罪坐所由”作为明清时期确定罪犯刑事责任的一种原则,一般用于公罪追责,强调犯罪行为由何人实施,即由何人承担刑事责任。它是由唐律“各以所由为罪”“止坐所由”等规定发展而来,这些规定强调在公罪中只追究犯罪行为实施者的刑事责任,排斥连坐。而公罪连坐则是“各以所由为首”,即以犯罪行为的具体实施者为首犯追究刑事责任,其余官员节级连坐。到了明清时期,公罪连坐的律条较唐代明显减少,在公罪追责时更强调“罪坐所由”。这种变化,体现了中国古代公罪连坐范围逐步缩小的趋势。明清时期,“罪坐所由”还在衍生的含义上得以适用,即犯罪行为因何人所使,或犯罪结果因何人行为所致,何人即应承担刑事责任。此类追究刑事责任的规定在唐代甚至更早以前的刑事立法中就已经存在,而且也不限于公罪追责,明清时期通过立法、法律解释把其中的追责理念整合到“罪坐所由”这一原则之中。

关键词：罪坐所由明清律各以所由为罪公罪追责罪责自负

论文出处：《中国法学》  2024年2期

中华法律文化之起源考

魏琼

摘要：中华法律文化源远流长,按照传世文献的记叙,早在黄帝时期就已经有了法律生活。《诗经》《周易》《左传》《国语》《史记》《汉书》等典籍记载的中国上古时期的法律叙事,能否从最近100年丰硕的考古出土遗存和文献中获得支持呢?就此从文化、法律文化和中华法律文化的内涵入手,全方位探寻当时人们的政治与法律生活,从社会不平等的出现、早期复杂社会的兴起、统一国家的形成等方面勾画中华法律文化起源的萌发概貌,从城市、文字及原始宗教等层面还原中华法律文化起源的孕育场景,并考证构成中华法律文化起源的三大因子即国家事务、民事和刑事等规范的诞生和成长轨迹。中华法律文化的起源具有原创性、多元性、渐进性、连续性、经典性等鲜明特征。中华传世文献中关于国家与法律的起源之记载基本上是可靠的,中华民族有着巨大的创造力,中华法律文化是人类法律文化中的重要一极。

关键词：中华法律文化起源传世文献考古遗存

论文出处：《中国法学》  2024年2期

中国古典法学的知识体系

喻中

摘要：古典法学既见于西方,也见于中国。西方法学的知识体系中,有古罗马的古典法学,资本主义革命时期的古典自然法学,还有19世纪晚期兴起的英美古典法学。相较西方的古典法学,中国的古典法学源远流长,主要包含四种形态的法学知识,它们分别是:以礼为基础的礼法学,以律为基础的律法学,以经为基础的经法学,以政为基础的政法学。把这四种形态的法学知识汇聚起来,可以全面展示中国古典法学的知识体系。这四种形态的中国古典法学虽然是在不同的历史背景下分别兴起的,分别对应法的不同形态,满足不同的需要,但是它们彼此交织、相互关联,堪称中国古典法学知识体系的四大分支。

关键词：古典法学法学知识体系礼法学律法学经法学政法学

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年2期

割股疗亲:传统中国尽孝中的自残身体及其法律规训

方潇

摘要：割股疗亲是传统中国的一种以尽孝为主的疗疾方法,但其本质是一种自残行为。从种类上看主要有为父母、公婆、丈夫、兄弟、祖父母割股等,表现出在纵向血亲范围内以为长辈割股为主、在夫妻范围内以为丈夫割股为主、在横向血亲范围内以为兄弟割股为主等特征;其根本原因是身体还报之孝,直接原因是医学推动,也有利益驱动因素。针对割股疗亲及其中的自残身体,士大夫统治阶层内部有着强烈争议,但从法律规训的历史进程看,总体以肯定为主。由此可见孝道作为第一推动力及“愚孝不愚”的历史折射。也正因为此,元明清时期“不予旌表”的法律规训,最后都被破防,而割股的自残性也终被法律所淡化。

关键词：割股疗亲自残身体法律规训孝道愚孝不愚

论文出处：《当代法学》  2024年2期

中国近代法律转型的德国声音——以《中德法报》为中心

陈新宇卢晓航

摘要：清末民初的《中德法报》是青岛特别高等专门学堂法政科发行的中德双语法学期刊,设置“论说”“问答”“判词择要”“书讯”等栏目,其作者群体基本由德国法学学者组成.对于中国近代法律转型的多方位考察是《中德法报》的重心,其评价与建议,在刑事法领域体现出内容上的保守倾向和形式上的革新态度,在民商法领域则采取了开放灵活的姿态,并呈现出一定程度的殖民色彩.从中折射出德国在法学与法律移植中的积极性与竞争意识,反映出德国法学从19到20世纪初期由历史法学到社会法学的发展演变.

关键词：《中德法报》近代法律转型中西法学交流

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2024年2期

城市行政区划优化调整的法治逻辑与实践构想

张震冯晓阳

摘要：城市是我国经济、政治、文化、社会等方面活动的中心,城市治理现代化是实现国家治理现代化和中国式现代化的重要环节。改革开放以来,政策调控所形成的城市格局已经不能适应当下的城市发展进程以及未来的国家发展战略定位,部分城市的行政区划设置并不完全符合宪法的具体规范与法治化要求。为了满足现代化的城市治理需求,城市行政区划优化调整的法治化已成必然。当前城市行政区划在区划建制、行政区域划分、行政层级设置等方面存在的规范问题,应当以《宪法》为根本依据、以法律为具体支撑,在法治轨道上进行优化调整的实践构想,以期实现行政区划制度体系的完善与城市治理的高效,更好发挥城市的辐射带动作用,实现区域协调和高质量发展。

关键词：城市行政区划城市治理《宪法》

论文出处：《厦门大学学报（哲学社会科学版）》  2024年2期

党领导法治一体建设的逻辑理路——执政方式与领导机制的双向提升

马迅章志远

摘要：作为全面依法治国的工作布局,法治一体建设是法治中国迈入体系化协同推进新阶段的产物。依法执政在凝聚基础共识、统合各方主体、彰显民主底色和弘扬宪法精神等方面具有显著优势,成为党领导法治一体建设的根本前提。督促依法立法科学完备、赋能依法行政转型升级和助推依法治理共建共享,构成依法执政驱动法治一体建设的三维向度。中国式现代化要求进一步健全党对法治一体建设高质量发展的领导机制,突出法治建设规划的牵引功能,强化依法治国委员会的统筹协调,激发领导干部“关键少数”的头雁效应,释放社会主义协商民主在法治整合上的潜力。

关键词：法治一体建设依法执政依法立法依法行政依法治理领导机制

论文出处：《理论学刊》  2024年2期

中国宪法中“家”的三种形象及其意蕴

韩秀义

摘要：目前学界对“家”这一问题的讨论呈现较为密集的趋势。对于这种学术趋势,需要从宪法学立场作出回应。立足于整体性解释中国宪法文本的学术立场,可以发现中国宪法文本蕴含着政治的、治理的和社会的三维时空制度架构。与此相对应,“家”呈现出“政治之家”“治理之家”和“人伦之家”三种形象;“家国互喻”“家国互动”和“社会互助”则分别是“家”的三种意蕴。这种阐释结论不仅能够回应既有研究主张,而且能够明确其他学科研究逻辑和方法的可能限度;更重要的是,这种研究也能够发现中国宪法文本的伦理性特点,从而为中国宪法的全面实施提供支撑。

关键词：宪法政治之家治理之家人伦之家中国共产党

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年2期

《立法法》上监察法规条款的体系解释

朱福惠

摘要：新修改的《立法法》第118条可以称之为监察法规条款,该条款以简洁的表达方式明确规定监察法规的制定依据和备案审查的要求,但未能对监察法规的主要内容作出规定。理论界据此认为,监察法规的此种嵌入式立法不利于发挥《立法法》规范与监督立法活动之功能。从监察法规的产生过程来分析,监察法规嵌入《立法法》附则部分的可能原因是缺乏相关法律法规的规定。在此背景下,《立法法》以嵌入方式形成监察法规条款具有合理性。因为《监察法》和全国人大常委会的相关决定较为全面地规定了监察法规的法律依据、制定程序、立法事项和备案审查等主要内容,这些规定与监察法规条款构成一个内在协调一致的有机整体,拓展了监察法规条款的内容,能够发挥《立法法》规范和约束监察法规的作用。为了完善《立法法》的内容体系,在条件成熟时可以设置专章规定监察法规,并且从《立法法》文本结构的科学性出发对监察法规条款作出系统调整。

关键词：《立法法》监察法规立法事项制定程序备案审查

论文出处：《行政法学研究》  2024年2期

公民通信权限制的规范重构

梁洪霞

摘要：1982年《中华人民共和国宪法》第40条关于公民通信权限制的加重法律保留及绝对排他性规定引起广泛关注,但已有研究还无法完全解决现行法律对通信权限制的合宪性疑虑。从原旨主义角度看,1982年《中华人民共和国宪法》第40条通信自由与通信秘密保护的法益分别为表达自由与通信隐私,二者具有同等的保护强度,形成两条权利限制体系并作分层处理。为了应对社会变迁,1982年《中华人民共和国宪法》第40条第2句应作“示例性”解释,以摒弃绝对排他性规定的严格限制。据此,通信权可以在以下几个层次释放限制空间:1982年《中华人民共和国宪法》第40条第1句的单纯法律保留与第2句的加重法律保留形成强弱不同的限制框架;必要时以第40条第2句为基准,形成第40条第2句内与第2句外的阶层式限制序列;第40条第2句作为权利限制的主要条款,应构建以限制理由为主导的“理由+主体”的协同限制模式。

关键词：通信自由通信秘密基本权利限制法律保留合宪性审查

论文出处：《法商研究》  2024年2期

自动化行政中的事实认定——以《行政处罚法》第41条为中心

查云飞

摘要：新《行政处罚法》增设第41条,其意义在于确立了以“利用电子技术监控设备”为代表的自动化行政在事实认定方面的规范基础,并非构建了一种独立于传统行政程序的新型程序。事实认定由两阶段构成,先形成一定的基础事实,再结合证明标准完成案件事实的推断。基础事实本质上属于法律事实,自动化行政虽能高效获取外在的客观事实,但为确保其符合证据特性仍应经人工审核方能升格为法律事实。基于自动化行政所形成的基础事实并不等同于最终的案件事实。首先,当行政相对人提出异议时,行政机关仍应履行全面调查义务。其次,行政机关得于个案中结合证明标准判断最终的案件事实是否清楚。若案件适用简易程序,则选取优势证明标准,可从电子基础事实出发推断待证事实;若案件适用普通程序,无论采高度盖然性证明标准抑或排除合理怀疑证明标准,均无法基于电子基础事实直接推断待证事实。至此,围绕第41条的电子数据“定案孤证说”无从证立。

关键词：自动化行政事实认定行政处罚调查取证证明标准

论文出处：《行政法学研究》  2024年2期

声誉罚的梯度构造

王瑞雪

摘要：声誉罚是行政主体通过对外披露相对人违法行为来贬损其名誉以达到惩戒目标的处罚种类。基于行政主体在污名与负面信息扩散等方面主动作用程度的差异,声誉罚有可能渐次作用于相对人的精神、名誉、财产和资格。声誉罚梯度自下而上共三个层级,分别是以客观披露与克制批评为核心的单一式声誉罚、高度汇聚违法信息或广泛扩展披露渠道的集合式声誉罚、将负面评价加诸行为人而非违法行为的标签式声誉罚。为确保处罚决定的合法性,行政主体应当优先选择更为温和的声誉罚形式。为兼顾过罚相当与合理威慑目标,行政主体须将违法者和违法行为的异质性纳入裁量因素,并将欺骗类、侵犯他人信息和名誉权益的违法行为与更加严厉的声誉罚形式相匹配。

关键词：声誉罚负面信息披露过罚相当合理威慑

论文出处：《法学家》  2024年2期

论行政协议中的“信赖利益”

蒋成旭

摘要：行政法上的信赖保护原则与民法上的信赖保护原则拥有共同的思想渊源,在行政协议制度中引入行政法上的信赖保护原则需要克制。以富勒与帕杜对契约利益的三分法为基础,当前行政协议审判实务所使用的“信赖利益”概念,其真正的内容对应了期待利益、返还利益和信赖利益的不同组合。信赖得到存续保护或积极保护时,“信赖利益”实际上对应的是期待利益;信赖得到财产保护或消极保护时,“信赖利益”对应的有时是期待利益,有时是“信赖利益+返还利益”,也有时是返还利益。问题的症结在于信赖与信赖利益之间被粗糙地画上了等号,解决的方案是区分行政协议领域中的信赖与信赖利益,让行政协议中的“信赖利益”与合同法上的信赖利益在概念上保持一致。

关键词：行政协议信赖利益信赖保护原则

论文出处：《政治与法律》  2024年4期

社会保险反欺诈的资格罚设置论

王素芬

摘要：中国式社会保险法治现代化既要坚守安全与稳定的传统制度内核,也要因应新时代从业者灵活且便捷的多元价值诉求。双重面向的社会保险法治共同聚焦于基金安全即反欺诈这一核心,但我国当下社会保险反欺诈制度立法供给不足导致实践效果不彰。诠释自己责任、遵从福利条件性理论并能够有效阻断再犯发生的社会保险反欺诈资格罚,能够达致反欺诈的更佳效果,亦可以充分实现社会保险制度安全有序的价值目标。结合我国现有制度基础并适度借鉴他国福利反欺诈的有益经验,通过拓展资格罚的方式、扩大资格罚的范围、增设具有刑罚性质的行政资格罚等诸多层面,在我国社会保险欺诈的法律责任中体系化完备资格罚,既是社会保险反欺诈的最佳选择,也是中国式社会保险法治现代化的生动实践。

关键词：社会保险法治现代化社会保险反欺诈资格罚行政处罚福利条件性

论文出处：《法学评论》  2024年2期

论数字法治政府的科层制基础及其发展

王春业

摘要：数字法治政府建设不应全盘否定科层制。数字法治政府并未脱离科层制架构,甚至依托科层制的专业化、多层等级优势,在科层制的组织架构下运行,具有科层制的逻辑基础。与此同时,通过先进数字技术的运用,数字法治政府又在科层制基础上,实现科层内部专业部门的协同,也使得层级间信息传播更快,是对科层制继承式的发展。未来在数字法治政府建设上,要加强政府整体性建设,将政府的内部协作和运行过程内隐化,对外则以整体性政府形象为社会公众提供服务;要加强政务客户办事端建设,使得公众可以通过各种方式便捷地获取公共服务;要加强与数字化相适应的法律规范建设,为数字法治政府提供更多法律依据。

关键词：科层制专业化部门信息孤岛数字法治政府

论文出处：《浙江社会科学》  2024年4期

犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入

张翔

摘要：对包括“连坐”在内的各类犯罪附随后果的合宪性审查,应首先从基本权利的保护范围出发,厘清各类后果分别干预了哪些基本权利。职业自由(含公职)可以从我国《宪法》第42条等条款中导出。我国宪法设定的“人类形象”包含了个体价值和共同体价值两个层面。以人格独立、意志自由为基础设定的罪责自负原则,能够得到《宪法》第33条等的证成。基于亲属等身份因素,让犯罪人以外的其他人承担刑法、民法、行政法上的不利后果违反宪法。扩大化的一般预防无法构成犯罪附随后果的目的正当性基础。犯罪后果的设定,应当与特殊预防之间具有实质关联,应甄别过失与故意、自然犯与法定犯,并区分轻罪与重罪、设定禁业年限,以使附随后果符合比例原则的要求。前科消灭等“再社会化”措施,是我国宪法“社会主义原则”的规范要求。基于法律保留原则,可通过“联合审查”“集中清理”等方式,对各类犯罪附随后果作出合宪性调整。

关键词：职业自由人类形象罪责自负比例原则再社会化法律保留

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年2期

行贿罪的处罚根据——兼议《刑法修正案(十二)》对行贿罪的修改

张明楷

摘要：行贿罪与受贿罪同属贿赂罪,两罪的保护法益没有本质区别,但存在细微差异。法定刑的轻重并非仅由保护法益来决定,而是需要考虑诸多因素,受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。事实上,1997年刑法以及《刑法修正案(九)》修订后的刑法都对行贿罪规定了重于受贿罪的法定刑(最高刑除外),但《刑法修正案(九)》之前的司法解释遮蔽了此缺陷,而《刑法修正案(九)》之后的司法解释则彰显了此缺陷。刑事立法的缺陷需要司法解释克服,理想的刑事立法与理想的司法解释会形成良性循环。《刑法修正案(十二)》吸收了司法解释有关行贿罪从重处罚情节的部分规定,同时使行贿罪与受贿罪的前三档法定刑相同;司法解释应当以枉法及其程度为重心规定贿赂罪的法定刑升格条件,并且使受贿罪的处罚重于行贿罪。

关键词：行贿罪保护法益处罚根据《刑法修正案(十二)》

论文出处：《政法论坛》  2024年2期

从实质刑法典到形式刑法典:刑法的进阶之路

陈兴良

摘要：刑法的再法典化是我国当前刑法学界关注的一个重要问题,它与刑法的立法完善密切相关。我国目前的刑法本身已经是一部实质意义上的刑法典,尤其是立法机关按照统一刑法典打造刑法的立法方式,为我国刑法的法典化奠定了基础。因此,刑法的法典化不同于其他部门法的法典化,其建立在实质刑法典的基础上,所要进行的是再法典化。通过刑法的再法典化,完成从实质刑法典到形式刑法典的进阶。在刑法的再法典化过程中,应当正确处理一元立法体制与多元立法体制、罪名分类与章节设置、罪状表述的精细与粗疏等问题,进一步贯彻罪刑法定原则,利用刑法的再法典化的契机,较大幅度地提升我国刑法典的立法水平。

关键词：刑法典实质刑法典形式刑法典再法典化

论文出处：《现代法学》  2024年2期

刑法体系中立法与司法的关系重构

劳东燕

摘要：将刑事政策与刑法体系相贯通,开启了刑法体系功能化的发展趋势。这种功能化的趋势意在强化刑法体系的应变性,同时不至于弱化自主性的面向。在这样的体系构想中,需要重新审视立法与司法之间的关系。传统的理论模式将立法与司法之间理解为“命令—服从”的等级关系,这种模式导致立法主导型的刑法体系,并相应采取形式解释论的立场。从我国近二十多年来刑法立法修正的情况与实质解释论的兴起来看,立法主导型的刑法体系与当代的现实状况不相契合。有必要按“边缘—中心”的模式来理解立法与司法的关系,并构建一种司法中心型的刑法体系。司法层面通过刑法解释的过程,一方面与立法协作来促进与实现体系的应变性,另一方面完成对立法进行制约的任务,立法论因而成为刑法体系的有机组成部分。有必要从观念上改变对刑法适用的传统理解,刑法适用中必然包含刑法解释的环节;在新的解读模式下,需要对刑法解释的角色进行重新定位。功能主义的刑法解释有助于刑法体系内部构建一种反思性的自我发展机制,并使之具备自我纠正的能力,体现法教义学所蕴含的批判性维度;与此同时,由于刑法解释不能超越法条的文义,并受制于立法的整体结构安排,故应肯定立法论批判的现实意义。

关键词：刑法体系刑法修改刑法解释刑事政策功能主义

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年2期

申请保全错误损害赔偿责任:规范、定性及诉讼实现

占善刚

摘要：民事诉讼法第108条是由完全法条构成的规范申请保全错误损害赔偿的独立实体法依据。学理及司法解释对“申请(保全)有错误”的理解或界定均是对民事诉讼法第108条的误读。审判实务中将申请保全错误损害赔偿责任定性为侵权责任,并将债权人是否有过错作为主观要件,不仅存在方法论及认识论上的错误,客观上也阻碍了债务人损害赔偿请求权的实现。申请保全错误损害赔偿责任为债权人基于非终局地确定债权人与债务人实体法律关系的保全裁定之执行而自担风险的风险责任。“申请有错误”之要义为法院依申请作出的保全裁定因欠缺保全的实体要件而自始不当。被保全的权利存在与保全具有必要性同为保全要件,欠缺其一则保全不当。应由申请保全错误损害赔偿诉讼法院依客观法律状况独立地审查保全是否不当,而不受保全诉讼裁判的拘束,但受本案诉讼法院就被保全的权利是否存在之裁判的拘束。应立足于平衡保护两造的立场,引入保险制度分散申请保全错误责任人之损害赔偿风险,完善诉讼保全责任保险与申请保全错误损害赔偿制度的对接。

关键词：申请保全错误法定之债风险责任保全必要性诉讼保全责任保险

论文出处：《法学研究》  2024年2期

论《民法典》及最高人民法院司法解释与破产法在担保制度上的融贯性

李永军

摘要：我国《民法典》、最高人民法院司法解释与破产法之间存在许多不融贯之处,主要表现在,《民法典》切断了多个担保人之间的相互追偿权,使得担保人在行使破产程序赋予的预先追偿权方面犹豫不决,可能影响其权利行使进而丧失追偿权;“功能性担保”即所有权保留买卖、融资租赁合同等使得所有权的公示公信、物权效力等方面发生不协调:明明订立的是“所有权保留”买卖合同,怎么就突然变成担保合同呢?买受人开始破产程序时,出卖人就不能行使取回权而只能行使别除权了。这种变化对于出卖人在买受人进行重整程序中的权利影响很大;“预告登记”在《民法典》上本来仅仅具有保全请求权的作用而不直接产生物权,实际登记的时候才发生物权变动,但最高人民法院在担保法司法解释中(第51条)直接把抵押权的预告登记之效力规定为产生抵押权;浮动担保之“登记”应为“种类登记”或者称为“范围登记”,但不是类似抵押权的具体标的物登记,但最高人民法院的司法解释将其规定为具体登记。这就必然会在破产法司法实践中造成别除权与其他物权的效力冲突。各级法院的法官应发挥能动司法的作用,对于《民法典》、司法解释与破产程序中的不协调之处进行有效的融贯,减少法律法规在实践中适用的不协调。

关键词：融贯性预先追偿权预告登记别除权取回权

论文出处：《清华法学》  2024年2期

给付障碍责任:一种被忽略的合同责任形态

许中缘

摘要：传统缔约过失责任与违约责任并举的二元合同责任体系已陷入解释不周的困境。给付障碍责任产生于合同有效至合同非根本违约阶段,其作为统合多种不履行情形的责任形态,不仅符合合同责任建构之机理,也可从实证法规定中得到支持,使合同责任更具有体系性与可解释性。给付障碍责任侧重对(可)履行利益的保护,并以过错责任为归责原则。在此责任中,当事人负有“合同预期/完全履行义务”,并可选择法定解除、法定终止和部分解除等方式摆脱合同束缚,损害赔偿范围可在违约赔偿范式的基础上结合“可履行利益”确定。给付障碍责任是隐藏于合同责任体系中的新的责任形态。

关键词：信赖利益缔约过失责任违约责任给付障碍责任

论文出处：《法制与社会发展》  2024年2期

为什么法定的商业秩序难以形成和维持?——尊重商法对“隐名交易”的基本立场

蒋大兴

摘要：在规范构造上,商法并未一概否定“隐名交易”之效力,只是通过凸显外观主义原则,将隐名交易之法效果限制在特定当事人之间。按照“同样事务同类处理”原则,无论是隐名出资,还是隐名购房、隐名购车、隐名购船等,似乎都应坚持同样的“外观优先”逻辑,此系维护商事交易秩序、促进登记财产安全流动的重要措施。然而,在实践中,法院通过司法解释及个案裁判,在特定情形下让未登记之“实际权利”能对抗第三人,甚至对抗法院执行,这从根本上动摇了外观主义原则。此种对待“隐名交易”的立场,不仅损害了交易预期,增加了交易成本,也增加了法院的执行难度,最终使得商法透过外观主义试图型构的“法定交易秩序”难以形成和维持。由于法院在某些场合对“隐名交易”过度同情,“隐名交易”的外部影响力被不当扩张,外观主义试图形成的“观念秩序”被摧毁。我们必须回归法律的原初立场,在尊重外观主义的前提下,评判“隐名交易”的效力,不应动辄让“隐名交易”借助法院的力量可以轻易取得“外观登记”之效果。

关键词：商法外观主义隐名交易登记对抗

论文出处：《法制与社会发展》  2024年2期

重塑法定资本制——从完全认缴到限期认缴的动态系统调适

沈朝晖

摘要：新《公司法》在保留有限公司注册资本认缴制不变的基础上,规定股东的出资期限最长为五年,实现从完全认缴到限期认缴的动态系统调适。虽然法定最长出资期限并未直接解决认缴制下的公司融资期限错配问题,但通过引入授权资本制解决了。由于新法延续放松最低注册资本的规定,限期认缴制不会对公司设立造成障碍,所抵销的完全认缴制下的股东自由约定的收益,可以通过股东协议等其他方式达成。出资加速到期制度,有助于缓释股东信用风险向债权人的外溢。董事的核查义务、出资法律责任以及股权转让后的出资责任主体等管制要素也得到了进一步完善,使其成为一个既灵活又规范的制度体系。

关键词：法定资本制认缴制股东出资义务失权瑕疵股权转让

论文出处：《中国法律评论》  2024年2期

商事登记改革与保护规范理论——对“王某琳案”的分析

余凌云

摘要：准确判断利害关系的有无,是判定有无行政复议、行政诉讼资格的关键。我国商事登记由计划经济下的特许和核准主义转变为市场经济下的准则主义,行政行为的性质也由许可类登记转变为确认类登记。判断一个人是否具有复议申请人资格,与登记行为是否有利害关系,可以采用保护规范理论作为基本分析工具,而对有关规范的解释又必须结合商事登记改革。保护规范理论在一定程度上缓解了司法上判断“利害关系”的主观化,寻求到了较为客观的法规范依据。不可放大保护规范理论作用,更不能对我国已有判断标准妄自菲薄。去除主观公权利,保留对第三人有无利益保护的规范分析方法,可能更容易为我国行政法理论与实践所接受。

关键词：商事登记保护规范理论利害关系申请人资格原告资格

论文出处：《财经法学》  2024年2期

股东表决权拘束协议可以实际履行吗?

李建伟

摘要：股东表决权拘束协议能否实际履行?对此,可从契约法与组织法的双重视角考量。如肯定之,需回答其具有组织法上效力的法理依据,并克服组织法上的适用障碍——协议何以约束缔约人之外的公司及其他非缔约股东?实际履行在股东表决权拘束协议违约救济上的适用,具有必要性与重要性,应予有条件的肯定,但前提是协议具有组织法效力。股东表决权拘束协议的实际履行,需要基于协议的双重法律属性以及股东投票与否、决议成立与否等阶段性因素而予以情景化适用。股东未投票且决议未作出的,守约方可申请行为保全;股东已投票,尚在计票阶段的,得请求公司改票;股东已投票且决议已作出的,守约方得请求撤销在先决议,并诉请法院要求违约方在下次股东会上依约投票以形成新的决议。《公司法》文本有必要对股东协议作出整体性规范,肯定股东表决权拘束协议的效力,规制其介入公司治理的路径。

关键词：股东表决权拘束协议违约救济组织法损害赔偿实际履行

论文出处：《法制与社会发展》  2024年2期

我国创设软件版权侵权“开源抗辩”之质疑——兼评“未来案”和“亿邦案”

张韬略

摘要：我国版权法缺乏在软件侵权诉讼中支持开源抗辩的具体法律依据。法院在个案中绕开版权法具体规范,直接引用公平、诚信原则支持开源抗辩的做法无法实现更公平、诚信的结果,且损害我国版权法的安定性和软件版权市场的财产秩序。美国规制版权登记欺诈的不当行为抗辩制度与其版权取得重形式主义的历史传统相关,需要多种配套制度支撑且近年在实践中存在难以克服的弊端,不宜作为我国法律移植的对象。以立法方式单独为软件作品设立开源抗辩在抗辩权定性和抗辩事由的规则设计上也存在难以调和的困境。既有的非法演绎作品保护规则已考虑了价值冲突时的利益衡量,有利于维系版权法的安定性和体系性,且对开源传播的负面影响有限,是更理性的制度选择。

关键词：版权侵权开源软件开源抗辩通用公共许可证版权登记演绎作品

论文出处：《环球法律评论》  2024年2期

提高损害赔偿数额能否威慑专利侵权?——基于19596份裁判文书的实证分析

边仁君

摘要：在公共政策的制定、立法和司法活动中,“提高损害赔偿可以威慑专利侵权”往往被当作不证自明的真理而广泛应用。然而,损害赔偿客观属性的变化如何作用于潜在侵权人的主观行为,其理论路径和实践效果皆不清晰。参照对威慑理论研究较为深入的犯罪学成果,可以构建兼具立体维度和中介条件的专利侵权损害赔偿威慑机制理论模型。对上述理论进行实证检验可以发现,“高赔偿”作为当下威慑侵权的主要制度工具,威慑效力十分有限,反而是常常被忽略的赔偿确定性和及时性呈现出显著而稳定的威慑效力。而且,仅就损害赔偿数额高低而言,其主观属性比客观属性更具威慑效力。因此,应当重新思考单纯追求高赔偿的若干法律规则的合理性问题,构建兼具确定性和及时性的立体威慑机制,用“疏而不漏”代替“小惩大诫”,以期达到最优的威慑侵权效果。

关键词：专利侵权损害赔偿威慑效果实证研究

论文出处：《环球法律评论》  2024年2期

民事诉讼现代化标准判识

张卫平

摘要：民事诉讼现代化是我国民事诉讼发展的方向性命题。民事诉讼现代化首先需要解决其现代化的标准为何。否则,民事诉讼现代化的推进就没有方向。民事诉讼现代化的基本标准主要包括五个方面:一是民事诉讼与现代社会的契合;二是民事诉讼与民事权利及体系发展的契合;三是强化民事诉讼的程序保障;四是实现民事诉讼的体系化;五是民事诉讼的科技化。民事诉讼的现代化应当主要围绕这几个方面展开和推进。实现民事诉讼现代化的有效路径是通过借鉴域外国家、地区现代民事诉讼制度,充分结合我国国情,实现中国式民事诉讼的现代化。

关键词：民事诉讼法治现代化现代社会程序保障中国式法治标准判识

论文出处：《东方法学》  2024年2期

民事再审之诉“二阶化构造”的程序重塑

段文波

摘要：四级法院审级职能定位改革之前,由立案庭通过裁定程序审查再审之诉的条件和事由,决定再审后方由业务庭对本案进行再审理。改革实施后,部分法院撤销立案二庭,将再审条件和事由的审查与本案再审理均交由业务庭进行。上述一阶化的改革不仅与诉之审判的逻辑阶段相悖,也与普通诉讼程序不相匹配,同时容易以实质性审理的结果替代形式化的审查标准,从而加剧“再审难”问题,更有侵害当事人申请再审的权利之虞。因此,再审之诉的审理应在程序外观上体现阶段化,遵循诉之审理的一般规律,即应由立案庭先审查诉讼要件和再审事由,在立案庭撤销原判决之后,审判庭方可进入实体审理。从程序保障的角度来讲,撤销程序应采用口头辩论方式而非书面审查方式,并由上级法院管辖以增强司法公信力;本案再审理应限于当事人申请的范围,并重新作出与原判决同一内容的新判决或改判。

关键词：民事再审之诉再审启动审查本案再审理审级职能定位改革

论文出处：《中国法学》  2024年2期

论失信被执行人的认定

常廷彬查少菁

摘要：失信被执行人认定是失信联合惩戒的前提和基础,其对失信联合惩戒功能、作用的发挥至关重要。然而,在强制执行实践中,认定失信被执行人时却存在着启动程序职权化、认定标准模糊化、认定范围扩大化问题。对此,需要在坚持、遵循依法认定、谦抑审慎和比例原则基础上,应对认定失信被执行人的启动模式、构成要素、被执行人财产申报和“拒不执行”与“执行不能”区分等方面进行规范和优化,从而更好地发挥该项制度的作用。

关键词：被执行人失信被执行人强制执行

论文出处：《探求》  2024年2期

刑民交叉案件审理的司法规则——实体法与程序法的双重考察

陈兴良

摘要：对于刑民交叉案件,应当纠正将先刑后民司法规则绝对化,在对其中的实体法和程序法进行双重考察的基础上解决犯罪认定和程序选择问题。在牵连关系的刑民交叉案件中,应当采取分别审理即刑民并行的司法规则。在排斥关系的刑民交叉案件中,犯罪的构成排斥民事法律关系的存在,应当采取先刑后民的司法规则。在合同诈骗犯罪中,并不存在真实的合同法律关系。合同诈骗罪成立,合同法律关系即被否定。按照先刑后民的司法规则,如果经过刑事审判,合同诈骗罪成立且被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的,被害人不能再通过民事诉讼寻求救济;如果经过刑事审判,合同诈骗罪不成立,则可再诉诸民事诉讼。在并存关系刑民交叉案件中,如骗取贷款犯罪案件,行为构成刑事欺诈犯罪,不能否定民事法律行为的有效性;受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制,无论是在刑事程序启动之前还是之后,都可以提起民事诉讼。

关键词：刑民交叉先刑后民刑事诈骗民事欺诈

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年2期

法院“阅核制”应当慎行——兼论审判监督管理的合理限度

龙宗智

摘要：裁判文书阅核制实施虽有一定的现实理由、制度根据、政策背景和社会基础,但阅核制具有全面性、效力性及责任性特点。因此,其在实质上改变了“审理者裁判”的逻辑。其施行并无诉讼法依据且脱离程序保障措施,因此存在程序合法性与正当性障碍,同时可能冲撞司法责任制包括院庭长办案制度,与员额制改革逻辑不协调,且在有效性、效率性、个人干预可能性上亦存疑问。阅核制并无现代审判制度例证印证,我国其他法域的同类制度在存续多年后亦被废止。改革裁判文书签发制度,是司法责任制改革的关键环节之一,原改革方案并不极端,当下应谨慎探讨其调整。加强审判监督管理的措施,不得在一般案件中实质否定“审理者裁判,裁判者负责”这一司法核心机理。阅核制应谨慎推行,严格限于特殊案件范围,包括案件的特殊性与审判人员特殊性,且视情采取较为灵活的阅核方式,包括试行设置阅核法官。应当继续推进和落实各项保障案件质量行之有效的改革措施,包括坚持“以公开促公正”的指导思想,加大司法公开力度。

关键词：司法责任制裁判文书阅核审判监督管理合理限度

论文出处：《比较法研究》  2024年2期

论习近平法治思想的公正司法观

童建明

摘要：习近平法治思想的公正司法观诞生于全面依法治国的历史进程中,形成于新时代司法体制改革的伟大实践中,体现于新时代公正司法工作的历史成就中。习近平总书记深刻阐释了公正司法的重大意义、根本保证、目标追求、基本要求、实现途径和组织保障等重大问题,形成了科学的公正司法观,为新时代推进公正司法提供了根本遵循和行动指南。习近平法治思想的公正司法观的科学特质体现为,坚持“两个结合”,坚持人民至上,坚持中国道路,坚持问题导向,坚持系统思维,坚持胸怀天下。

关键词：习近平法治思想公正司法观全面依法治国公平正义司法体制改革

论文出处：《中国法学》  2024年2期

为客观真实辩护

魏晓娜

摘要：客观真实是对新中国刑事证据制度本质特征的理论概括,其理论基础有两个:一是辩证唯物主义认识论,二是保障无辜优于惩罚犯罪的价值论。近年来,客观真实论不断受到来自认识论和价值论两个方向上的批判。客观真实论本身并不完美,但迄今为止对客观真实论的批评大都没有切中要害,多种取代客观真实论的理论努力本身存在着更大的问题。将中国刑事证明标签化为印证证明模式,并在客观真实和印证证明之间建立因果关系,夸大了印证法在实现客观真实中的地位,也误读了印证的内涵。故事模式、概率推理、最佳解释推理等并不契合中国刑事审判场景,因而不能成为主导的推理模型。法庭证明的主导方法论是归纳法。刑事审判存在两大制度工具,可以弥补方法论上的不足,实现客观真实。

关键词：客观真实证明模式印证证明概率推理最佳解释推理

论文出处：《法学家》  2024年2期

《刑事诉讼法》修改的回顾与展望

陈光中陈琼雯

摘要：我国《刑事诉讼法》1979年制定后,经过1996年第一次修改、2012年第二次修改、2018年第三次修改取得了刑事诉讼制度改革的新成就。《刑事诉讼法》的再修改,应当坚持刑事实体法和刑事程序法相平衡,惩罚犯罪与保障人权相平衡,控辩对抗、控辩和合相统一与刑事办案机关权力配置相平衡以及诉讼公正与诉讼效率之间合理平衡的动态平衡诉讼观,推进刑事诉讼法典化。在具体制度构建上,应当进一步落实无罪推定原则,促进刑事诉讼法与监察法进一步衔接,扩大刑事法律援助辩护的范围,强化科技的适用性,明确有罪判决的证明标准,优化认罪认罚从宽制度以及完善死刑复核制度。在总结司法改革经验成果的基础上,对我国《刑事诉讼法》加以修改完善。

关键词：《刑事诉讼法》修改发展历程制度展望

论文出处：《法学杂志》  2024年2期

中国刑事司法证明“唯客观化”批判

熊晓彪

摘要：中国刑事诉讼已然发展形成一套基于客观证据、客观事实、客观化方法和客观化标准的“客观(化)形式”证据、证明理念与方法体系,可称其为“唯客观化”进路。该进路的典型司法实务样态呈现为依赖客观化证据定案,无印证不定案,法定证据判案,追求形式铁案等。“唯客观化”进路混淆证据、事实与客观存在等范畴,违背诉讼认识规律,忽略事实推论过程,背离实质庭审,其无助于中国刑事司法证明理论与方法的革新。司法证明应当建立在认识论而非本体论之上,应涵盖证明结构、证据解释、对比判断及信念要求等内容,据以得出的结论具有盖然性和可错性。根据人类在不完全信息状态下依靠经验推理、观察感知等进行决策的特点,可以把能够反映和揭示司法证明应然特性的方法论体系称为“启发式”进路。在该进路下,中国刑事司法证明应迈向多元证明方法并行发展,承认证明结论的盖然性和可错性,强调实质庭审和严格事实推论的新格局。

关键词：刑事司法证明唯客观化认识论“启发式”进路

论文出处：《法学研究》  2024年2期

行政犯“行刑衔接”困境破解:从分离式到联动式

谢小剑

摘要：20世纪90年代,有案不移、有案难移、以罚代刑是我国法治建设的难题,为此建立了刑事优先论,要求案件涉嫌犯罪事实时及时移送侦查机关,中止行政违法调查。基于行政前置性要求以及刑法谦抑性考量,实践中采取行政优先论,多数行政犯案件由行政执法部门以执法程序主导调查,在基本查清犯罪事实后再移送公安机关。由于行政机关调查能力不足,影响案件事实真相的查明。刑事优先论与行政优先论都是建立在违法调查与犯罪侦查相分离的基础上,成为制约“行刑衔接”的主要问题。对“行政犯”的违法犯罪调查,需要发挥行政机关和侦查机关的共同作用,“行刑衔接”应当从分离式走向联动式,赋予公安机关在案件涉嫌犯罪时及时介入调查的职权,在调查过程中行政机关与公安机关充分配合,协同调查违法犯罪事实。

关键词：行刑衔接行政执法刑事侦查联勤联动

论文出处：《中国法学》  2024年2期

《刑事诉讼法》与《数据安全法》《个人信息保护法》衔接问题研究

郑曦

摘要：《刑事诉讼法》修改已经被纳入立法规划,如何规制刑事诉讼中公权力机关的数据和个人信息处理行为,实现与《数据安全法》《个人信息保护法》的衔接是应对数字时代变革与挑战的必然之需,应当予以充分重视。针对这一现实需要,《刑事诉讼法》修改需从基本思路到具体制度上进行系统梳理和回应。从基本思路上看,修法应当遵循“统一纳入”模式下的例外许可、刑事诉讼全流程的规制领域拓展、运用区分原则这三方面思路,对衔接中的重要问题予以关注。从具体制度上看,为促使衔接的顺畅进行,首先应在刑事诉讼中对数据权利和个人信息权利予以认可,将知情权、数据访问权、删除权等纳入刑事诉讼权利体系;其次应保证刑事诉讼中数据和个人信息保护国家义务的全流程履行,明确国家义务的具体内容和要求,确立检察机关实施监督和提供救济的职权;最后要解决新型数据和个人信息处理技术在刑事诉讼中的运用与规制问题,处理好新型技术在刑事诉讼中的定位、科技企业与公权力机关的关系、网络服务提供商的协助义务、公权力机关运用新技术收集数据和个人信息等问题。

关键词：刑事诉讼法修改数据个人信息衔接

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年2期

推定在电信网络诈骗及其关联犯罪案件证明中的适用与规制完善

李学军贺娇

摘要：电信网络诈骗罪及侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪等上下游关联犯罪的频繁发生、快速增长,严重危害人民财产安全和社会稳定。为适应严厉打击治理以上违法犯罪的现实需要,对于罪量认定、批量公民个人信息数量认定、行为人主观罪责认定等存在证明困难的事项,相关法律法规越来越多地通过创设推定规则以化解这些证明困境。然而,推定规则在简化证明方法、减轻公诉方证明负担的同时,向被告方倒置了证明责任,可能会冲击刑事诉讼证明责任分配的基本原则,还可能降低案件整体的证明标准,且“可以”模式的推定规则存在扩大自由裁量权被滥用的风险。因此,应当坚持刑事推定的最后适用性这一原则,被告方反驳推定的证明标准则应以“产生合理怀疑”为主,并尽量减少推定规则的创设。

关键词：电信网络诈骗推定规则推定反驳人权保障预防性刑法

论文出处：《法学论坛》  2024年2期

核定征收适用范围的延展及其反思

侯卓

摘要：《税收征收管理法》第35条枚举了核定征收的六类适用情形,其共性是将核定征收作为查账征收的备选方案。其他具体制度规范除复述、细化此六者外,也间或另作规定且不乏偏离核定征收基本意涵者,同时在征管实践中亦有泛化适用核定征收的倾向。提高征管效率、发挥调控功能和在税权受限前提下进行地方治理,是核定征收适用范围延展的三大动因。核定征收兼具执行和决策双重属性,对其实施规制旨在将核定征收纳入法治轨道,在此前提下为征管实践预留一定裁量空间。为此,应当完善《税收征收管理法》和相关税种法制度,强化对核定征收的程序控制,并且优化对核定征收的司法审查。

关键词：核定征收查账征收税收征收管理法司法审查法律规制

论文出处：《中国法学》  2024年2期

平台金融化规制路径的反思与重构:以长租平台为例

冯辉

摘要：金融化是平台经济的重要特征,其扩大了平台商业模式的效用与风险。长租平台通过参与租赁交易并引入金融机制重构了交易基础,满足了社会对高品质且可支付的租赁服务的需求,但也滋生了负外部性和风险。以去金融化为核心的结果主义规制路径减损了社会福利、遗留了交易纠纷,应基于整体主义理念和方法予以重构。在指向社会福利的规则治理层面,应合理扩张长租平台的权利能力、设置类型化的准入标准与行为规范、引入违约责任保险和赔偿基金,以强化风险控制。在当前去金融化的政策限定下,要允许长租平台开展助贷业务,激励其补贴承租人购买违约责任保险;加强对长租平台高进低出、长收短付等行为的风险监测,但不宜直接认定为违法;落实对长租平台的融资支持政策,激励其维持住房投入。在配套制度完善层面,应加强合同解除限制与租金稳定在长租平台金融化规制中的适用。

关键词：平台金融化长租平台住房租赁金融结果主义规制整体主义规制

论文出处：《中国法学》  2024年2期

数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

李剑

摘要：实质性替代规则经过十余年的发展,已经成为判断数据抓取行为是否正当的基本规则之一。但是,这一从司法审判经验中发展出来的规则具有误导性,特别是该规则经过抽象而进入到各种规范性文件中时,这一问题尤其显著。实质性替代规则本质上是对同业竞争、直接竞争关系的强调,这不仅和反不正当竞争法弱化竞争关系的趋势相悖,也没有对行为的正当性有充分说明。实际上,数据抓取行为的本质是对他人成果的利用,在肯定可以适当抓取的前提下,正当性的基础应当以是否超越合理限度为标准;这需要在个案中进行判断,充分考虑抓取数据的数量、数据类型以及抓取行为造成的运维成本等因素。

关键词：反不正当竞争法实质性替代竞争关系合理性限度

论文出处：《政法论丛》  2024年2期

“平台经济+数字知识产权”的反垄断问题研究

吴汉东

摘要：基于平台、算法和数据所产生的三元要素融合的市场竞争问题,既涉及数字知识产权的取得和行使,又关系到数字经济领域的反垄断审查,后者表现出规制“平台经济+数字知识产权”的法律样态,其适用的法律和行政规章主要是《反垄断法》《关于知识产权领域的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》。上述领域的反垄断审查,具有法律、经济、技术等诸多考虑因素,执法机构应以“法律+规章”为指引,结合平台经济和数字知识产权特点来构建分析框架。中国反垄断执法案件分为行政处罚案件和司法裁判案件,表现出不同于传统经济领域的反垄断执法特点。立足当下及面向未来,在“平台经济+数字知识产权”领域须秉持“积极的包容审慎”执法立场、采取事后规制与事前规制相结合的监管模式,实施以反垄断监管为中心的综合治理。

关键词：平台经济数字知识产权法律适用实证分析

论文出处：《法治研究》  2024年2期

双重社会转型下中国环境法的挑战与因应

秦天宝

摘要：中国的现代化进程贯穿于工业化与后工业化双重社会转型中,虽然在这一历史进程中经济、政治、文化、社会等各领域都取得了显著成就,但传统环境问题与现代风险性环境问题却交织并存,给处于这一历史阶段的环境法带来了诸多挑战。究其根本,中国环境法面临的挑战是历史方位的特定性、迭代形态的复杂性与现实利益的多元性所致。其破解之道在于,将从中国传统哲学、比较法方法论和国际法基本原则中所凝练出的“差异性一体化”理论,运用于中国环境法的央地立法协同、事权财权配置与环境政策下沉。申言之,处于双重社会转型中的中国环境法要秉持“差异性一体化”的基本思路进行系统性构建。在前端,从央地关系中环境立法的权限与领域两个方面展开制度协调;在中端,从环境法规范体系的时空两条主线展开体系弥合;在末端,从优化生态保护补偿机制和完善争端解决协同机制等方面展开机制保障。

关键词：双重社会转型风险社会环境法差异性一体化央地关系

论文出处：《中国法学》  2024年2期

生态环境法典的罪刑条款设置

张明楷

摘要：“《刑法典》是环境刑法更好的归属”的观点,只是一种主观判断,不一定符合事实;我国清末以来的刑法典都预设了多元刑事立法模式,单一刑法典模式不是由刑法典自身形成的,而是由于其他法律不设置罪刑条款形成的,生态环境法典应当直接设置环境犯罪的罪刑条款;罪刑条款应当与行为规则、行政处罚条款密切接近,故应采取分散型设置方式;行政刑法的特点是通过补强行为规则,确保行为规则的有效性,故生态环境法典中的罪刑条款通常采取行政犯的表述方式,但部分条款也可以采取刑法犯的表述方式;罪刑条款应以行政处罚条款为基础,通过增加不法要素与责任要素的方式,使环境犯罪具备应受刑罚处罚性;处理行政处罚与刑罚处罚的关系时,重在防止以刑罚处罚替代行政处罚;应当将行为人积极履行《民法典》规定的“修复生态环境责任”,规定为环境犯罪的减免处罚事由;生态环境法典中的罪刑条款设置应注重必要性、明确性、合理性、协调性,不必顾虑与现行刑法典中环境犯罪条款的重复与交叉。

关键词：生态环境法典附属刑法罪刑条款多元立法模式

论文出处：《政法论丛》  2024年2期

《能源法》绿化的理论阐释与制度表达

张璐

摘要：法律体系在整体上的绿化转型,已经成为我国生态文明新时代立法发展完善的明确趋势,《能源法》的绿化也势在必行。《能源法》的绿化不仅体现为时代发展的外部需要,更是一种内生的制度需求。《能源法》的绿化应坚持异质思维、协同思维和系统思维,异质思维主要解决《能源法》绿化的基本定位问题,协同思维主要体现《能源法》的目标取向问题,系统思维主要明确《能源法》绿化的立法表达问题。《能源法》绿化的系统表达,应体现在多元立法目的并进、结构性制度优化以及衔接性规范设计等不同立法层次。

关键词：《能源法》绿化立法目的制度结构衔接性规范

论文出处：《政法论丛》  2024年2期

能源市场革命与能源规制革命的法律维度

肖国兴

摘要：2022年沉寂17年的《能源法》终于浮出水面重新列入立法规划,但出台的希望却依旧渺茫。《能源法》的厄运不在于与其他能源法的制度混同或冲突,而在于能源市场与能源规制没有定位;不在于立法技术与制度设计存在争议,而在于能源体制市场化进程与从行政垄断中解放市场的进展;不在于国家能源主管部门不努力,而在于能源市场革命与能源规制革命的法律边界已经超出了政府权力边际。无论是基本法还是基础法,能源战略政策法还是能源管理法,《能源法》都必须解决能源市场与能源规制制度设计的问题。然而,《能源法》制度如何设计或能否出台何时出台均受制于政治家的抉择。

关键词：能源市场能源规制体制革命法律革命

论文出处：《政法论丛》  2024年2期

我国平台用工规制路径的反思与改进

谢增毅

摘要：目前我国平台用工法律规制的主要路径是行政指导,即由相关部门发布“指导意见”,这一路径导致相关规则内容抽象、规则不统一、缺乏裁判规则以及权利难以救济等问题。“指导意见”引入“不完全符合确立劳动关系情形”的概念,由此带来诸多理论争议和实务操作困难。司法机关也发布相关司法文件和典型案例报告,但对司法实务指导作用有限。因此,我国应调整和优化平台用工规制路径,通过专门立法和司法解释,构建内容全面、规则统一、权利内容和救济途径完备、兼具行为规范和裁判规范的规则。同时,着眼于平台用工的新特点,除了完善劳动关系认定规则和基本劳动标准,还应完善有关算法管理、数据保护和人工智能规制等规则。当前我国不必在劳动法中引入“第三类主体”,也不必在立法上引入“不完全符合确立劳动关系情形”的概念,而应通过排除法,为大部分平台工人提供基本劳动权利保护,在此基础上,将符合“雇员”定义的平台工人纳入劳动法保护范围。

关键词：平台用工规制算法第三类主体

论文出处：《中外法学》  2024年2期

法典化背景下环境法基本制度的法理反思与体系建构

吴凯杰

摘要：在法典化背景下,对环境法基本制度的传统认识函需法理反思。环境法基本制度本质上是环境法规范基于共通调整手段的有机结合,具有涵盖多个环境法子部门的适用广泛性,贯彻落实环境法内在价值体系的价值融贯性,以及区别于环境法特别制度与相关部门法制度的规范层次性。为增进内在的价值融贯性,环境法基本制度应具备包括目标导向、直接管控、激励诱导、事后应对类制度的类型构造,与环境法基本原则构成充分的相互证立关系。法典编纂应据此从现行环境立法中提取基本制度类型,并结合环境政策予以改革补充。为确保外在的规范层次性,环境法基本制度需具备包括定义规则、权义配置规则、制度衔接规则、法律责任规则的规则构造,与环境法体系内外的其他制度形成明确的规范分工。法典编纂应据此优先承继完善成形的基本制度,进而通过抽象提炼形成共通性规则,同时对照相关部门法排除重复规则。

关键词：环境法典环境法基本制度环境法体系化体系融贯

论文出处：《法学研究》  2024年2期

变局之下国际法与国内法互动的转向

沈伟苏可桢

摘要：国际法和国内法之间的关系一直是国际法上的重要问题。基于国际法与国内法的规则体系、价值理念与时代发展等客观条件,二者之间的互动处于动态和演进的过程。国际法与国内法的互动表现为二者既相互独立,又相互影响,交替主导互动过程。逆全球化背景下的国际法和国内法互动,开始从由国际法发挥主导作用,转向以国内法的外溢和国际法化为主要模式。二者关系发展和变化的深层原因,可以基于百年未有之大变局的背景,从全球化与逆全球化视角下的主权回归、安全泛化、治理赤字、科技发展等现实趋势出发加以检视。中国基于“一带一路”倡议,以开放态度参与国际法治构建,同时加强涉外法治体系建设,为国内规则与标准的国际化提供开放性平台,顺应国际法与国内法互动的新趋势,有利于推动国际治理机制的平等共益发展。

关键词：国际法国内法互动转向一带一路多边主义

论文出处：《探索与争鸣》  2024年4期

国际投资协定的结构性转向与中国进路

沈伟

摘要：国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展,在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权,形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后,发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著,发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰,东道国规制权的重要性日益凸显,以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境,投资者和东道国之间的固有平衡被打破,矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时,双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式,实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向(re-orientation)。资本输出国与资本输入国双重身份的混同,促使我国在双边投资协定升级的基础上,探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。

关键词：双边投资协定实体标准结构性转向安全规制权

论文出处：《比较法研究》  2024年2期

论中国对外关系法体系的构建

刘仁山张淋鑫

摘要：中国对外关系法体系,应当是以《中华人民共和国对外关系法》(下文简称《对外关系法》)为基础的、完备的、有机联系的法律法规体系。中国对外关系法体系的构建,是指以《对外关系法》为基础,构建由中国对外关系领域调整各类对外关系的法律法规组成的有机法律体系。这一独特的法律体系,必须是完备的、内部协调统一的、具有中国特色的、能够推进和保障涉外法治建设要求、促进和保障中国对外交往的法律体系。为此,有必要全面梳理中国对外交往领域的法律规范,认识对外关系法体系之现状,框定中国对外关系法体系的范围,厘清不同主体和法律之间的关系,明确《对外关系法》与其他法律规范的衔接关系,以及对外关系法体系的内部关系,并发挥《对外关系法》的统筹作用。在该过程中,坚持中国特色社会主义法治方向,以推动构建人类命运共同体为统领,坚持真正的多边主义,是中国对外关系法体系的目标理念和本质要求,也是中国对外关系法体系区别于美国和欧盟对外关系法体系的本质特征。尽管构建中国对外关系法体系是一项复杂而艰巨的系统工程,但我们应深刻认识其重大的现实意义和深远的历史意义。

关键词：涉外法治国际法治对外关系法对外关系法体系多边主义人类命运共同体

论文出处：《国际法研究》  2024年2期

“以规则为基础的国际秩序”之批判

何燕华陈露

摘要：“以规则为基础的国际秩序”的产生可以追溯到以美国为主导的自由主义国际秩序的兴起,并因其政治属性而受到诸多国家推崇。理论上,“以规则为基础的国际秩序”存在效力的不确定性、适用范围的模糊性以及制度霸权的特征。实践中,“以规则为基础的国际秩序”所展现出的是一种双重的评判标准。南海仲裁裁决以及我国加入世界贸易组织时的替代国条款,这两个实例都揭示了“以规则为基础的国际秩序”中的制度霸权与压制异己属性。推崇规则之治实为意图不遵守国际法,削弱国际法在国际秩序中的权威。中国倡导“以国际法为基础的国际秩序”,并在国内法治建设过程中将国际法纳入考量,在参与全球治理实践中积极践行国际法之治。

关键词：国际秩序规则国际法

论文出处：《时代法学》  2024年2期

数字时代的智能化适老服务:法理基础与制度保障

苏宇

摘要：智能化适老服务的需求主要源于当前老年人群体面临的“数字失能”和“信息屏障”。根据老年人自身条件及应用场景的不同,智能化适老服务需要满足多元差异化需求。国家目前已形成了一系列法律规范与政策指引,为老年人跨越“数字鸿沟”的提供了规范依据。现代行政法所建构的“国家—市场”多元关系是智能化适老服务供给的制度基础,适时的国家干预、政策形成和法律责任配置,是保障和提升智能化适老服务质量的关键。具体而言,当前国家干预政策应追求数字融入的代际均衡,秉持基础覆盖原则和辅助供给原则,根据不同算法应用场景及法益保障需求,将智能化适老服务的供给前提划分为四个助力等级,匹配不同服务内容及规制措施,实现社会剩余收益最大化。

关键词：数字鸿沟基础覆盖原则辅助供给原则智能化适老服务

论文出处：《当代法学》  2024年2期

公共数据授权运营中的国家担保责任及其调控面向

张涛

摘要：公共数据授权运营是国家履行公共数据开放任务的新模式,并形成了由国家(主要是行政机关)、履行任务之市场主体和一般民众所构成的三角关系,属于担保行政法律关系,难以完全适用给付国家模式下的国家履行责任。为妥善因应公共数据授权运营中可能存在的公物私产化、数据垄断、数据泄露等风险,国家应当承担担保责任,保障数据访问权的实现,这是数字时代担保国家的核心要义。根据责任层级理论,公共数据授权运营中国家担保责任可以类型化为准备责任、规制责任和接管责任。为了实现公共数据授权运营中的国家担保责任,可以确立以下三个调控面向:一是个人权利之保护,主要体现为公共数据授权运营中个人信息及隐私保护之担保;二是公平竞争之促进,主要体现为公共数据授权运营中公平准入、普及供给与合理收费之担保;三是公共利益之维护,主要体现为公共数据持续供给、供给质量与供给安全之担保。

关键词：公共数据开放担保国家公共数据授权运营担保责任数据访问权

论文出处：《清华法学》  2024年2期

论企业数据的赋权框架:从对象到模式

何松威

摘要：将数据政策转变为数据法律,尤其是将政策上的数据权利话语转成法律上的数据权利话语,是我国目前数据法研究的主要任务。数据赋权研究以企业数据为蓝本,这既能防止数据赋权和个人信息赋权的杂糅,也能避免出现公私不分的现象。赋权框架是企业数据赋权的核心内容,包括赋权对象和赋权模式两个方面。首先,企业数据赋权的对象是作为数据集合的大数据,并且不宜包括数据产品;其次,大数据具有形态衍变性和应用场景化特征,所以企业数据赋权不宜采用“以物设权”模式和“以用设权”模式这两种民法现有赋权模式;最后,企业数据赋权的新模式以促进数据流通为宗旨,不应过度强调数据归属。

关键词：企业数据数据赋权赋权模式数据法

论文出处：《比较法研究》  2024年2期

公有领域中大模型开源代码数据训练的惠益分享

张惠彬许蕾

摘要：大语言模型的性能提升以海量数据训练为基础,开源代码数据是其重要的语料来源。开源以代码资源的开放共享为理念,以版权保护与协议授权为手段,在传统开源制度中,用户使用开源代码应当附带开源协议输出。而在大模型数据训练中,大模型的介入切开了开源协议的流动,代码数据的无法溯源和开源协议的不兼容使开源协议难以遵守,大模型数据训练的开源之困由此诞生,进而陷入版权保护与产业进步的两难困境。开源协议仅仅是实现技术普惠的工具,在生成式人工智能时代,大模型可以以一种更为开放的方式践行开源的理念,即走向明确的公有领域。在技术普惠理念的指引下,从开源许可协议走向代码数据开放是大模型开源代码数据训练的惠益分享之策。

关键词：大语言模型开源许可协议公有领域技术普惠

论文出处：《特区实践与理论》  2024年2期

数字权利的生成基础及法治化保障

李丹

摘要：数字时代的核心特征是人类的“数字化生存”状态。数字空间、数字属性、数字利益既构成了数字权利的现实基础,也承载了数字权利的时代诉求。然而,由于数字规则、数字行政、数字司法和数字平台等制度或机制的不完善,造成数字权利的法律确认不足、数字权利的公共保障有限、数字权利的司法救济不畅、数字权利的平衡保护乏力等问题,导致了数字权利的系统性“流失”。因此,亟待通过加强数字权利的法律确认、促进数字权利的公共保障、完善数字权利的司法救济、提升数字权利的平衡保护,从而遏制数字权利的“流失”问题,为数字权利保护提供法治化保障。

关键词：数字权利数字行政数字司法数字平台

论文出处：《求是学刊》  2024年2期