论从众作为守法的非理性基础

伍德志

摘要：法律秩序在一定程度上是建立在“盲从”的基础上的,而并非全部出于对法律各种好处的理性认知与自主判断。面对高度复杂与抽象的现代法律制度,人们通过从众心理与从众行为来降低认知与学习的负担,将他人的合法或违法行为与观念不加反思地作为自己判断的依据。从众会导致对盲从行为的合理化,但正由于此,同样也可以依赖从众心理来使人们正当化非共识性或不利性的法律决定,从而规避获得普遍认同与社会共识的困难。从众也完全有可能颠覆人们对合法社会秩序的既定认知与遵守,并做出在事后看来非常不理智的违法行为。

关键词：守法行为从众心理公平感非理性

论文出处：《浙江社会科学》  2022年10期

乡规民约塑造乡村善治的博弈论分析

何士青许英达

摘要：源远流长的乡规民约作为一种农村基层治理手段历久弥新。在新时代,通过乡规民约确立乡村居民行为范式、维护农村基层社会秩序、实现乡村居民美好生活等方式对塑造乡村善治发挥积极效应。然而,乡规民约并非万能,乡规民约治理也需要付出人力、物力和财力成本,改革开放后实现的社会转型使乡规民约治理所倚赖的物质条件和思想基础发生变迁、人口流动频繁和村民价值多元化,影响乡规民约的普遍约束力。要解决乡规民约治理的失灵问题,就要坚持乡规民约的初心使命和实践准确性、保证乡规民约在法治框架内的有效性和规范性、突破传统固化思维的桎梏、强化乡规民约的软强制力。

关键词：乡规民约乡村善治乡村治理博弈论分析纳什均衡

论文出处：《武汉科技大学学报:社会科学版》  2022年5期

人格尊严的规范塑造:论人权的法理证成

郑玉双

摘要：社会结构的变革和新兴科技的发展催生数字人权、基因人权等新的人权形态,但具体人权的辩护需要回到人权证成的一般理论框架之中。人权的证成存在政治性进路和自然主义进路两种方案。政治性进路关注人权在政治结构中的功能,自然主义进路则致力于挖掘人权的价值结构和道德属性。格里芬发展和推进了自然主义人权观,基于人的尊严和人格观念,提出人权的道德本质是对人的规范能动性进行保障。在实践中,人权在最高层次上体现为自主、自由和福利。相比于利益论和需求论等自然主义立场,规范能动性理论具有理论优势,但仍然需要对尊严与人权的关系、规范能动性的实践结构做出进一步澄清。对规范能动性进行充实,展现其个体和社会维度的互惠关系,可以使得规范能动性理论更充分地应对现实人权需求。

关键词：人权人格尊严规范能动性自然主义进路

论文出处：《中国法律评论》  2022年5期

再论新兴(型)权利的证成标准:对应义务验证说

贾永健

摘要：权利泛化现象对权利观念的可能危害,要求必须尽快构建科学的新兴(型)权利证成标准。根据权利义务统一性命题,新兴(型)权利必然对应有相应义务。以此为基础的“对应义务验证说”认为,一项权利是否成立可能存在不休争论,但若转化为“该权利所对应义务是否应当成立”,就有可能引导论者超越价值情感纠葛对新兴(型)权利主张是否成立形成较为清晰的内心确证。这更有利于论者进一步认识权利的必然义务成本,从而更为理性和审慎地对待新兴(型)权利主张。

关键词：新兴(型)权利权利证成权利义务统一对应义务验证说

论文出处：《北方法学》  2022年5期

法教义学的方法

雷磊

摘要：法教义学的方法是指法律人与实在法打交道时的作业方式,而非进行这种作业时所要运用的具体方法。就此而言,法教义学的方法虽与法学方法论联系紧密,但不完全等同于后者。法教义学的规范性立场决定了,作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点,各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。它可以分为三种方法或三个步骤,即意义阐释、法学建构和体系化。意义阐释是对特定实在法之意义的科学阐释,以法律解释活动为主。法学建构包括两个方面,一是概念构造,即将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去;二是事实归入,即将特定事实归入既有的法学范畴之下。体系化亦包含双重作业,一是致力于连贯性的概念—规则体系化(外部体系),二是致力于融贯性的价值—原则体系化(内部体系)。三种方法本身处于“诠释学循环”之中,紧密结合构成了教义学作业的整体。

关键词：法教义学作业方式意义阐释法学建构体系化

论文出处：《中国法律评论》  2022年5期

第三审为法律审?——近代中国的学说、立法与司法实践

聂鑫

摘要：近代中国仿行德日诉讼制度,建立三审终审制,立法规定第三审为法律审。其立法本意是,第三审专为统一法律之解释,而不为事实之审查。为解释、申明诉讼法上的相关规定,民国最高审判机关先后作出多个司法解释、超过九十个判决例。可在司法实践中,第三审法院仍不时审查事实问题,一方面,第三审为法律审的原则受到日本最近立法的冲击;另一方面,下级法院审判质量堪忧,第三审法院并为事实审乃不得已而为之。南京国民政府改四级三审为三级三审制后,对上诉案件的全面审查导致最高法院不堪重负,不得不向法定原则回归,“厉行法律审”;与此同时,最高法院也指出,这是一个“缓进”的过程。研究第三审为法律审的法定原则在近代中国的实践与妥协,对于我们认识今天的司法改革也有参考意义。

关键词：最高审判机关第三审法律审事实审判决例

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年5期

清代佥妻条例初探

张志军

摘要：佥妻条例被广泛认为是安插军流人犯的第一良法,其与“流囚家属”律之间存在着以例辅律的律例关系。清前期以是否佥妻来区分遣犯的旗、民身份,但这种区分并不完全是为了优待旗人。乾隆年间正式废止佥妻条例,但此后仍有相当规模的佥妻人犯。清中期针对九项遣犯修订的无妻改发之例,使得罪愆与刑罚逐渐错位。有清一代,佥妻所特有的人口迁移属性能最大限度地发挥流犯开垦地亩、充实户役和调节人地矛盾的功效。不过以无罪之妇随有罪之夫跋涉迁徙,佥妻条例的合法性也一直饱受质疑。随着流放刑惩戒权重的下移,以佥妻牵制逃亡的设计思路,已经落后于时代的运行轨迹。佥妻条例的消亡,是流放刑转变为自由刑的一大关键。

关键词：清代流囚家属律佥妻条例军流犯发遣地调整

论文出处：《原生态民族文化学刊》  2022年5期

从礼法生成看家国一体共同体的形成

张中秋

摘要：学界关于共同体特别是民族国家共同体秩序与制度的形成,存在社会契约论和自发秩序论两种对立的理论观点。用中国先秦荀子的“约定俗成”思想来对应,契约论可略谓之“约定”,自发论可略谓之“俗成”。其实,契约论和自发论都是源于西方社会历史经验的理论。如果从礼法生成来看传统中国家国一体共同体的形成,可以发现传统中国是家国一体共同体的社会,其共同体的秩序与制度是礼法结构,礼法在规范形式上是“制作”的结果,同于荀子所说的“约定”,有西方“社会契约论”的意味;但在根源和内容实质上,礼法则是社会“生成”的结果,同于荀子所说的“俗成”,有西方“自发秩序论”的意味。由此推论,建立在礼法结构之上的传统中国家国一体的共同体,其形成的结构形式及其根源和内容实质亦与礼法相通,所以,它整体上既不是单一约定的结果,又不是单一俗成的结果,而是约定与俗成相结合的结果。由此可见,西方有关共同体的“契约论”和“自发秩序论”,只能启发我们来理解而不能代替解释传统中国家国一体共同体形成的历史与实践。这是因为传统中国是一个家国同构共理的社会,家的结构与国的结构相通,家的秩序原理可以用来理解国的秩序原理。这表明只有出于社会自身历史经验的理论才会有真正的解释力,凡不是出于这个社会自身历史经验的理论就不会有这样的解释力。

关键词：礼法生成家国共同体约定与俗成同构共理

论文出处：《中国法律评论》  2022年5期

中华法系新诠

刘晓林

摘要：中华法系是中华民族探索自我治理的重大成果,为人类法治文明作出了重大贡献。应当从过去的历史传统、当下的法治实践、未来的发展方向三个维度来把握其丰富内涵。遵循中国法治发展进程中循常不变的逻辑,中国式法治现代化是中华法系的新阶段,是中国式现代化在法治领域的具体体现。中国共产党领导中国人民艰辛探索,立足中国特色社会主义法治实践,赓续中华优秀传统法律文化,吸收借鉴世界上的优秀法治文明成果,成功走出了一条适合中华民族的法治现代化正确道路。习近平法治思想顺应实现中华民族伟大复兴的时代要求,深刻认识和把握治国理政基本规律、社会主义法治建设规律和人类法治文明发展规律,从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上赋予中华法系新内涵。具有中国特色和世界意义的中华法系必将回到世界法治发展的舞台中央。中华法系的新阶段将迎来中华法治文明复兴,中国式法治现代化将推进中华民族伟大复兴。

关键词：中华法系中华法治文明习近平法治思想中国式法治现代化中华民族伟大复兴

论文出处：《法制与社会发展》  2022年5期

原情与抑情:从“崔三过失杀父案”看清代中期的礼教与司法

姚宇

摘要：同治初年两位士人针对嘉庆五年“崔三过失杀父”一案判决所作的驳议,折射出官民双方对服制命案司法的理解分歧。分析可知,双方关于崔三是否有罪的观点差异,表面上来自对传统法中“过失”范围的不同理解,实则根源于在以卑犯尊案件中应当如何处理主观犯意,亦即“原情”与“抑情”的立场分歧。诸多案例表明,刑部“抑情就法”的结果责任倾向,在当时的侵害尊长案件中十分普遍。究其原因,此种倾向很可能受到清代中期服制立法扩张和严格化的影响。从政治文化史的角度看,以乾隆帝为代表的清代统治者在法律领域对伦理纲常的刻意维护,是推动上述立法与司法转变的重要力量。

关键词：原情论罪结果责任清代司法明刑弼教正统性

论文出处：《法学研究》  2022年5期

规范视野下的地方性事务

郑毅

摘要：作为地方立法专门概念的“地方性事务”具有重要的理论和实践价值,亟待对其内涵开展规范分析。其中,从纵向和横向两个维度解读“地方性”的进路面临标准的定位、取舍和排列难题及“地方特色”的界定与适用困境;“地方性事务”的整体解读进路依托权力清单、“三定”方案、央地财政事权与支出责任划分等政策工具,但面临标准的权威性不足等难题,行政事权与立法事权之间也存在本质差异。对此,应首先通过规范分析,明确以《宪法》第100条为前提、《宪法》第104条为核心、《宪法》第107条及《立法法》第82条为重要辅助的地方性事务规范结构,再分别缓解前述两种进路的各自困境,进而构建六阶递进的动态判断体系,综合运用立、改、释多元手段,最终实现对地方性事务规范内涵的全面解读。

关键词：地方性事务地方性法规立法权纵向配置事权划分

论文出处：《中国法学》  2022年5期

法律规范事中合宪性审查的制度建构

朱学磊

摘要：在我国全覆盖的合宪性审查模式中,事中审查是在法律规范的起草和审议阶段落实宪法规定的主要途径。我国以往的事中审查实践呈现碎片化状态,有必要从对象、主体、标准和程序四个方面对其进行制度化建构。基于比较法的考察,并结合我国宪法和相关法律规定,可以发现我国事中审查的对象种类较多,除法律之外还包括多种类型的法规、自治条例、单行条例和部分规范性文件。作为应对,可以对参与起草和审议工作的各类机构和主体进行类型化界分,为充分发挥其审查能力创造必要条件。法律规范草案的合宪性需要从功能性和规范性两个维度进行审查,确保其在实现调整目标的同时不会超出宪法边界。在审查过程中,可以根据不同类型审查主体的比较优势分配审查任务,明确违反宪法的处理方法。为确保事中审查的制度建构有章可循,有必要为其提供更加健全的规范保障。

关键词：法律规范规范制定权事中审查合宪性审查

论文出处：《中国法学》  2022年5期

中国宪法文本中财产权规范的三重面向分析

余文清

摘要：宪法财产权规范是国家承认、尊重和保护公民财产权利的重要依据。新中国成立以来,我国历部宪法基于财产权“社会”“自由”和“经济”面向,对财产权作出了不同的安排:先呈现以“财产权社会面向为主,经济和自由面向为辅”的模式,随后进入以“财产权的社会、经济面向为主,自由面向为辅”的模式,最后发展为以“财产权的自由、经济和社会面向并重”的模式。宪法对不同价值面向的强调,产生了以“财产权不受侵犯即限制国家公权力”、以“财产权社会义务即服从国家公共利益安排”以及以“财产权的投资、收益为内容即获得特别牺牲补偿”的宪法效果,这些为我国其他法律中财产权保护规范的解释框定了空间。

关键词：中国宪法财产权自由面向社会面向经济面向

论文出处：《河南理工大学学报:社会科学版》  2022年5期

传染病法制中的制度折叠及其重构

林鸿潮郑悠然

摘要：我国现行的传染病法制将传染病日常防控、常规应急和超常规应急三种制度杂糅在一起。在以《传染病防治法》为代表的相关立法中,传染病日常防控的思路主导了疫情应急处置活动,而具体到应急处置环节又忽视了超常规应急的情形。为了使制度设计及其实施情景之间互相匹配,应当根据“风险—事件—危机”的疫情演变过程,运用场景化的研究视角,将被折叠的传染病法制充分展平。具体而言,应当以传染病暴发、流行为节点界分日常防控和应急处置,以应急措施是否具备形式合法性或者克减基本权利为标准界分常规应急和超常规应急。在区分日常防控、常规应急、超常规应急三种情景的逻辑框架下完善相关立法,形成体系化的传染病法制。

关键词：传染病日常防控应急处置超常规应急

论文出处：《治理研究》  2022年5期

行政协议内容判准及其具体化

张青波

摘要：司法解释对行政协议所规定的主体和目的要件并非成立行政协议的充分条件,对行政协议判准的质疑能否成立,取决于内容要件即“行政法上权利义务”是否妥当。以行政机关的非市场行为作为辨别行政协议的标准,仍然指向行政法上权利义务,因此行政法上权利义务是判断行政协议的适当标准。行政法上权利义务可具体化为:协议权利义务之来源系秩序行政领域中对行政法规范之执行或对具体行政行为之替代;协议明确约定属于行政职责权限的权利义务;协议为相对人设定了公法权利义务;行政机关依法享有变更解除协议的优益权。国有自然资源或国有土地使用权出让合同为行政协议。

关键词：行政协议行政法上权利义务国有自然资源使用权出让国有土地使用权出让优益权

论文出处：《南大法学》  2022年5期

意大利行政诉讼中原告资格的认定与反思

罗智敏

摘要：意大利行政诉讼为主观诉讼,决定了原告资格与私主体实体法上的法律地位密切关联。私主体针对公权力在实体法上的法律地位有两种,即主观权利与合法利益,在行政诉讼中,原告资格的认定主要是确认是否为合法利益的实际享有者。原告资格与诉的利益同为诉讼要件,行政法官依据“差别性”与“限定性”标准判断原告是否享有实体法上的合法利益,根据判决能否为原告带来实际好处审查是否具有诉的利益。在我国,行政诉讼原告资格的确认需首先明确行政诉讼的定位,加强诉权理论的研究,探讨行政相对人实体法上的法律地位及其与原告资格之间的关系,构建体系化的行政诉讼规则。

关键词：原告资格主观权利合法利益

论文出处：《比较法研究》  2022年5期

行政协议纠纷适用仲裁研究

于鹏

摘要：虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议约定仲裁条款予以“原则性否定”,但也为其预留了制度发展空间。法理上看,因过分强调行政协议的“行政性”而忽略其“民事性”,径行将行政协议纠纷排除在仲裁范围之外的做法,将不利于行政协议纠纷的及时、高效解决。在此问题上,肇始于德国的“双阶理论”为行政协议纠纷适用仲裁提供了理论依据,仲裁制度的高效、便捷则为行政协议适用仲裁提供了现实依托。大陆法系的立法与实践经验,亦可提供重要的借鉴。一般而言,只能对行政协议履行阶段的相关民事合意条款约定仲裁。适用仲裁解纷时,应对行政协议争议条款的属性、纠纷发生时点、争议标的情况等予以综合考量,并接受司法监督。

关键词：行政协议仲裁双阶理论行政优益权

论文出处：《清华法学》  2022年5期

论规范性文件附带审查的“重复审查”

周乐军

摘要：规范性文件所具有的普遍适用性与司法审查中的不可撤销性,在前后两个案件中,产生了规范性文件重复审查的问题。与行政行为的一事不再理不同,在既判力客观范围限缩模式下,规范性文件重复审查的构成存在结构性障碍,但以争点效为核心的既判力客观范围扩张模式可以补足重复审查的构成基础。争点效适用的均衡性、合法性审查过程中的裁量性,是重复审查认定的逻辑前提;当事人、基础事实与审查范围的同一性,是重复审查认定的标准内容;在对重新作出的行政行为再次提起的诉讼中,或者案件进入再次程序的,以及在后诉案件中确实形成了与前诉不同的认定理由或裁判依据,进而影响到规范性文件与行政行为合法性判断的,法院应该重新审查规范性文件,构成重复审查禁止的例外情形。在审查实践中,存在一定程度的重复审查异化情形,需要明确我国法律规定的免证条款的适用条件,并进一步完善同案同判约束机制,以限定重复审查的适用范围。

关键词：规范性文件重复审查构成基础认定规则异化限定

论文出处：《比较法研究》  2022年5期

行政诉讼中“一行为一诉”规则的证成与适用——马生忠与固原市人民政府等房屋拆迁补偿纠纷案评析

朱可安

摘要：“一行为一诉”规则,要求在一个行政诉讼程序中,原告的诉讼请求通常不得指向两个或两个以上行政行为,否则将构成诉讼请求不明确,不满足法定起诉条件“有具体的诉讼请求”。然而,对于具体的诉讼请求,“实体权利主张说”“合法权益说”“类型化说”“诉讼标的表明说”均未对被诉行政行为提出唯一性要求。通过澄清被诉行政行为是程序标的而非诉讼标的,且阐释保持诉讼法体系一致和确定诉讼类型的需要,可导出“单一程序标的表明说”,说明“一行为一诉”规则的必要性。公报案例“马案”具有指导意义。为充分保护当事人诉权,应经过识别诉讼请求是否指向复数程序标的、判断是否存在例外情形、法院释明、由原告固定诉请等步骤。

关键词：行政诉讼一行为一诉具体的诉讼请求程序标的诉讼标的

论文出处：《行政法学研究》  2022年5期

在政治与法律之间:法兰西第五共和国宪法修改的规范与实践

王蔚

摘要：修宪权的性质及其限制模式是宪法学基础理论问题之一。法国作为制宪权概念的源起国,在政治生活中频繁使用修宪权。但宪法修改在规范逻辑和实践运行中存在较大差异:规范中既有实质限制,又有形式限制;而在实践运行中,宪法修改功能的政治性品格凸显,公权力机构之间的关系对实在法适用影响甚巨。宪法委员会、最高行政法院等可以对宪法修改之限制进行审查的主体更多保持消极审查态度。究其原因,乃是宪法修改的理论在“政治-法律”不同场域之中产生了差异,呈现了自然法与法实证主义两种法律思想对法律规范和政治事实的不同影响,而法实证主义在实践中占了上风。当然,不同学说的论争也存在逻辑论证的盲点,政治与法律并不是截然对立的范畴,在方法论和意识形态等层面均可调和,从而使得宪法修改成为守护宪法秩序和政治制度最为重要的机制之一。

关键词：法国宪法宪法修改法实证主义自然法

论文出处：《环球法律评论》  2022年5期

黑恶势力犯罪案件涉案财产处置的法律监督问题探讨

彭林泉张学强

摘要：近年来,黑恶势力犯罪案件涉案财产处置法律监督的探索不断推进,体现在有关方面积极参与立法、勇于实践、主动作为、全面落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策等方面,取得了明显成效。但此项工作还存在相关法律规定不完善、部分法律监督机关履责不够积极规范和有的被监督者配合不力等问题。为解决这些问题,人民检察院应在坚持宪法定位,树立法律监督新理念的前提下,对黑恶势力犯罪案件涉案财产处置实行全程监督,在审前程序中加强涉案财产强制措施的司法审查,推进追诉定罪与涉案财产处置并重的办案方式,在审判程序中构建相对独立的涉案财产调查程序,尝试适度减轻控方的证明责任,在审后程序中实行审执分离,加强对涉案财产执行的法律监督,规范、合法和有效解决民法典实施后的刑民交叉问题。

关键词：涉黑案涉案财产处置法律监督

论文出处：《四川警察学院学报》  2022年5期

自洗钱入罪后的争议问题

张明楷

摘要：自洗钱入罪后产生了两个重要争论问题:一是如何确定我国刑法第312条赃物犯罪的成立范围,二是如何认定和处理自洗钱的罪数。《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的修改,并不意味着间接修改了赃物犯罪的构成要件(尤其是行为主体);由于赃物犯罪属于妨害司法罪,行为人为逃避刑罚处罚所实施的妨害司法的行为不具有期待可能性,故上游犯罪的本犯对洗钱罪7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为的,既不成立洗钱罪,也不成立赃物犯罪。自洗钱构成犯罪,并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚;在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下,对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理应当符合罪刑相适应原则与罪数原理;自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时,虽然应认定为数罪,但不应实行数罪并罚。

关键词：洗钱罪自洗钱赃物犯罪罪数

论文出处：《比较法研究》  2022年5期

正当防卫:以刑民比较为视角的规范诠释

陈兴良

摘要：刑法和民法之间存在前置法与后置法之间的关系,在某些法律制度之间则还具有一定的衔接关系,正当防卫制度就是其中典型的例子。不仅在刑法中存在正当防卫,而且在民法中也存在正当防卫。这两种正当防卫制度无论是在构成条件上还是在法律后果上都存在一定的区分,同时又具有衔接关系。刑法中的正当防卫是对正在进行的不法侵害所做的反击,具有保障防卫人的人身和财产权利的性质。由于刑法中的正当防卫是一种不负刑事责任的违法阻却事由,因而在犯罪论体系中对它予以讨论。民法中的正当防卫是对民事不法行为所进行的反击,具有保护防卫人的民事权利的性质,是一种免除民事责任的事由。刑法中的正当防卫和民法中的正当防卫的上述性质区分决定了两者在成立条件上的差异,对此应当严格加以把握。

关键词：刑法中的正当防卫民法中的正当防卫比较研究

论文出处：《交大法学》  2022年5期

刑民交叉案件的处理:类型与规则

时延安

摘要：民刑交叉问题的复杂性,需要从多个部门法律提供的视角进行观察、解析,进而形成能够在多个部门法学之间证成的判断规则和处理方式。根据现行法律和司法解释,民刑交叉案件的处理方式可以归纳为四类,即刑事附带民事诉讼、民事诉讼中止、民事纠纷转为刑事案件处理和自然人与单位刑民双轨处理。实践中通常以“先刑后民”和“刑民并进”来概括这四类处理方式。按照现行司法解释,区分这四类处理方式的学理分析工具,是基础法理学当中的法律事实和法律关系两个概念。以两个概念为分析工具并无不妥,但在复杂案件的处理上,这一处理方式的操作性不甚理想。为此,应从实体法的角度,基于学理提出三条判断规则:一是充分、及时地确认和实现民事主体的实体权益;二是以违反义务的类型和内容判断是否属于“不同法律事实”;三是以责任主体区分判断是否属于聚合的法律关系。

关键词：民刑交叉实体判断规则法律事实违反义务责任主体

论文出处：《交大法学》  2022年5期

消费领域过度维权与敲诈勒索罪的界限:实务考察与理论再塑

徐光华

摘要：对于消费领域的过度维权行为是否超出了“社会相当性”而被认定为敲诈勒索罪,刑法理论与审判实务围绕着维权依据、索赔数额、维权手段展开了争论。刑法理论上,持违法一元论的论者更多地强调维权行为有民法上的依据,基于民法依存模式而主张限制敲诈勒索罪的认定。持违法相对论的论者,更强调秩序维持模式而主张扩张敲诈勒索罪的认定。审判实务并没有完全贯彻某一种理论,行为人是否具有维权依据是认定敲诈勒索罪的关键要素,索赔数额是否合理在认定犯罪中的地位也在逐步提升,维权手段的不法程度在认定敲诈勒索罪中处于次要作用。行为是否超出了“社会相当性”而被认定为敲诈勒索罪,应考虑公众法治观念、维权的规范意识、权利保护与救济的现状等,而非简单的公式化考量。法治的文明亦要求权利行使的规范化,因此应适度扩张过度维权的入罪范围。

关键词：过度维权消费者敲诈勒索罪权利行使相当性

论文出处：《政治与法律》  2022年10期

数字人民币的刑法挑战及应对

邢爱芬付姝菊

摘要：数字人民币是一种集技术、法律、金融等于一体的复合产物,至少包含货币本身、合同或交易、个人信息等内涵,蕴含的法益更加丰富。数字人民币型犯罪侵害的法益众多,涉及多种犯罪:货币类犯罪、财产类犯罪、计算机信息系统数据类犯罪及其他犯罪,归罪难度提高。这给我国刑法带来了新的挑战。为应对这种挑战,我国刑法应在货币定义上做出调整,将数字人民币囊括在内,并严格区分其内涵与外延;另外,应单独设立“侵犯数字人民币罪”,以实现对新生事物的回应,助力数字经济持续、健康发展。

关键词：数字经济数字人民币网络犯罪法条竞合刑法规制

论文出处：《学海》  2022年5期

企业刑事合规的中国经验

陆而启周灵敏王佳媛

摘要：合规在企业自律上的治理淡化而导致风险升级,由此合规行政和解激励和合规刑事激励倒逼走上违法犯罪道路的企业去犯罪化而诚信经营,这是以一种合作式理念来替代传统的注重惩罚的对抗式理念。为了能让犯罪的企业起死回生持续经营,我国由检察机关首倡的企业刑事合规不起诉制度试点工作主要是在公诉环节引入企业合规激励机制,构建企业刑事合规的程序出罪路径。我国企业刑事合规的实践探索,多是在轻罪案件中采用与合规挂钩的酌定不起诉模式,有少数重罪案件采用附条件不起诉模式;企业刑事合规试点实践主要针对我国的中小微企业和民营企业呈现“双不起诉”的现象。在试点推进和制度构建上,可以对重罪和轻罪案件分别采用不同的激励措施,要求大型企业、中小微企业分别采取相应的合规整改措施,准确界定检察机关介入企业合规的边界,制定完善合规监管人制度和合规考察期制度,将合规出罪纳入到更广泛的合规从宽模式之中,借助企业行政合规推进企业合规管理的常态化和经营正常化。

关键词：企业刑事合规合规从宽模式双不起诉中国经验

论文出处：《贵州民族大学学报:哲学社会科学版》  2022年5期

刑事被遗忘权:理论省思、价值挑战与制度构建

齐鹏云

摘要：数字经济时代刑事诉讼参与人的个人数据信息同样面临被肆意传播和滥用的风险,对传统的犯罪控制和社会治理方式带来了新挑战。刑事被遗忘权立足于所有刑事诉讼参与人的个人信息保护,具有特定的积极属性,对保障特定类型犯罪人回归社会、保护公共安全和国家信息安全具有正面效应。同时刑事被遗忘权面临与犯罪控制、司法公开、言论自由等传统价值的冲突,探索刑事被遗忘权在适用主体、限定范围、权利层次和程序启动方面的制度构建对数字经济时代的刑事诉讼制度发展具有重要意义。

关键词：刑事被遗忘权个人信息犯罪控制言论自由司法公开

论文出处：《太原理工大学学报:社会科学版》  2022年5期

论个人信息侵权责任中的违法性与过错

程啸

摘要：我国法没有将违法性作为因侵害个人信息权益承担的侵权责任的构成要件。个人信息处理者适用《个人信息保护法》第69条第1款规定的过错推定责任,而违法推定过失不同于过错推定责任。个人信息处理者过错的认定也有别于其他侵权人过错的认定。保护性规范在个人信息侵权责任认定中对过错的判断具有重要作用。个人信息保护法律中的保护性规范包括:关于个人信息处理规则的法律规范、关于个人在个人信息处理中的权利的法律规范、关于保护个人信息安全的义务的法律规范以及关于个人信息保护影响评估义务的法律规范。其中,处理者违反个人信息处理规则的行为就是过失行为,即违法等于过失,不存在被推翻的可能;若处理者违反其他三类保护性规范,则可以对其适用违法推定过失,推定的结果可以被推翻。但是推翻违法推定过失不等于推翻了过错推定责任。

关键词：个人信息侵权过错推定责任保护性规范违法推定过失

论文出处：《法制与社会发展》  2022年5期

《民法典》第188条第2款第1、2句(诉讼时效起算)评注

杨巍

摘要：《民法典》第188条第2款第1句规定时效起算一般条件,第2句规定一般条件与特殊规定的关系。一般起算标准应解释为“权利人知道或者应当知道可以行使权利之日起算”,即行使权利的法律障碍消除且当事人对此知情的最早时点为起算点。对于不同类型请求权而言,“受到损害”的样态并不相同。对“知道”可凭借权利人言行、具体情境等因素认定;“应当知道”应解释为因重大过失而不知。对于义务人,应以权利人凭借知道的信息能否提起诉讼为标准予以判断是否具备时效起算条件。时效起算的特殊规定包括《诉讼时效规定》第4-7条等。

关键词：诉讼时效起算一般条件常见案型起算效力

论文出处：《法学家》  2022年5期

农村集体经济组织法人特殊构造论

温世扬

摘要：《民法典》总则编在形式上虽以“功能主义”作为法人分类标准,但在具体法人类型描述上又回归了“结构主义”。对营利法人类型描述上的局限性,使得部分营利法人类型为特别法人所吸收,故营利法人与特别法人并非完全对立的概念。折股量化作为农村集体产权制度改革的重要举措,使集体所有权真正实现了“法律归属”与“事实归属”的统一,法人经营集体财产所得收益由此可惠及于众。此外,集体经济组织的法人化构造既有利于降低组织成本,也可通过连接集体的力量应对农产品市场买方的垄断,并最终使集体成员受益,故本质上属营利法人,其特别性体现在具体构造上。集体经济组织成员身份取得的被动性、财产用途的特别性以及对“资本泛化”倾向的排斥,使该类法人在组织结构、事项表决以及破产能力等方面,均呈现不同于公司法人的制度构造。

关键词：农村集体经济组织法人营利法人共益性成员代表大会破产重整

论文出处：《政治与法律》  2022年10期

反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑

黄汇

摘要：商标法以注册取得机制为基石,对未注册商标的保护却并不完备。反不正当竞争法和商标法之间既联系又分工,只有坚持“平行保护”的基本理念,方可厘清二者的逻辑关系与本质,也才能给予未注册商标所有人以充分有效的救济。当前,我国《反不正当竞争法》对未注册商标的保护无论是在规范建构技术、制度完备性抑或价值坚守方面都尚有不足。为更好保护未注册商标,宜以“平行保护”理念为统领,兼采商标法内循环和反不正当竞争法外循环之双循环系统,并从重构“反混淆”条款、引入“阻碍竞争”条款和创新中国特色“反仿冒”条款三个维度进行制度重塑,最终实现《反不正当竞争法》和《商标法》对未注册商标最有效的协同保护。

关键词：未注册商标平行保护理论反不正当竞争法商标法协同保护

论文出处：《中国法学》  2022年5期

公共健康危机的知识产权法应对

万勇

摘要：知识产权与公共健康在制度层面可以概括为促进与阻碍双重关系,在权利层面可以类型化为承认、冲突与合作三种形态。传统观点或者认为知识产权与公共健康权是承认关系,主张不得以公共健康权为由限制知识产权;或者认为二者是冲突关系,继而提出反药品专利模式、强制许可模式、知识产权豁免模式三种应对公共健康危机的方案。但这些方案均只能治标。中国应辩证看待知识产权与公共健康的关系,采用标本兼治型方案,构建体系化的药品专利链接制度与科学化的药品专利强制许可制度,依此,既可回应知识产权正当性危机,也可应对公共健康危机。中国方案以分配正义为基本底色,以治标为先、治本为要为基本思路;对之可从理论基础、制度根基、实践路径三个维度进一步予以完善。

关键词：新冠肺炎疫情公共健康危机分配正义强制许可知识产权豁免

论文出处：《中国法学》  2022年5期

论基本民事权利保护与人权保障的关系

王利明朱虎

摘要：人权具有整体性,基本民事权利保护是人权保障的重要组成。基于各项人权之间的相互联系,依据我国宪法的规定,国家义务包括消极防御义务和积极保障义务。基本民事权利保护坚持人权的人民性,实现人权的全民共享、平等共享和广泛充分。据此,我国民法典明确民事权利主体的普遍性,促进基本民事权利保护的形式和实质平等,加强对人身权、财产权和人格权的民法保障。基于人权的发展性,要随着高科技和市场的发展而不断完善对基本民事权利的具体保护规则,在整体上要坚持多元综合治理机制。

关键词：人权人权保障民事权利保护民法典

论文出处：《中国人民大学学报》  2022年5期

义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任

洪国盛

摘要：证券法第163条第1句明确了基于证券服务机构义务范围判断其赔偿责任的要求。义务范围理论的核心是,义务均有其意图预防的具体风险,只有落入义务预防之风险所生的损害,义务违反者才需负责。义务范围理论经由义务范围确定与义务关联两个步骤实现其功能,不仅为认定证券服务机构赔偿责任提供指引,亦为其承担比例责任或连带责任提供依据。义务范围确定用以定性行为人所负有的注意义务旨在预防的风险及其所生损害类型,可区分为提供建议与提供信息两类义务。证券服务机构通常只承担提供信息类义务,因而仅就其服务意图预防的特定风险负责。义务关联则涉及损害归属的评估,用以量化行为人所需承担的损害数额。义务范围影响过失虚假陈述赔偿责任中过错与信赖要件的判断,且能将过错程度与原因力考量纳入其中,弥补相关理论的不足。

关键词：证券服务机构虚假陈述义务范围损失因果关系比例责任

论文出处：《法学研究》  2022年5期

公司法修订草案中的关键缺失

蒋大兴

摘要：《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称修订草案)正式公布向社会征求意见,坊间即刻产生大量褒贬不一的评论,这意味着无论是理论界还是实践界都对这部酝酿一年有余的修订草案存在重大期待。第十三届全国人大以来,全国人大代表共有548人次提出过公司法修改的相关议案。1尽管本次修订立法机关空前开明地让学术界密切参与其中,成立了专家小组.

关键词：修订草案公司法修改专家小组中华人民共和国公司法立法机关公司法修订议案人大代表

论文出处：《中国法律评论》  2022年5期

论上市公司双层股权架构的兴利除弊

刘俊海

摘要：一股一票的股东平等原则是公司良治的核心特征。而同股不同票的双层股权架构有悖于股东平等原则。从域外实证经验看,双重架构具有由盛转衰的生命周期,在IPO初期利大于弊,但逐渐弊大于利,最终有弊无利。双层架构公司的平均估值在IPO之初略高于单层架构公司,但溢价优势会逐渐枯竭。部分法域对双重架构的包容既源于经济效率考量,也迫于逐底竞争压力。我国不应东施效颦、亦步亦趋,而应审慎权衡利弊,采取原则禁止、例外允许、严格筛查、严格规制、兴利除弊、限期退出的立法政策。双层股权架构仅是特定上市公司在特定期限内采取的例外规则,而不应成为全体上市公司的常态化模式。立法者既要有条件、有限度地允许科技创新公司理性选择双层股权架构,也要规定双重架构公司自IPO之日起存续期间不超过7年的日落条款,并严格规制创始股东滥用控制权的失信违约侵权行为。建议压缩超级表决权适用范围,关乎公众股东重大核心利益的股东大会决策事项一概回归一股一票原则。

关键词：双重股权架构创始股东超级表决权控制权生命周期日落条款

论文出处：《比较法研究》  2022年5期

公司法修订背景下我国资本制度研究的主要误区及其修正

张其鉴

摘要：我国《公司法》资本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化问题,反映出国内资本制度研究存在诸多误区需要修正,这在新一轮公司法修改中应予重视。在资本制度的基础理论上,应当摒弃资本信用、资产信用的理论争论,直接分析资本制度的运行原理,并据此将资本制度的立法模式界分为法定资本制与偿付能力测试两种,我国应仍坚持目前的法定资本制模式,修法是否采面额股、股份是否分期发行、是否采类别股,都不构成法定资本制运行的障碍,这已为《公司法(修订草案)》所肯定。研究方法上,过去采用法教义学概念化的方法并不适应资本制度的自身特质,反而造成研究上的极大混乱,应在精简概念的同时,以单位国家或地区作为基本模型,对其资本制度子规则及精密组合进行分析,这对完善当前立法以及明确资本制度改革方向具有镜鉴意义。在资本制度目的价值的定位上,偏执于保护债权人的观点缺乏对历史和现实的考察,应当转变到债权人、公司、股东并重的立场上来,并落实到出资、回购、分配等具体规则的设计中。

关键词：资本制度研究误区基础理论研究方法目的价值

论文出处：《法学评论》  2022年5期

如何展开中国司法的实证研究:方法争鸣与理论贡献

左卫民

摘要：近年来,实证研究方法逐渐获得法学理论界与司法实务界的认可。然而,实证研究的发展与进步仍然面临一些方法争鸣与理论误区。描述性统计、因果分析以及机器学习等多元方法具有各自的优势与技术局限,不同的实证研究方法不可偏废或相互替代。相比法教义学的理论推演,实证研究成果更能反映司法实践的真实状况。法律实证研究可以打造一种＇可验证的司法理论＇,增强理论的可观察性、可验证性,推崇从局部经验事实中提炼一般化的理论。未来,宜从制度与实践的悖反问题、不同理论与实践的对话、多元方法的创新应用以及司法规律的客观揭示方面展开中国司法的实证研究,应及时创新或证伪相关司法理论,打造具有中国特色的司法理论体系。

关键词：法律实证研究可验证的司法理论研究方法因果分析经验事实一般化理论

论文出处：《东方法学》  2022年5期

文书真伪确认之诉的机理证成与程序图景

包冰锋

摘要：基于文书在民事审判事实认定中的重要性,德、日、韩等大陆法系国家及地区不仅认可文书真伪确认之诉,还对文书认定的程序作了较为翔实的规定。文书真伪确认之诉是就文书的形式证明力进行确认,其确认对象仅为能直接证明法律关系的文书。鉴于文书真伪确认之诉在司法实务中具有预防纷争或侵害的发生,以及避免后诉再行对文书真伪问题进行争议的特殊机能,我国有引入文书真伪确认之诉的必要。公文书真实性的推定规则为法律上的推定,其作为证明责任分配的例外规定,转换了证明责任的承担;私文书真实性的推定分为二阶段,第一阶段为事实推定,第二阶段则为法定证据法则,均未转换证明责任的分配。一方当事人主张文书为真实,另一方当事人应对此进行表态。法院根据当事人意思表示的态样,判定援引文书的当事人是否需要进一步举证证明文书的真实性。在文书真实性陷入真伪不明时,法官应依据规范说对文书真实性的证明责任进行分配。在文书真伪难以判断时,鉴定是司法实务中辅助法官认定事实的手段,而勘验是由法官对笔迹等进行核对,从而径直作出判断。基于其便宜性,理应激活并扩张勘验的程序机能。

关键词：文书真伪确认之诉确认利益形式证明力文书的真实性推定私文书的二阶段推定

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年5期

论“一带一路”视域下中国涉外司法公信力铸造之道——以最高人民法院为中心的考察

张春良

摘要：“更高供给质量”是高质量共建“一带一路”进入“高标准可持续惠民生”新阶段之要求。中国涉外司法公信力的铸造及提升是题中应有之义。司法公信力以司法公正为基因,以司法硬实力、软实力、巧实力和锐实力为实质元素。最高人民法院以涉“一带一路”建设案件的高质量审理为抓手,通过司法体制机制改革等九大行动聚焦四元素精准施策,形成了铸造中国涉外司法公信力的体系化方案。对以最高人民法院涉“一带一路”建设第107号专题指导案例为代表的样本案例分析显示,中国法院涉外司法公信力的铸造仍有精益求精的空间。进一步提升方案之关键在于着力提升涉外司法技能、精细培养涉外法治人才、提档升级国际商事法庭、技术赋能域内外法律供给、多维构建大监督格局。中国涉外司法公信力的铸造道远且长,虽远必达。

关键词：“一带一路”涉外司法司法公信力最高人民法院指导案例

论文出处：《四川大学学报:哲学社会科学版》  2022年5期

论诉讼平台多样化的法律风险与化解

郭翔

摘要：早在2021年底修改《民事诉讼法》之前,司法实践中已经存在各种各样的在线诉讼平台,因外在形式和内在功能不同,呈现外观上或者功能上的多样化。诉讼平台的多样化存在法律风险,容易引起当事人的误识误用,难以保证相同诉讼活动法律效力完全相同。诉讼平台的多样化,既有技术上的原因,也有观念上的原因。诉讼平台多样化法律风险的产生,与缺乏相应的应对机制有关。妥善解决诉讼平台多样化的问题,需要澄清认识,区分诉讼平台的功能与其他平台的功能,更需要处理好法律和技术的关系,在统一诉讼平台法律功能方面努力,形成诉讼平台法律功能统一的判断标准和简明的识别机制。

关键词：诉讼平台法律风险在线诉讼数字技术

论文出处：《政法论丛》  2022年5期

习近平法治思想中的构建新型诉讼格局理论

程琥

摘要：构建新型诉讼格局理论是习近平法治思想的原创性成果和开创性贡献,是新时代为解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题而进行的重要司法体制和机制创新,目的在于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局。地方各级人民法院是行政区划法院,重在审理辖区内占绝大多数、不易受到地方保护和行政干预影响的普通案件,推动矛盾纠纷就地公正解决。跨行政区划法院是综合性专门法院,是对传统专门法院的坚持与发展,重在审理占少数、容易受到地方保护和行政干预影响的特殊案件,推动特殊案件跨行政区划集中管辖和公正审判,有效防止诉讼“主客场”现象,维护社会公平正义。跨行政区划法院按省域内和跨省域两级设置。设置跨行政区划法院离不开司法资源投入保障,应当建立与跨行政区划法院职能定位相适应的综合配套司法保障体系。

关键词：习近平法治思想新型诉讼格局行政区划法院跨行政区划法院专门法院

论文出处：《中国法学》  2022年5期

我国专家法律意见书法治化路径的建构——以美国“法庭之友”的借鉴为视角

姚万勤何家慧

摘要：专家法律意见书在我国司法实践中大量出现,却没有一个科学的概念,始终处于尴尬的处境,这主要是缺乏立法规定、性质不明以及违反程序正当原则等原因导致的。分析专家法律意见书处境尴尬的根源,可通过比较国内相关法律制度,统计法庭引用专家法律意见书的频率等方式进行。此外,在美国蓬勃发展的“法庭之友”制度与我国专家法律意见书制度虽然在很多方面存在差异,但是两者在价值追求上具有紧密的内在联系,可相互借鉴。综合考虑上述因素,我国专家法律意见书的法制化途径分两步走,一是从实体上构建专家法律意见书的形式和内容,二是从程序上规范专家法律意见书的提交和采纳过程。

关键词：专家法律意见书司法困境法庭之友法制化途径

论文出处：《南海法学》  2022年5期

指导性案例效力问题之法理分析

陆幸福

摘要：最高人民法院指导性案例效力问题是当前未解的难题,唯有从法理视角出发,方可找到解决之道。关于指导性案例效力的规定模糊不清,司法实务界在应用指导性案例时也存在冲突,学界亦未就指导性案例的效力达成共识。效力不明妨碍了指导性案例的应用,而事实上的效力说难以奏效,指导性案例的效力也无法不证自明。因此,需以《法院组织法》第18条为中心,确立指导性案例的法律效力,并修改最高人民法院的相关司法文件予以明确化。

关键词：指导性案例法理法律效力法律渊源

论文出处：《理论探索》  2022年5期

海南自由贸易港仲裁问题审视及机制创新

王琦黄恒林

摘要：海南自由贸易港打造中国对外开放新高地,需要完善符合中国特色自由贸易港的营商环境制度。仲裁本应成为优化营商环境的重要保障,但在内部治理机制、仲裁规则和司法监督保障等方面所表现的竞争力、吸引力、公信力的问题依然存在,实践中并未成为当事人解决商事纠纷的最佳选择。在自由贸易港建设背景下,仲裁机制创新面临着新机遇与新要求,为服务自由贸易港高水平贸易投资自由化便利化的营商环境,需要发挥立法权优势以制定自由贸易港仲裁条例来提升仲裁公信力,优化治理机制和仲裁规则以凸显仲裁的国际化与特色化,完善司法保障仲裁事业发展以打造自由贸易港一流营商环境。

关键词：自由贸易港营商环境仲裁公信力自由贸易港立法权司法审查

论文出处：《海南大学学报:人文社会科学版》  2022年5期

司法裁判中的平衡方法——以丹宁勋爵的判决为视角

任强

摘要：判决不仅靠严密的逻辑推理和精准的计算,还必须借助于多项标准进行平衡裁断。丹宁勋爵的裁判是对判决中平衡方法的最佳阐释。平衡是疑难案件审判中实现公正的最重要的司法方法。除了考量权威、清晰、逻辑一致、计算精确之外,判决还要符合情景化的大众常识。另外,制约公权力、保护私权利是法律的目的之一。当司法权介入公权力领域的时候,只有存在司法要素或者半司法要素,才能对其进行司法审查,否则就是越权,法官要在保守和能动之间进行平衡。同样,对个人权利的保护也应符合平衡原则,倘若私权利的边界无限扩张,使公权力无法正常运作,社会的秩序就会崩溃,个人权利也无法得到保障。此外,判决通过理性实现公正。由于法官的理性是有限的,当理性不能实现公正的时候,判决便不得不求助于信仰和道德,良心裁判必须同情弱者。但是,法官不能违背法律的目的滥用同情,而必须把握同情的限度,以同情来补救理性的局限,以理性来约束同情的滥用,做到同情与理性的平衡。平衡方法在司法裁判中的功能体现在:当法官在法条原旨、字面含义和立法意图等因素之间进行平衡,找到一个最佳解释,就支撑了解释法条的合理性;当法官的原则裁判基于自己的良心抉择和道德信念,尊重对公正的不同理解,容忍社会目的与伦理标准的多样性,平衡各种价值判断,然后做出最好的选择,就保障了价值判断的正当性;当涉及个人利益、公共利益等多种相互冲突的利益时,法官运用平衡方法对后果进行预测和取舍,就维护了利益权衡的公正性。

关键词：平衡方法丹宁勋爵理性常识公权力私权利同情

论文出处：《深圳社会科学》  2022年5期

效率VS权利?民事程序繁简分流改革争论的实证审视

左卫民

摘要：2020年初开始试点的民事诉讼程序繁简分流改革,已被2022年伊始全面推行的民事诉讼立法修正案所正式确认。然而,立法过程中“效率派”与“权利派”在改革思路上的争论至今未歇。如何评价此次改革与相关的学术争议?笔者所率团队的实证研究表明,“效率派”与“权利派”主张的观点均有一定道理,但并未得到改革数据的充分支撑。一方面,以效率为导向的繁简分流改革虽在有限程度上提高了效率,但总体上难称显著,且各项改革在效率的提高程度上参差不齐,这似乎显示改革效果已近天花板。另一方面,改革并未明显妨害权利。尽管小额诉讼程序与独任制改革似乎在抽象层面削减了若干程序性权利,但权利整体上尚未受到明显减损。而包括电子诉讼改革在内的部分举措甚至有利于权利实现。概言之,此次效率化的改革不一定与权利妨害相挂钩,也并非与权利保障背道而驰。有鉴于此,未来应该在充分实证研究的基础上,更为科学、客观地评估改革的成败得失与是否达至预设目标,检验改革是否契合特定的价值取向,继而设计并试点接地气、可操作、能达至的改革方案,最终有效推进民事诉讼制度的完善与发展。

关键词：民事程序繁简分流司法效率权利保障实证研究

论文出处：《现代法学》  2022年5期

比较民事诉讼研究的中国问题意识

任重

摘要：引言我国民事诉讼的现代化进程始于向其他国家的学习与借鉴,该初始时刻决定了我国民事诉讼法学的比较法基因;也是在比较研究的推动之下,民事诉讼法及其理论在我国从无到有、落地生根、开枝散叶。以1978年为起点,比较民事诉讼研究伴随着商品经济的发展而迎来了井喷期。

关键词：民事诉讼法学比较民事诉讼落地生根学习与借鉴初始时刻比较法中国问题意识商品经济

论文出处：《中国法律评论》  2022年5期

区分民事案件繁简的标准与方法——繁简分流基础性问题研究

李浩

摘要：对民事诉讼案件实行繁简分流是深化我国诉讼制度改革的重要内容之一。用何种标准区分繁案与简案以及采用何种方法对繁案与简案进行识别、筛选,是进行繁简分流的基础性工作。受理民事案件后由法院区分案件繁简在很大程度上是一个中国式问题。区分案件繁简的标准有形式性标准和实质性标准之分,我国采用的是实质性标准。2012年《民事诉讼法》第133条要求法院通过审前准备程序区分案件的繁与简,并在此基础上作出适用不同程序的决定,但司法实务采用的做法是在起诉与受理阶段就对案件的繁简进行区分。在起诉与受理阶段进行区分与实质性标准并不匹配,由此造成了难以准确区分的困境。繁简分流改革试点推行及2021年《民事诉讼法》修改后,我国法院继续实行在上述阶段对案件进行分流,因而在分流过程中须认真对待法院依职权转换程序的权力,须充分保障当事人对程序适用的异议权,以充分发挥二次分流的矫正作用。

关键词：民事案件繁简分流区分标准识别方法

论文出处：《法制与社会发展》  2022年5期

“尽可能一次性解决纠纷”理念的基本内涵与实践要求

黄海龙潘玮璘

摘要：社会经济生活中发生的民商事纠纷,在司法程序中可能衍生出多个案件。2021年全国法院受理案件超过3350余万件,其中相当一部分是因过度囿于一案一诉、程序空转、案结事未了而形成的衍生诉讼案件。解决司法案件与实际纠纷之间的“数据差”,需要坚持公正与高效相统一的价值取向,强化“尽可能一次性解决纠纷”理念,加强衍生诉讼案件治理,增强人民群众司法获得感。“尽可能一次性解决纠纷”理念的本质要求是:在司法办案中,尽可能把每一个环节工作做到最好,防止本环节裁判“外溢”出另一个诉讼环节;尽可能一次性实质化解矛盾纠纷,依法一揽子解决案件相关联的问题,避免一个诉讼衍生出多个案件;处理好公正与效率、实体与程序之间的辩证统一。

关键词：司法理念一次性解决纠纷衍生诉讼案件公正与高效

论文出处：《中国应用法学》  2022年5期

企业合规与刑事诉讼立法

李玉华

摘要：随着企业合规试点改革走向深水区,涉及的企业、案件、地域和公安司法办案机关越来越多,一些普遍性的问题需要刑事诉讼法予以回应。刑事诉讼法修改回应企业合规问题采用的立法模式有分散式和集中式两种。应当以企业合规为契机对刑事诉讼法实现从以自然人为中心到以自然人和单位(企业)双中心的彻底改造。认罪认罚从宽与企业合规从轻既有相同点又有不同点,是两种不同的制度,刑事诉讼法要做好衔接。附条件不起诉急需在刑事诉讼法中规定并明确考察期、考察和评估主体等关键问题。企业合规立足审查起诉阶段向前向后延伸,侦查机关和审判机关介入企业合规是发展的必然。

关键词：企业合规刑事诉讼立法立法模式附条件不起诉

论文出处：《政法论坛》  2022年5期

论刑事诉讼中行政认定的证据归类及其审查

万毅谢天

摘要：行政认定作为证据在刑事诉讼中广泛适用,并成为行政犯定罪量刑的重要依据。但由于法定证据种类并不包括行政认定这样一类非标准化的证据材料,理论界对其概念、特征、审查规则研究不足,导致司法实务中行政认定证据属性界定混乱,证据能力及证明力审查无章可循,大量行政认定未经质证和审查即被司法机关作为证据采信,无形中使得行政认定架空了刑事认定、刑事案件裁判权让渡于行政机关,影响庭审实质化改革的推进。在对行政认定类型化研究的基础上,可以将其概念界定为特定行政机关依职权或依司法机关请求,在行政管理权限内,针对行政犯构成要件要素所做出的可作为证据使用的专业性认定、鉴定材料;在证据类型及证据能力层面,行政认定应当归类为“鉴定意见”,并参照鉴定意见审查其证据能力;在证明力层面,行政认定证明力审查要点与鉴定意见存在部分区别,应当主要围绕“可靠性”就做出主体能力的适格度、做出部门与案件的利害关系、做出程序的普遍接受性、与已有事实是否存在矛盾、是否经过举证质证程序等展开审查。

关键词：行政认定证据属性证据能力证明力审查规则

论文出处：《甘肃社会科学》  2022年5期

上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略——民法、公司法与证券法的三重维度

刘俊海

摘要：上市公司的护盘式回购中潜伏着道德风险。公开披露的股份回购方案为要约邀请,是公司决议与信息披露文件,接受民法、公司法与证券法三重规制。公司推出回购方案时要恪守“原则禁止、例外允许”要求,量力而行、适度承诺。公司违反要约邀请规则、滥用要约邀请自由时,对善意信赖方案的公众股东承担缔约过失责任。董监高参与审议决定方案时若有恶意或重大过失,要对公司、股东或第三人承担赔偿责任。若方案信息披露中存在虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为,公司及其他责任人对受害投资者承担赔偿责任。交易所和监管者不得强制公司回购股份。基于对公司生存权发展权的尊重,应例外允许公司因正当理由而终止、中止、变更或顺延回购方案。为防范投资风险,公众股东应警惕方案落实的不确定性。建议《公司法》和《证券法》联动修改,建立公司、控制股东、实控人与董监高的差异化义务与责任体系,确认独立董事有限责任原则,引入折中的理性人标准。

关键词：股份回购方案要约邀请公司决议信息披露民事责任

论文出处：《当代法学》  2022年5期

要素市场化配置的经济法调整

张守文

摘要：在全面深化改革的过程中,要素市场化改革是重点和难点,对其不仅需要经济政策的推动,更需要经济法的保障和促进。目前,在要素领域普遍存在的“计划管理—市场调节”或“政府控制—市场配置”的二元结构,会影响市场主体对要素的平等获取,导致市场机制难以贯通,降低资源的配置效率,上述体制机制问题尤其需要经济法解决。为此,应在保障社会公共利益、维护公平竞争秩序的前提下,通过加强经济法的系统调整,推进要素市场体系建设,促进要素市场的公平竞争并强化价格规制,从而为构建现代化经济体系奠定基础。运用经济法促进要素市场化配置,需要处理好改革与经济法、政府与市场、体制与机制、中央与地方“四大关系”,这既有助于构建新发展格局,促进高质量发展,也有助于深化经济法学理论,拓展社会科学相关领域的交叉研究。

关键词：要素市场化改革经济法二元结构

论文出处：《当代法学》  2022年5期

同步修订背景下公司法与反垄断法的冲突与调和

孙晋王帅

摘要：推动公司法和反垄断法衔接是健全市场主体制度的基本要求和重要举措。公司法与反垄断法呈现出市场主体概念识别矛盾、市场主体行为运行背离和市场主体责任承担失衡三重冲突。在市场经济的整体视野下,公司法与反垄断法看似和而不同实则殊途同归。公司法的自治性特征与反垄断法的规制性品格相辅相成,二者在调整对象、立法目标与优化工具的普适追求上不谋而合,并借助私法公法化与公法私法化日渐勃兴的法律演进逻辑而存在坚实的规则调和基础。在理念上公司法与反垄断法应当求同存异,保持终极目标一致性与规则适用异质性的平衡;在市场主体概念界定上,应当以完善后的公司法为主要规则参照,适度扩大实施“公司法人格否认制度”,完善控股股东与实际控制人的识别规则;在市场主体行为运行环节,需要重视强监管下的反垄断法规定,丰富“本身违法”原则在商事交易习惯中的适用条件,革新市场支配地位的集团化认定标准,增加经营者集中审查的公司登记程序,关注公司退出机制中可能出现的行政性垄断行为;在市场主体责任承担领域,二者应当共同建立起公私融合的治理体系,对内鼓励公司积极承担社会责任,强化内部治理,建立反垄断合规制度;对外优化执法机构的责任约束和制裁形式,积极回应市场需求。

关键词：公司法修订反垄断法修订市场主体概念市场主体行为市场主体责任

论文出处：《北京理工大学学报:社会科学版》  2022年5期

金融法的未来:金融法内部结构之变动趋势展望

邢会强

摘要：我国现行的以银行为主导的金融体制,以银行法为核心的金融法体系,有其复杂的历史背景。在不久的将来,随着金融创新的加快,金融科技的进步,我国多层次资本市场的发展,以及《证券法》上“证券”概念的扩大,证券法会日益强大,并终将取代银行法成为金融法的核心。随着金融创新的进一步发展,证券法也将升级、进化为金融投资商品法。总之,金融法的未来,在近期是发展强大的证券法,在远期是制定一部《金融投资商品法》。

关键词：金融法银行法证券法金融投资商品法市场主导型金融体系

论文出处：《法学评论》  2022年5期

经济法解释论的整体主义方法论立场阐释——以“知假买假”惩罚性赔偿争议为切入点

马辉

摘要：经济法规范的杂糅性质导致其独立性备受质疑,不过经济法学者在法律条款解释适用过程中已经尝试为其注入经济法解释论逻辑。“知假买假”惩罚性赔偿问题的学术论争揭示出不同部门法解释论及其背后的方法论立场差异。民法学者的否定态度坚持了个体利益、意思自治、自己责任的个人主义方法论立场,经济法学者的支持态度体现了从整体出发、为整体利益服务、落实整体责任的整体主义方法论逻辑。整体主义方法论的自觉应用不仅促成了“知假买假”问题上的最低学术共识,而且有助于为经济法体系中体现不同部门法特性的实体规范之适用提供独特的解释论内涵,使私人实施和公共实施之经济法解释范式创新获得解释论层面的支撑,经济法的独立性危机可望纾解。

关键词：惩罚性赔偿个人主义方法论整体主义方法论经济法解释论

论文出处：《政治与法律》  2022年10期

环境法典编纂的宪法基础

王锴

摘要：法典旨在实现部门法的体系化,从内在体系与外在体系相统一的角度,法典编纂是从“国家法制统一”走向“国家法治统一”的必由之路。宪法作为调整国家与公民之间关系的根本大法,为环境法典的编纂提供了双重基础。在国家层面,编纂环境法典是对美丽中国的国家目标和环境保护的国家任务的落实,同时,联系宪法上的基本权利条款,国家的环境保护任务可以被解释为国家为了保护公民基本权利免受环境危害的环境保护义务,国家履行环境保护义务要符合“营造绿色安全的健康环境”的要求,不能保护不足。从“最严格的制度、最严密的法治”的角度,编纂环境法典是实现上述目标和任务的必要手段。在公民层面,制定环境法典是保护公民环境基本权利的需要。环境权作为请求国家积极作为的社会权,其保护范围需要立法来形成。同时,公民的环境保护义务作为法律义务,也需要通过环境法典的编纂来形成其具体内容。从而,构建起公私兼顾的、以环境权和环境保护义务为架构的环境法律关系。

关键词：国家法治统一国家目标国家任务国家环境保护义务环境权

论文出处：《法学评论》  2022年5期

中国能源法制的低碳化塑造

杨解君

摘要：基于“双碳”目标和能源革命的驱动,应在系统观念下对我国能源法制进行“低碳化”改造,在注入“双碳”法律功能的同时使之与现行法制体系相兼容。鉴于现行能源法制的“双碳”欠缺与不足,我国能源法制应“补短板强弱项”,将“双碳”全面融入能源法制建设之中:确立能源“双碳”目标与能源转型目标、在贯彻多元理念的同时强化安全发展理念、突出协同原则、建立能源消耗“双控”与碳排放“双控”相结合机制、实现法律与政策的治理协同,并加强能源安全、能源科技、能源结构调整和转型、能源市场、能源治理等领域的“低碳化”法制建设。

关键词：“双碳”低碳化能源革命能源法制

论文出处：《政法论丛》  2022年5期

“双碳”目标下“认购碳汇”司法适用的规范路径

刘超

摘要：“认购碳汇”是近两年来我国在环境司法实践中创新的一种替代性修复方式,近期又被定位为一种司法服务“双碳”目标的保障机制在多地推广适用。“认购碳汇”是否能服务于“双碳目标”的关键在于其能否实现碳减排或碳汇增长的机制性效果。“认购碳汇”预期实现替代性修复,必须以无法直接修复为前提、契合修复策略的位序、遵循替代性修复责任方式适用的边界。实证分析当前的“认购碳汇”案件,“认购碳汇”的司法适用没有以直接修复为前置程序,没有体现生态环境修复策略的位序选择,未能彰显生态环境修复的核心目标,未能构建替代性修复与“双碳”目标的内在关联。在“双碳”目标背景下,应当从构建“认购碳汇”与增加碳汇的关联、明确“认购碳汇”司法适用的条件、厘清“认购碳汇”司法适用的范畴、载明“认购碳汇”替代性修复的方案等几个方面,规范“认购碳汇”的司法适用。

关键词：“认购碳汇”“双碳”目标替代性修复直接修复

论文出处：《中国地质大学学报:社会科学版》  2022年5期

生态保护红线制度转型背景下的实施困境及法律对策

陈海嵩胡攀

摘要：生态保护红线是我国生态文明体制改革的重要制度创新,在2018年国务院机构改革的背景下,其经历了从独立的生态空间管控制度,到从属于总体国土空间管制体系之中的重大转型。在这一制度转型背景下,当前生态保护红线的实施受到一定的阻碍,而相关研究对此关注不足,主要问题包括:“三线一单”与国土空间规划的衔接不足,“三线一单”的适用方式不明确,生态空间治理中的体制性障碍。对此,未来我国生态保护红线制度的完善与发展,需要在生态空间管控体系中确立生态保护红线的强制性效力,明确生态保护红线的适用方式。同时,针对我国生态空间治理中的体制性障碍,还应强化部门间的沟通协调机制。

关键词：生态保护红线国土空间规划“三线一单”

论文出处：《中国地质大学学报:社会科学版》  2022年5期

论互联网平台的主体责任

刘权

摘要：主体责任是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。要求平台积极承担主体责任,是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要,是发挥平台主观能动性以实现预防式治理的基本路径,也是推进包容审慎监管的必然要求。平台具有市场经营者和规制者的双重主体身份,应积极向善而不断追求效率与公平的有机统一。平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造,分别要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。不适当地强调主体责任,一方面会导致平台运营成本过大,导致平台过度行使权力而损害公共利益;另一方面容易使得政府逃脱应有的监管责任。不宜过度泛化主体责任,在特定情形下应当允许平台适度变通落实主体责任。

关键词：平台经济主体责任预防式治理包容审慎监管社会责任

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年5期

国际法治对国家经济发展的塑造

张康乐

摘要：国际法既为一国参与国际经济活动提供基本准则,又对一国谋求经济发展的措施施加限制,具有客观结构性。主权国家在国际法律框架中可以发挥主观能动性,战略运用国际法来推动本国经济发展。国际法的客观结构性与主权国家的主观能动性共同构成了国际法塑造国家经济发展的理论框架。自上世纪中叶,诸多国家的发展历程印证了国际法对经济发展的塑造:一些拉美国家在国际法的限制下,债务危机不断恶化;中国发挥主观能动性,战略性地运用国际法,发展成就瞩目。观察和总结经济发展的国际法塑造,有助于认识国际法在国家经济发展中的作用:国际法同时支持和限制着一个国家的经济发展。

关键词：战略运用国际法客观结构限制主观能动性中国经验

论文出处：《中外法学》  2022年5期

国际法体系的基础之辨:基于国际规则体系的理论溯源

沈伟

摘要：国际法体系从权力体系向规则体系演变既是国际社会的现实,又存在着不同的理论基础。理想主义的理论在价值层面解释了规则体系建立的应然性,因为该体系能使各国承担共同的义务与责任;现实主义理论正视国家间对抗的存在,而规则体系为这种博弈提供场域,因而其具有现实上的可行性;治理成本视域下,规则体系还因更低的国际社会治理成本而具有经济上的合理性。百年未有之大变局下,即使国际法体系发生了从权力体系到规则体系的转变,当今世界仍然未处于理想的规则体系当中,这是因为国际法追求的价值目标必须在国家关系和国家利益中进行成本和收益平衡的考量。

关键词：权力体系规则体系国际法国际体系国际法理论

论文出处：《社会科学》  2022年10期

传染病防治国际法制度的现状、缺陷与完善

马忠法谢迪扬

摘要：在有关传染病防治的国际法制度中,非医药干预制度、疫苗免疫制度、非针对性治疗制度是三大支柱。由于国际社会防疫准备的短视性、防疫行动与国家主权及人权保障的冲突等,现有制度暴露出较大缺陷。应更加关注疫苗免疫制度,继续围绕《国际卫生条例》落实非医药干预制度,同时加快非针对性治疗制度的国际立法。中国须结合本国防疫经验,以联合国与世界卫生组织为中心,围绕三大领域全面完善国内传染病防治制度体系:积极推进主权国家与国际组织的合作联动,激发非国家行为体的能动作用,倡导国际社会共同构建人类卫生健康共同体。

关键词：传染病防治非约束性制度疫苗构建人类卫生健康共同体

论文出处：《安徽师范大学学报:人文社会科学版》  2022年5期

否决权、回避义务与利益平衡——安理会执行国际法院判决的分析

何志鹏赵健舟

摘要：《联合国宪章》第94条第2款确立了联合国安理会经决议执行国际法院判决的制度。“尼加拉瓜诉美国案”暴露了该制度在实践中规范不明、有法不依等诸多问题,折射出原始文本规范与现实法律适用之间的张力。该制度的核心争议,即安理会常任理事国的否决权运用规则与表决回避义务适用规则,应当回归《联合国宪章》及联合国相关文件,结合和平解决争端原则加以分析,形成尊重判决精神、克制否决滥用、谨慎施加表决回避义务的规范性解释。通过采取一种利益平衡的解释方法,判决执行制度将能够尽可能兼顾参与各方的合理关切,避免大国政治对国际司法的不当干预,防止国际司法的政治化滥用,从而追求一种基于国际社会最大共识的正义理念。

关键词：国际法院判决执行联合国宪章安理会国际司法

论文出处：《国际法研究》  2022年5期

中国法院发展国际规则的逻辑进路与实践取向

吴卡

摘要：在全球治理背景下,中国法院正日益成为国际规则的发展者和提供者。中国法院发展国际规则的直接动因是服务与保障“一带一路”建设,深层动因是加强国内法治与国际法治的良性互动,推动国际规则发展上中国国家利益与全球共同利益的融合。中国法院发展国际规则是特定的实践逻辑、理论逻辑和历史逻辑的辩证统一,其实现路径主要体现为中国法院在解释、适用国际规则过程中的“创造性维度”,具体有确定、填补、演变和创设等方式。通过加强中国法的域外适用,优化国际条约解释规则的运用,重视国际习惯的生成,并强化中国司法成果的国际传播,中国法院可在国际规则发展上发挥更大作用。

关键词：中国法院国际规则涉外法治国际法治全球治理

论文出处：《法学评论》  2022年5期

国际私法调整对象及相关问题再探讨

沈涓

摘要：认为国际私法的调整对象是国际或涉外民商事法律关系是国际私法学中的最大误解。法律选择规则的内容是指明涉外民商事法律关系应适用的实体法,并不确定当事人权利义务,即法律选择规则不具有调整涉外民商事法律关系的内容和功能,故不能以此为调整对象。法律选择规则的本质是规定法官选择法律的标准、方法和条件,属于程序性规则,也属于公法范畴的规则。国际私法虽不以涉外民商事法律关系为调整对象,但法律选择规则对其调整有着重要影响,近年来法律选择规则更是通过预设实体民商法适用结果来力争获得最好的调整结果。现代国际私法规则由国内规则和国际规则两部分组成,故国际私法既具有国内法性质,也具有国际法性质。

关键词：国际私法调整对象程序性规则预设法律适用结果

论文出处：《环球法律评论》  2022年5期

从惠顿的《国际法原理》到丁韪良的《万国公法》——近代中国国际法译介新探

闫行健

摘要：美国驻普鲁士前大使、国际法学家亨利·惠顿的《国际法原理》一书在面世后的百年间(1836~1936),通过不断再版和修订,成为国际法学科发展中的一座里程碑,对国际法学科做出了持久性的贡献。由丁韪良翻译的该书的中译本《万国公法》影响巨大,在其传播过程中,时常出现读者“只知译者丁韪良,不识作者惠顿”的情况。自20世纪80年代,我国学界有关丁韪良和《万国公法》的研究日益增多,但对惠顿和《国际法原理》较少涉及。此外,由于缺乏对一手材料的溯源和掌握,我国学界在丁韪良翻译《万国公法》的问题上看法不一。本文主要依据惠顿和丁韪良的档案,以及《国际法原理》和《万国公法》在中国、美国、日本、加拿大的诸多现存版本等材料,梳理惠顿的生平,分析《国际法原理》的成书、评价与影响,以期厘清《万国公法》的成书过程、翻译意图、翻译蓝本等问题。

关键词：美国历史中美关系史《万国公法》丁韪良《国际法原理》亨利·惠顿国际法

论文出处：《美国研究》  2022年5期

司法人工智能推理辅助的“准三段论”实现路径

王竹

摘要：我国司法人工智能研发面临法律思维、可解释性和可计算性三大瓶颈,应以可解释的司法人工智能推理辅助作为主要突破方向,法律要件解耦是关键。在司法人工智能推理辅助中无法直接嵌入传统三段论逻辑,应当以“争议焦点”替换“结论”,构建“准三段论”逻辑结构,应对大前提的横向杂糅性、争议焦点的类型化和小前提的复杂性与多样性等主要挑战,并实现动态维护。基于“大前提≥争议焦点≥小前提”层次性态势,设置不超过五级的标签体系,可以通过三大“组群”关系合并表达“准三段论”束46种具体链接方式,实现一定程度和范围的智能推理辅助。

关键词：司法人工智能推理辅助准三段论民商事判决书法律要件解耦

论文出处：《政法论坛》  2022年5期

法律论证人工智能研究的非形式逻辑转向

魏斌

摘要：非形式逻辑推动了人工智能与法律论证理论的融合,法律论证的人工智能研究受非形式逻辑的启发而呈现出新的转向趋势。传统人工智能研究难以刻画法律论证的自然属性,非形式逻辑为人工智能研究提供了新的理论来源和方法支撑,使法律论证的人工智能研究更加符合法律论证实践的情境化特征。在非形式逻辑人工智能建模的视野下,法律论证的人工智能研究以论证的可废止性来表达法律论证的证明责任及其转移,以对话理论来构建法律论证的程序理论,以论证图式理论来刻画法律论证图式及其批判性问题,以论证分析理论来解析法律论证的结构,以论证评估理论来启发法律论证的自动化评估。

关键词：法律论证人工智能非形式逻辑论证分析论证评估

论文出处：《法商研究》  2022年5期

人工智能法律主体建构的责任路径

郑文革

摘要：人工智能的类人属性引发了人们对其主体性问题的思考,哲学和传统法学上的主体性主要以自由意志为支撑,目前人工智能远未达到自由意志的程度。当下人工智能法律主体的建构应围绕强人工智能进行,其主体性的本质是责任,需要为人工智能构建一种以责任承担为基础的特殊财产性法律主体。当人工智能因不可归责于他人的行为造成损害或伤害时,需要承担相应的民事或刑事责任,如果有第三方行为介入作为共同原因力,则与人工智能一起共同承担责任。为落实责任承担,需要为人工智能建立特殊的财产制度,人工智能强制保险、雇员薪资、储备基金、图灵注册等方式可作为财产来源,行为监视、算法修改、数据删除、物理销毁等可作为辅助的责任承担方式。

关键词：人工智能法律主体法律责任财产制度

论文出处：《中国应用法学》  2022年5期

概率推理:实现审判智能决策的结构化进路

熊晓彪

摘要：“审判智能决策”要求机器能够对法律推理进行有效模拟。人工智能与三段论式法律推理具有契合性,能够借助法律论证与深度学习等技术发现法律规则大前提,却陷入了事实小前提的确定这一证据推理困境。中国当下的人工智能法律系统初步实现了证据分析,但未能作出准确的证据评价。基于结构化评价似然比的概率推理,有效刻画了事实推理链条上证据证明力的算法模型,成为破解困境的一条可行进路。概率推理具有结构化的逻辑推理与决策框架、数字化的信念表达与事实推论、科学化的信息处理与信念结合机制等特征,有助于实现审判智能决策的发展目标。法学界对概率推理的认识存在数字审判、合取悖论、主观赋值等理论误区,概率推理在司法领域的适用面临运算复杂性、“裸统计”问题以及数据化评估证据的风险,在概率推理推行中还需要保持审慎的态度。

关键词：概率推理审判智能决策证据评价结构化推论力量

论文出处：《中外法学》  2022年5期

区块链与人工智能组织体法人化理路探正

张力

摘要：赋予区块链与人工智能组织体以法人地位,只能基于法人制度的基本常识:基于区块链技术的去中心化组织体与基于自动化决策技术的人工智能组织体,并不超出由社团、财团构成的法人组织类型谱系的解释范围,区块链与人工智能技术本身无法独立构成法人的组织基础;区块链与人工智能技术对传统组织体的技术加持,不仅不能成为赋予其法人人格时的政策考量优惠,反而由于为组织体规避国家与社会监管提供技术便利而成为法人设立过程中的重点审核对象;区块链与人工智能技术可导致有关法人治理效能的一定提升,但在传统法人权利能力结构之外不应也无法围绕算法技术本身确立所谓算法法人独立财产与独立责任。

关键词：区块链技术去中心化组织人工智能技术算法法人拟制技术自动化决策技术

论文出处：《东方法学》  2022年5期

网络空间博弈时代跨国科技企业面临的公私矛盾及应对——以抖音(TikTok)为例

沈伟靳思远

摘要：在数字科技快速发展的大背景下,网络安全已不再是中美之间的单个争议议题,而是在国家利益指引下关涉长期战略竞争的博弈手段和角力领域。特朗普执政期间以国家安全为由,通过行政令等方式意图驱逐或封杀TikTok,施压字节跳动放弃对TikTok的所有权。拜登上台后通过颁布行政令等一系列针对信息与通信技术和服务供应链的审查规则,进一步强化了对跨国科技企业的安全审查。美国以维护国家安全为由对中国高科技企业及其供应链生态实行围堵打压,这种“公私矛盾”背后的实质是“公公矛盾”,即阻挠中国正在实施的科技创新的国家发展路径,维护在网络空间中的优势地位,巩固美国的技术霸权。我国企业在国际化进程中应强化安全意识,积极探寻应对策略和救济途径。国家应当加强法律上的支持,给予中国企业在跨境经济活动中必要的法律保护。

关键词：TikTok国际化网络安全国家安全公私矛盾

论文出处：《国外社会科学》  2022年5期

论习近平国家安全法治理论

彭新林

摘要：习近平国家安全法治理论是新时代我国国家安全法治建设的根本遵循和行动指南,其核心要义包括以下几个方面:一是坚持以总体国家安全观指导国家安全法治建设,努力实现国家安全法治化;二是积极健全国家安全法律制度体系,使之更加成熟更加定型,运用制度威力应对风险挑战的冲击;三是全面推进国家安全法律实施,设立国家安全委员会,依法防范、制止、打击危害国家安全的违法犯罪活动,凝聚维护国家安全的强大合力;四是着力提升国家安全治理能力,把法治应对摆在更加突出位置,强化底线思维,推动国家安全工作创新发展;五是把政治安全放在首要位置,统筹做好重点领域国家安全法治建设。推进新时代国家安全法治建设,要坚持以习近平国家安全法治理论为指导,持续推动国家安全法治理论、制度和实践创新,坚决维护国家主权、安全与发展利益。

关键词：习近平法治思想国家安全法治总体国家安全观《国家安全法》国家治理现代化

论文出处：《武汉大学学报:哲学社会科学版》  2022年5期

国家安全法治“域外体系”的理论阐释与理性建构

蔡艺生翁春露

摘要：国家安全法治“域外体系”是指在发挥国家安全法律域外效力的基础上展现国家安全法律域外影响,以此维护和塑造国家安全。作为主体存在的国家由于实力逆差导致安全困境,国家之间为规避安全困境在达成合意的基础上形成国际规范,霸权国阻塞国际规范良性演进路径,故须建设共同体破除霸权国威胁,建构共同体国际规范体系实现国际规范良性演进,共同体国际规范体系是国家安全法治“域外体系”的主要体现。针对不同层级的共同体,应选取不同安全领域作为共同体国际规范体系建构的主攻方向。

关键词：国家安全法治域外体系共同安全人类命运共同体

论文出处：《中国人民公安大学学报:社会科学版》  2022年5期

新时代国家安全学学科范式构建与发展前景

王星史凤林高鹏怀

摘要：[研究目的]通过对国家安全学学科范式的研究,有助于优化国家安全学的学科建设,实现新时代国家安全学的良性发展。[研究方法]围绕国家安全学学科范式这个知识场域,从“概念范式”“体系范式”两方面展开对国家安全学基础理论问题的论述。[研究结论]在“概念范式”上,需要密切联系中国的国家安全实践,从中国国家安全实践中寻求本土资源;在“体系范式”上,应贴合社会现实,国务院学位委员会应尽快成立国家安全学学科评议组,确立国家安全学一级学科目录之下的二级学科。

关键词：国家安全国家安全学国家安全学学科学科建设学科范式

论文出处：《情报杂志》  2022年10期